Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 31-12-2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8979, 2362219-CV-13-7782

Daartegen heeft [gedaagde] aangevoerd, kort weergegeven, dat het effectenleaseproduct VermogensVliegwiel niet gebrekkig is omdat

Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] niet is misleid omdat het informatiemateriaal volledig en correct is, wat betreft

Volgens [gedaagde] is van algemene bekendheid dat aan beleggen met geleend geld risico’s zijn verbonden.

Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij niet méér heeft geschonden dan de beperkte zorgplicht die voortvloeit uit HR 5 juni 2009.

Volgens [gedaagde] dient een groter deel van de schade ten laste van de afnemer te blijven dan waar het “Hofmodel” van uit gaat.

3.3.2

Inzake de tussenpersoon Jadimeer BV heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij niet op grond van artikel 6:76, 6:171 en/of 6:172 BW aansprakelijk is omdat de tussenpersoon zelfstandig en onafhankelijk van haar functioneert.

Artikel 41 NR 99 is volgens haar onverbindend.

Verder heeft zij betwist dat de tussenpersoon iets meer heeft gedaan dan het aanbrengen van cliënten.

3.3.3

Met verwijzing naar Hof Amsterdam 10 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2830) heeft [gedaagde] betwist aansprakelijk te zijn voor de kosten die verband houden met de verhoging van de hypothecaire geldlening.

de bijzondere zorgplicht en de verdeling van de schade

3.4

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 5 juni 2009 (HR:2009:BH 2811, LJN BH2815 en LJN BH2822) uitgangspunten en het beoordelingskader neergelegd met betrekking tot de behandeling van en de beslissing in effectenleasezaken.

Uit genoemde arresten volgt dat op een professionele dienstverlener bij het aanbieden van producten als de onderhavige zowel een waarschuwingsplicht als een onderzoeksplicht rust teneinde te voorkomen dat de afnemer door het aangaan van de desbetreffende verplichtingen lichtvaardig ongewenste risico's of een te zware financiële last op zich neemt.

3.5

De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Op de aanbieder van effectenleaseproducten rust voorts de verplichting om, alvorens de effectenlease-overeenkomst aan te gaan, inlichtingen in te winnen over de financiële positie van de afnemer teneinde na te gaan of deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen. De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

3.6

Uit genoemde arresten volgt dat in een geval waarbij de aanbieder van effectenlease-overeenkomsten beide op hem rustende zorgplichten heeft geschonden deze in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade wordt niet alleen de gerealiseerde restschuld begrepen, maar tevens de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten.

Daarbij zal als uitgangspunt kunnen dienen dat deze nadelige financiële gevolgen mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij, alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

In voormelde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien de aanbieder tekort is geschoten in beide zorgplichten, terwijl de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, tot uitgangspunt kan worden genomen dat 40% van zowel de restschuld als van het saldo van de inleg (betaalde termijnen, aflossingen, ontvangen dividend etc.) voor rekening van de afnemer worden gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van de nadelige gevolgen is beperkt.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

3.7

Het hof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 2009 (GHAMS:2009: LJN BK4978, LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983) - kort weergegeven - als volgt geoordeeld. In het geval de aanbieder van effectenleaseproducten tekort is geschoten in zowel de waarschuwings- als de onderzoeksplicht, terwijl de financiële positie van de afnemer destijds van dien aard was dat de financiële verplichtingen uit de overeenkomst voor de afnemer een onaanvaardbaar zware financiële last vormen, zal op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de aanbieder in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moeten worden verminderd. Deze vermindering houdt in dat de aanbieder een derde deel van de schade, bestaande uit de gerealiseerde restschuld enerzijds en betaalde rente en eventuele aflossingen anderzijds niet hoeft te vergoeden. De verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder is dus tot twee derde deel van de nadelige gevolgen beperkt.

Volgens [eiser] is [gedaagde], die nauw betrokken was bij het handelen van Jadimeer BV, voor het door Jadimeer BV aan hem gegeven (ondeugdelijk) advies aansprakelijk op grond van de artikelen 6:171 BW, 6:76 BW en 6:172 BW.

[eiser] stelt daartoe dat de werkzaamheden van de door [gedaagde] ingeschakelde tussenpersoon Jadimeer BV zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij [gedaagde], maar dat hij door Jadimeer BV is geadviseerd en dat specifieke beleggingsproducten van [gedaagde] door Jadimeer BV zijn aangeprezen. [eiser] heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013:LJN CA1725 Van Uden/NBG) gesteld dat hij er derhalve in beginsel van mocht uitgaan dat de financiële dienstverlener de op hem rustende zorgplicht jegens hem naleefde. Hieruit volgt dat [eiser] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich rechtstreeks wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De relatie tussen [eiser] en Jadimeer BV verschilt, volgens [eiser], aldus wezenlijk van de standaard effectenleaserelatie waarop voormelde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 zien. Volgens [eiser] kan op grond hiervan in het onderhavige geval niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade, zoals in de effectenleaserechtspraak is beslist.

3.19.2

[gedaagde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

[eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] bij de uitvoering van haar precontractuele verplichtingen gebruik maakte van de diensten van Jadimeer BV en dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de gedragingen van Jadimeer BV op artikel 6:76 BW kan worden gebaseerd.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan een eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde] voor gedragingen van de tussenpersoon Jadimeer BV niet worden gebaseerd op artikel 6:76 BW. Op grond van deze wetsbepaling zou [gedaagde] slechts aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Jadimeer BV indien en voor zover [gedaagde] bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen [gedaagde] en [eiser] gesloten effectenlease-overeenkomsten van de hulp van Jadimeer BV gebruik gemaakt zou hebben. Uit de stellingen van [eiser] volgt dat hiervan geen sprake is. Jadimeer BV handelde immers slechts in de fase vóórafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten als (onafhankelijk) financieel adviseur. De gestelde gedragingen van Jadimeer BV bij het aanraden van en informeren over de producten van [gedaagde] zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [eiser] en [gedaagde] gesloten effectenlease-overeenkomsten (hof ‘s-Hertogenbosch, 6 november 2007, GHSHE:2007:LJN BB7875).

Het standpunt van [eiser] dat [gedaagde] jegens hem op de voet van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor gedragingen van Jadimeer BV bij de uitvoering van verbintenissen uit hoofde van de effectenlease-overeenkomsten wordt derhalve verworpen.

3.19.4

[eiser] heeft ter toelichting van de grondslagen van de door hem gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de gedragingen van de tussenpersoon Jadimeer BV op grond van de artikelen 6:171 en 6:172 BW gesteld (conclusie van repliek sub 45 t/m 48) dat de uitvoering van het “adviestraject” door de tussenpersoon (kennelijk) heeft te gelden als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [gedaagde]. In dat verband heeft hij er op gewezen dat [gedaagde] in ruil voor de provisievergoeding deze werkzaamheden heeft uitbesteed.

Dit standpunt wordt niet onderschreven omdat deze bepalingen gedragingen van hulppersoon veronderstellen bij de uitvoering van de overeenkomst. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst van effectenlease tot stand is gekomen nádat Jadimeer BV het “adviestraject” had doorlopen, zodat Jadimeer BV niet kan worden aangemerkt als hulppersoon bij de uitvoering van de overeenkomst. Reeds hierom kan deze grondslag de vordering niet schragen.

d. adviseren en artikel 41 NR 1999

3.20.1

[eiser] heeft gesteld dat de werkzaamheden van de tussenpersoon Jadimeer BV zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij [gedaagde], maar dat hij door (een medewerker van) Jadimeer BV is geadviseerd en dat de onderhavige effectenlease-overeenkomsten naar aanleiding van specifiek advies van de tussenpersoon Jadimeer BV tot stand zijn gekomen. Jadimeer BV heeft, volgens [eiser], daarnaast orders aan [gedaagde] doorgegeven. Voor deze werkzaamheden (het adviseren en het doorgeven van orders) was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud) (hierna: Wte 1995), waarover Jadimeer BV niet beschikte. [gedaagde] was zich hiervan bewust, althans wordt geacht zich hiervan bewust te zijn, nu deze informatie openbaar was op grond van artikel 21, vierde lid, Wte 1995. Desondanks heeft [gedaagde] van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en zijn de effectenlease-overeenkomsten die via deze tussenpersoon zijn aangevraagd door [gedaagde] geaccepteerd. Volgens [eiser] was het [gedaagde] op grond van artikel 41 NR 1999 verboden cliënten en cliëntorders te accepteren van Jadimeer BV voor zover deze in verband daarmee vergunningplichtige werkzaamheden verrichtte. Door dat wel te doen heeft [gedaagde] in strijd met artikel 41, aanhef en sub d., NR 1999 en derhalve onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus [eiser].

3.20.2

[gedaagde] heeft een en ander gemotiveerd betwist.

3.20.3

Tussen partijen is niet in geschil dat Jadimeer BV door [gedaagde] was aangesteld om als cliëntenremisier bemiddelingswerkzaamheden te verrichten teneinde bij [gedaagde] cliënten aan te brengen inzake de verkoop van effectenleaseproducten. Jadimeer BV kan als zodanig ten tijde van het verrichten van haar werkzaamheden ten behoeve van [eiser] worden aangemerkt als effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1, aanhef sub b, Wte 1995.

Op grond van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 was het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Tussen partijen is niet in geschil dat Jadimeer BV niet over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995 beschikte.

Op grond van artikel 10, eerste lid, Wte 1995 juncto artikel 12, eerste lid sub b, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 werden (rechts-)personen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995 of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectbemiddelaar diensten mag aanbieden of verrichten, vrijgesteld van de vergunningplicht.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, Wte 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten.

Evenmin is in geschil dat cliëntenremisiers zoals Jadimeer BV uit hoofde van artikel 12, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995 om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als [gedaagde]. Ingevolge artikel 21, eerste lid, Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Bij de conclusie van antwoord (randnummer 6.11) heeft [gedaagde] gesteld dat Jadimeer BV was ingeschreven in het (vrijgestelden-)register, bedoeld in artikel 21 Wte. [eiser] heeft dat niet weersproken, zodat dit vaststaat.

3.20.4

In artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 is bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een (rechts-)persoon waarop artikel 21, eerste lid, Wte 1995 van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van de rechtshandeling “het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders”.

Nu vaststaat dat uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 cliëntenremisiers, zoals Jadimeer BV, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte, mocht [gedaagde] op de voet van artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999 de door Jadimeer BV aangebrachte cliënten accepteren. Van handelen in strijd met artikel 41 NR 1999 is in zoverre derhalve geen sprake.

3.20.5

[gedaagde] was het, gezien artikel 41, aanhef en onder d., NR 1999, evenwel niet toegestaan om orders van Jadimeer BV te accepteren. Een effectenbemiddelaar diende voor het doorgeven van orders immers te beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte 1995. Dat is ook bepaald in de in de Wte 1995 geïmplementeerde Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEG L 141). Uit artikel 3 van deze richtlijn volgt dat een effectenbemiddelaar die diensten verricht als omschreven in deel A van de bijlage bij de richtlijn, zoals het doorgeven van orders voor rekening van beleggers met betrekking tot effecten, vergunningplichtig is.

3.20.6

De stelling van [eiser] dat Jadimeer BV een vergunningplichtige dienst heeft verricht doordat zij effectenorders heeft doorgeven, wordt niet onderschreven. Het door Jadimeer BV doorsturen van de kennelijk door haar medewerker ingevulde en door [eiser] ondertekende aanvraagformulieren voor de onderhavige effectenlease-producten aan [gedaagde] kan niet gelijk gesteld worden met het doorgeven of het aanbrengen van cliëntenorders. Het doorsturen van deze formulieren door Jadimeer BV en de ontvangst hiervan door [gedaagde] leidde immers niet tot de aankoop van de betreffende effecten voor [eiser]. Vaststaat dat [gedaagde] na ontvangst van dit aanvraagformulier, via Jadimeer BV, aan [eiser] effectenlease-overeenkomsten ter tekening heeft voorgelegd. Blijkens artikel 9 van de betreffende effectenlease-overeenkomsten kwamen die overeenkomsten echter pas tot stand indien deze binnen een bepaalde termijn ondertekend door de afnemer aan [gedaagde] werden geretourneerd.

3.21.1

De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt, is of de tussenpersoon Jadimeer BV cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling, zoals [gedaagde], mocht adviseren.

3.21.2

Naar het oordeel van de kantonrechter dient, zoals ook is neergelegd in artikel 1:1 van de op 1 januari 2007 in werking getreden Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), onder een advies in de zin van deze financiële wetgeving te worden verstaan het aanbevelen van een specifiek financieel product, gericht aan een bepaalde persoon. Dit sluit ook aan bij de door de AFM gegeven definitie. Op de website van de AFM is ter zake vermeld: “Onder advisering wordt met name verstaan persoonlijk direct contact, zoals het één-op-één advies van een cliëntenremisier aan haar klant. Het rondsturen van een algemene mailing wordt niet als advisering aangemerkt. Onder advies over specifieke effectentransacties en -producten wordt ook begrepen het advies om participaties in een specifiek beleggingsfonds te kopen. Het is wel mogelijk meerdere soorten producten of participaties in beleggingsinstellingen te presenteren aan klanten, mits daarin niet een van deze producten wordt aangeprezen boven een ander”.

Onder advisering in deze zin dient niet te worden verstaan het slechts verstrekken van informatie aan cliënten, mits die informatie beperkt blijft tot kenmerken van de mogelijke financiële constructie.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt (Kamerstukken II 1988-1989, 21038, nr. 3, blz. 18-19). Het geven van louter (algemeen) beleggingsadvies was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomsten in 2001 kennelijk dus niet een onder de Wte 1995 vergunningplichtige activiteit.

Uit artikel 3 van de Richtlijn Beleggingsdiensten en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 volgt echter dat de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten, enkel door effectenbemiddelaars mochten worden verrichten die over een vergunning beschikten als bedoeld in artikel 7 Wte 1995.

In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II 1993-1994, 23874, nr. 3, blz. 10.) is ter zake vermeld: “In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht.

Wel bepaalt artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, dat in de vergunning moet worden vermeld op welke van de in deel A van de bijlage genoemde werkzaamheden de vergunning betrekking heeft en dat die vergunning tevens de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage kan omvatten. Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.”

3.21.4

Uit het vorenstaande volgt dat het van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als Jadimeer BV, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Bovendien blijkt ook uitdrukkelijk uit artikel 12, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de vrijstelling om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten was beperkt tot het aanbrengen van cliënten en de vrijstelling kennelijk dus niet zag op het verrichten van nevendiensten. Ook onder de Wft geldt dat cliëntenremisiers de cliënten die zij aanbrengen bij onder toezichtstaande of vrijgestelde beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen niet mogen adviseren. Bij advisering is de cliëntenremisier vergunningplichtig op grond van artikel 2:75 Wft.

Indien Jadimeer BV haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het (enkel) aanbrengen van [eiser] als cliënt bij [gedaagde], maar [eiser] tevens specifiek heeft geadviseerd, heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van de vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

3.21.5

De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van effectenlease-overeenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van effectenlease-overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan een cliëntenremisier tevens als nevendienst adviezen heeft verstrekt. Verder is bij effectenlease-overeenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan, geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW aanwezig is. De door [eiser] gestelde overtreding door Jadimeer BV van de hiervoor genoemde bepalingen (het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomsten tot een door de wet verboden prestatie verplichten en dus nietig zijn (vgl. HR 5 juni 2009, HR:2009: LJN BH2822; HR 28 oktober 2011, HR:2011:LJN BQ5986 en HR 1 juni 2012, HR:2012:LJN BU5609).

3.21.6

Indien Jadimeer BV [eiser] heeft geadviseerd, maar [gedaagde] hiervan geen wetenschap had of behoorde te hebben, treft [gedaagde] in dit kader geen verwijt. Jadimeer BV was immers vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 Wte 1995 om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, zodat [gedaagde], indien zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de hier bedoelde advisering, niet verwijtbaar heeft gehandeld door de door Jadimeer BV aangebrachte cliënt [eiser], in weerwil van het bepaalde in artikel 41 NR 1999, te accepteren.

3.21.7

In de toelichting op artikel 41 NR 1999 is (over de ratio van de in dit artikel neergelegde tot effecteninstellingen gerichte verboden) het volgende vermeld: “Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen (zoals [gedaagde]; kantonrechter) niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen (zoals Jadimeer BV; kantonrechter ) die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling () te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan () het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen.

In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

3.21.8

Indien [gedaagde] echter wist of behoorde te weten dat de door Jadimeer BV als tussenpersoon aangeboden of verrichte diensten zich niet beperkten tot het aanbrengen van [eiser] als cliënt bij [gedaagde], maar dat Jadimeer BV [eiser] tevens beleggingsadvies had gegeven, heeft het volgende te gelden.

Zoals hiervoor overwogen, heeft Jadimeer BV in dàt geval als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van zijn vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

Jadimeer BV is een (rechts-)persoon waarop artikel 21 Wte 1995 van toepassing was en was ook in het in dit artikel bedoelde register ingeschreven. Deze inschrijving had echter slechts betrekking op zijn vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen en zag niet op het verrichten van een vergunningplichtige nevendienst, zoals advisering. Hieruit vloeit voort dat [gedaagde] zich op grond van artikel 41 NR 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van deze door Jadimeer BV aangebrachte cliënt. Gezien het feit dat artikel 41 NR 1999 mede strekt ter bescherming van beleggers als [eiser] heeft [gedaagde] door het overtreden van artikel 41 NR 1999 onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld.

Het uit artikel 41 NR 1999 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent dat op een instelling, zoals [gedaagde], waarbij de betrokken cliënt wordt aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan

Gelet op de hiervoor in 3.21.5 vermelde rechtspraak, en zoals thans ook is neergelegd in artikel 1:23 Wft, betekent dat echter niet dat de tussen [gedaagde] en [eiser] gesloten effectenlease-overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn. Wel is deze onrechtmatige gedraging van [gedaagde] (het overtreden van artikel 41 NR 1999) een omstandigheid die tussen [gedaagde] en [eiser] tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Daarbij wordt in aanmerking genomen, dat blijkens de toelichting op artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 de cliëntenremisier juist is vrijgesteld van de vergunningplicht omdat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendienst bij de instelling ligt waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. In de toelichting op artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 is ter zake vermeld: “Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven.”

Indien Jadimeer BV [eiser] heeft geadviseerd en [gedaagde] dit wist, althans behoorde te weten, ligt de verantwoordelijkheid voor deze door Jadimeer BV zonder vergunning verrichte effectendienst, en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid, dan eveneens bij [gedaagde]. [gedaagde] had zich immers aan deze verantwoordelijkheid kunnen onttrekken door te weigeren om met deze cliënt overeenkomsten aan te gaan, waartoe zij, zoals hiervoor overwogen, ook overigens op grond van artikel 41 NR 1999 verplicht was.

3.21.9

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat artikel 41 NR 1999 onverbindend is. In dit verband heeft zij er op gewezen, dat (artikel 11, lid 1, van de) de Wet toezicht effectenverkeer 1995 – dat ten grondslag ligt aan artikel 41 van de NR 1999 - niet ziet op de relatie van de effecteninstelling met derden, zoals cliënten, maar de eisen die artikel 11, lid 1, Wte stelt aangaande deskundigheid en betrouwbaarheid etc. uitsluitend zijn gesteld met het oog op de interne organisatie van een effecteninstelling.

Hiervoor werd reeds overwogen (3.21.5) dat voor zover de tussenpersoon bij de totstandkoming diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking van de Wte is een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen, niet alleen van de effecteninstelling (zoals [gedaagde]), maar ook van de effectenbemiddelaar. Zoals hiervoor (3.21.8) overwogen is de Vrijstellingsregeling Wte 1995 voor een clientenremisier als Jadimeer BV juist in het leven geroepen omdat (blijkens de toelichting) de uiteindelijke verantwoordelijkheid bij de effecteninstelling (als [gedaagde]) ligt. Dat de Wte – in het bijzonder artikel 11, lid 1 - uitsluitend ziet op de interne organisatie van de effecteninstelling wordt dan ook niet onderschreven, zodat er geen grondslag is artikel 41 NR 1999 onverbindend te achten.

bewijslastverdeling

Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [eiser] de stelplicht en de bewijslast dat de tussenpersoon Jadimeer BV hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat [gedaagde] dit wist, althans behoorde te weten.

[gedaagde] heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat door (een medewerker van) Jadimeer BV specifiek haar effectenlease product VermogensVliegwiel aan [eiser] is geadviseerd.

Dienaangaande wordt overwogen als volgt.

3.22.2

Nadat het product effectenlease was ontwikkeld heeft [gedaagde] er voor gekozen om dat product niet (uitsluitend) zelf aan de man te brengen, maar daarvoor tussenpersonen te selecteren. Hierbij zullen bedrijfseconomische redenen een rol hebben gespeeld omdat voorzienbaar was dat het verkoopvolume aanzienlijk geringer zal zijn wanneer zij de verkoop zonder inschakeling van tussenpersonen zelf ter hand zou nemen.

3.22.3

Om tussenpersonen te interesseren voor het product VermogensVliegwiel heeft zij blijkens een artikel in het tijdschrift “Assurantie Magazine” (nr. 13 van 1997) – een “ronde door het land” georganiseerd waarbij zij “aan ruim vijfhonderd relaties haar “Vliegwiel”effecten-leaseproducten (heeft) gepresenteerd”.

Voorts is in dat verslag opgemerkt:

“Tijdens de presentatie van de AFD producten (…) ontstaat enige onrust onder het aanwezige intermediair als duidelijk wordt dat [gedaagde] de “Vliegwiel-provisie” in één keer uitbetaalt zonder dat er sprake is van een terugboekingsrisico. Een aantal tussenpersonen laat in niet mis te verstane bewoordingen blijken dat [gedaagde] hiermee in hun ogen de kat wel erg dicht op het spek bindt. Met zo’n provisiestructuur is dit een uitgelezen product voor de snelle freelance jongens (…) die adviseren met een voet tussen de deur, aldus één van de aanwezigen.

(…)

Provisie

[gedaagde] wil liever niet dat de provisie in brede kring bekend wordt. (…) de provisie van de effecten-leaseproducten bedraagt respectievelijk 4% x maandbedrag x 180 termijnen voor het Vliegwiel Beleggen, 5% x storting voor het Vliegwiel kapitaal en 6% x storting voor de Vliegwiel Kapitaal garantie-variant.

Ook is er een bonusregeling. Deze treedt in werking zodra het assurantiekantoor het plafond van f. 50.000,- provisie per jaar overstijgt. De bonus behelst 25% provisie extra op alle contracten. (…)

Vliegwiel Beleggen en Kapitaal zijn de allereerste producten die uit de nieuwe AFD-fabriek rollen. Volgens directeur particulieren Evert Lekkerkerker is het idee van de oprichting van een aparte bancaire tak geboren bij de bussiness unit [gedaagde] Particulieren zelf. (…) De producten van AFD zijn erg duidelijk een afgeleide van de effectenlease-activiteiten van de direct-writer Legio-Lease – inmiddels ook onderdeel van [gedaagde] – dat de markt voor dit soort producten rijp heeft gemaakt. Lekkerkerker: “Vliegwiel Beleggen en Kapitaal zijn echte adviesproducten. Daarmee wil ik overigens niks afdoen aan de distributiemethode van Legio Lease.”.

Bij de mondelinge behandeling (pleidooi) is zijdens [gedaagde] erkend dat Lekkerkerker bij haar in dienst is (geweest).

3.22.4

Door niet te kiezen voor een samenwerking op afstand met willekeurige tussenpersonen, maar door de tussenpersonen een “Samenwerkingsovereenkomst” (prod. 11 bij de conclusie van repliek) te laten tekenen, benadrukte [gedaagde] de exclusiviteit van de samenwerking, en kreeg zij ook grip op de handelwijze van de tussenpersoon. [gedaagde] kon op grond van de “Samenwerkingsovereenkomst” eisen stellen aan de tussenpersonen, hetgeen zij ook heeft gedaan door de “Aankoopprocedure” vast te leggen (prod. 10 bij de conclusie van repliek) en de tussenpersoon daaraan te binden. Daarin zijn de eisen waaraan de tussenpersoon (daarin aangeduid als “intermediair”) bij de aankoopprocedure moet voldoen minutieus vastgelegd.

Zo heeft zij daarin de instructie gegeven wanneer de tussenpersoon de overeenkomst uiterlijk aan haar (getekend) dient te retourneren en de instructie dat in voorkomende gevallen de echtgeno(o)t(e) de overeenkomst moet méétekenen.

Daarin is verder geregeld dat de tussenpersoon “de ter beschikking gestelde formulieren, documenten en overige materialen in bruikleen” heeft van [gedaagde] (art. 2.3).

Op grond van art. 5 van de Samenwerkingsovereenkomst is het de tussenpersoon niet toegestaan, kort weergegeven, in eigen beheer “brochures, reclamedrukwerk en/of reclame met betrekking tot de producten waarin hij op grond van (…) deze overeenkomst voor [gedaagde] bemiddelt, te maken, te laten maken of te verspreiden.”.

In artikel 11.3 is bepaald dat “nadere afspraken omtrent de verkoop van specifieke producten zullen worden vastgelegd in afzonderlijke bijlagen.”.

Ingevolge artikel 3 van de overeenkomst dient de tussenpersoon [gedaagde] “op de hoogte te houden van gewijzigde omstandigheden”.

Volgens artikel 4 is de tussenpersoon werkzaam voor eigen rekening en risico. Op grond van artikel 8 van de Samenwerkingsovereenkomst heeft de tussenpersoon aanspraak op provisie.

3.22.5

[gedaagde] stelde aan de gecontracteerde tussenpersonen specifiek informatie materiaal ter beschikking (prod. 9 bij de conclusie van repliek). Dat materiaal is voorzien van het [gedaagde] logo en de merknaam [gedaagde] wordt daarin veelvuldig gebruikt. In dit materiaal heeft [gedaagde] ruimte gelaten voor de tussenpersoon om zijn naam en bedrijfsgegevens te vermelden. Jadimeer BV heeft daarvan gebruik gemaakt door op die ruimte een sticker te plakken met haar bedrijfsgegevens.

3.22.6

Veelal na een training zijdens [gedaagde] ging de tussenpersoon aan de slag. Als een afnemer geïnteresseerd was leverde de tussenpersoon het aanvraagformulier bij [gedaagde] aan (volgens de instructies van [gedaagde]), waarna [gedaagde] de leaseovereenkomst aan de tussenpersoon toezond ter ondertekening door de afnemer. Niet door de tussenpersoon, maar door [gedaagde] werd op die overeenkomst vermeld welke tussenpersoon als adviseur diensten verleende. In artikel 11 van de leaseovereenkomsten is daaraan toegevoegd:

“Client verleent [gedaagde] toestemming om de hieronder genoemde adviseur inzage te geven in deze overeenkomst en daaraan gerelateerde informatie.”

Aan het slot van de effectenlease-overeenkomst met [eiser] is door [gedaagde] vastgelegd:

“Adviseur: Jadimeer BV

013-5293030

777805”.

3.22.7

Na ontvangst van de overeenkomst door de tussenpersoon legde deze de overeenkomst aan de afnemer ter ondertekening voor. Na ondertekening stuurde de tussenpersoon de overeenkomst conform de [gedaagde]’s instructie “Aankoopprocedure” terug aan [gedaagde], waarna [gedaagde] de overeenkomst tekende en (meestal via de tussenpersoon) aan de afnemer stuurde. Daarmee kwam de overeenkomst van [gedaagde] als aanbieder met de afnemer tot stand.

Daar zat een (aanbiedings-)brief bij van [gedaagde] (prod. 5 bij de conclusie van antwoord) waarin [gedaagde] aan de afnemer te kennen gaf dat deze zich voor vragen niet moest wenden tot haar, maar tot de tussenpersoon die in de overeenkomst was vermeld.

3.22.8

Nadat de leaseovereenkomst tot stand was gekomen betaalde [gedaagde] aan de tussenpersoon de in 3.22.2 genoemde provisie, niet zoals gebruikelijk is, gespreid over de looptijd, maar ineens. De tussenpersoon mocht deze provisie behouden zonder het gebruikelijke terugboekingsrisico, derhalve zonder het risico te lopen een deel daarvan te moeten terugbetalen aan [gedaagde] omdat de afnemer zijn of haar verplichtingen niet (langer) nakwam.

[eiser] heeft € 67.773,36 ineens gestort. Daarnaast is hij de verplichting aangegaan om (in totaal) € 1.085,31 per maand te voldoen in 240 opeenvolgende maandelijkse termijnen (derhalve gedurende 20 jaren). In aanmerking genomen de 3.22.3 genoemde percentages had Jadimeer BV op grond van de Samenwerkingsovereenkomst ter zake van provisie jegens [gedaagde] door te bemiddelen bij de totstandkoming van de door [eiser] gesloten overeenkomsten aanspraak op ten minste ((5% x € 67.773,36=) € 3.388,66 + (4% x € 1.085,31 x 180=) 7.814,23=) € 11.202,89, zonder terugboekingsrisico.

3.22.9

[eiser] heeft onweersproken gesteld, dat (een medewerker van) Jadimeer BV zich ongevraagd bij hem thuis heeft gemeld, zodat dit vast staat. Hieruit kan worden afgeleid dat Jadimeer BV niet de vaste adviseur van [eiser] was die hij vertrouwde en die hij om algemeen advies vroeg over financiële producten.

3.22.10

[gedaagde] heeft niet gesteld welke andere financiële producten dan haar product VermogensVliegwiel-extra door de tussenpersoon zijn geadviseerd of uitgelegd. Dat lag wel op haar weg omdat zij een samenwerkingsovereenkomst had gesloten met Jadimeer BV, zodat zij daaromtrent bij haar inlichtingen had kunnen inwinnen. Van [gedaagde] mag worden verwacht dat zij deze tussenpersoon zal kunnen traceren omdat zij over alle relevante gegevens van deze tussenpersoon behoort te beschikken, terwijl de afnemer [eiser] daarvan niet op de hoogte was omdat hij ongevraagd werd benaderd.

Van [gedaagde] mag worden verwacht dat zij, alvorens met een tussenpersoon een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan ter verspreiding van haar effecten leaseproducten, een gedegen onderzoek heeft gedaan naar de persoon van de tussenpersoon.

3.22.11

Blijkens het hiervoor gedeeltelijk aangehaalde verslag in het Assurantiemagazine van 1997, had [gedaagde] aan tussenpersonen bijzonder gunstige provisie regelingen in het vooruitzicht had gesteld indien haar effecten leaseproduct VermogensVliegwiel werd verkocht. Naar de inzichten van de tussenpersonen week die provisieregeling, blijkens dat verslag, sterk af van de gangbare provisie regelingen. Het ligt voor de hand dat [gedaagde] deze van de gangbare praktijk afwijkende provisie regeling in het leven heeft geroepen met het oog op het eerder genoemde verkoopvolume.

De tussenpersoon had er – gelet hierop – alle belang bij de (potentiele) afnemer het product VermogensViegwiel van [gedaagde] aan te bevelen.

Gelet hierop lag het op de weg van [gedaagde] in deze procedure te stellen dat Jadimeer BV nog andere financiële producten heeft aangeprezen en uitgelegd, maar dat heeft zij nagelaten.

3.22.12

Op grond van het vorenoverwogene is de kantonrechter van oordeel dat voorshands is bewezen de stelling van [eiser] dat Jadimeer BV aan hem specifiek het effectenlease product van [gedaagde] VermogensVliegwiel heeft geadviseerd.

3.22.13

Dat kan verder worden afgeleid uit het feit dat [gedaagde] in artikel 11 van de effecten leaseovereenkomsten de afnemer verwijst naar de adviseur en zij Jadimeer BV als “Adviseur” aanwijst.

[gedaagde] heeft ook - blijkens het (hiervoor gedeeltelijk aangehaalde) verslag in het Assurantiemagazine van 1997 van de door [gedaagde] voor de tussenpersonen georganiseerde bijeenkomsten - de Vliegwiel effecten leaseproducten aangeprezen als “echte adviesproducten”. Dat [gedaagde] dit heeft herroepen vóór het sluiten van de overeenkomsten met [eiser] in 2001, is gesteld, noch gebleken.

Derhalve valt ook niet in te zien dat de tussenpersoon – die door [gedaagde] als adviseur is aangewezen - er van op de hoogte was dat het haar niet was toegestaan specifiek te adviseren over de financiële producten van [gedaagde].

Evenmin heeft [gedaagde] gesteld aan de tussenpersonen, waarmee zij een Samenwerkingsovereenkomst is aangegaan, de instructie te hebben gegeven niet alleen háár efffectenlease product aan te bevelen, maar ook andere financiële producten van andere aanbieders. Zodanige instructie ontbreekt in de Samenwerkingsovereenkomst en bevindt zich niet onder de stukken.

Aan dit (voorshandse) bewijs heeft voorts bijgedragen dat [gedaagde], zoals overwogen, aan tussenpersonen met wie zij een Samenwerkingsovereenkomst was aangegaan (zoals Jadimeer BV) uitzonderlijk hoge provisies in het vooruitzicht heeft gesteld indien de potentiele afnemer na bemiddeling zou kiezen voor haar VermogensVlielwiel product. [gedaagde] heeft geen financiële producten genoemd van andere aanbieders waarmee door de tussenpersoon een vergelijkbare provisie opbrengst kon worden behaald.

Bovendien heeft hierbij gewogen dat het om aanzienlijke investeringen gaat. Bij de kleine spaarder, zoals [eiser], zal terughoudendheid bestaan om aanzienlijke financiële verplichtingen aan te gaan, zeker met betrekking tot financiële producten die niet gemakkelijk te begrijpen zijn, maar slechts na grondige bestudering kunnen worden doorzien. In zodanige gevallen zit een potentiele afnemer niet te wachten op algemene informatie over financiële producten van verschillende aanbieders (dan ziet hij door de bomen het bos niet meer), maar zullen adviezen van de tussenpersoon over specifieke financiële producten nodig zijn om de potentiele afnemer “over de streep te trekken”. Gelet op de in het vooruitzicht gestelde provisie heeft de tussenpersoon er derhalve persoonlijk groot (financieel) belang bij dat de potentiele afnemer “over de streep” wordt getrokken. Het middel daartoe is advies over specifieke financiële producten.

Tot slot heeft hierbij gewicht in de schaal gelegd dat [gedaagde] door de tussenpersoon Jadimeer BV te selecteren en te contracteren (en aldus haar de exclusieve bevoegdheid te verlenen ten behoeve van haar product VermogensVliegwiel “bemiddelingswerkzaamheden” te verrichten) aan die tussenpersoon de gelegenheid gaf gebruik te maken van het vertrouwen dat bij het grote publiek bestaat in het assurantiebedrijf [gedaagde]. Dat effect heeft zij nog versterkt door aan de tussenpersoon haar reclame materiaal ter beschikking te stellen en bij de Samenwerkingsovereenkomst over reclame-uitingen specifieke verbodsbepalingen op te nemen. Het aldus gewekte vertrouwen kon de tussenpersoon gebruiken om de potentiele afnemer te overtuigen te kiezen voor het product VermogensVliegwiel van [gedaagde].

3.22.14

Uit het vorenstaande volgt niet alleen dat voorshands bewezen is de stelling van [eiser] dat (een medewerker van) Jadimeer BV hem heeft geadviseerd met [gedaagde] effectenlease-overeenkomsten aan te gaan betreffende het product VermogensVliegwiel, maar ook dat [gedaagde] de tussenpersonen waarmee zij een Samenwerkingsovereenkomst had gesloten heeft gestimuleerd specifiek haar effectenlease product VermogenVliegwiel bij de potentiele afnemer aan te prijzen. Dit impliceert dat zij daarvan op de hoogte was, althans dat behoorde te weten.

3.23

Met inachtneming van het vorenoverwogene, is er wel aanleiding [gedaagde] toe te laten tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling van [eiser] dat (een medewerker van) Jadimeer BV hem geadviseerd heeft met [gedaagde] effectenlease- overeenkomsten aan te gaan betreffende haar product VermogensVliegwiel.

3.24

Iedere verdere beslissing, ook die met betrekking tot de schadeverdeling – waaronder het hof model (onaanvaardbaar zware financiële last?), voordeeltoerekening (artikel 6:100 BW) en de billijkheidscorrectie (artikel 6:101 BW) – wordt aangehouden.