Rechtbank 's-Gravenhage, 23-09-2011, BT6900, AWB 09/29559

Zaaknummer: AWB 09/29559

Uitspraak van de meervoudige kamer van 23 september 2011

inzake

tegen

<b>Procesverloop</b>

Eiser heeft op 14 september 2006 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’. Bij besluit van 7 december 2006 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen.

Het hiertegen door eiser gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 27 februari 2007 ongegrond verklaard.

Hiertegen heeft eiser beroep ingediend. Tevens heeft eiser verzocht om toewijzing van een voorlopige voorziening, die ertoe strekt de uitzetting van eiser hangende het beroep achterwege te laten. Bij uitspraak van 22 mei 2007 heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Middelburg, dit verzoek toegewezen.

Op 22 oktober 2008 heeft verweerder het besluit van 27 februari 2007 ingetrokken. Eiser heeft vervolgens zijn beroep ingetrokken.

Bij besluit van 12 februari 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft eiser op 17 februari 2009 beroep ingesteld.

De zaak is behandeld op de zitting van 20 mei 2010, waar eiser zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. P.H. van Akenborgh, kantoorgenoot van zijn gemachtigde en verweerder door mr. J.M.J. Mutsaerts. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting, met toepassing van artikel 8:64, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), geschorst.

Bij besluit van 30 maart 2011 heeft verweerder het besluit van 12 februari 2009 ingetrokken en wederom beslist op het bezwaar van eiser. Verweerder heeft eisers bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Onder toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb heeft de rechtbank het beroep van eiser van 17 februari 2009 mede gericht geacht tegen het besluit van 30 maart 2011.

Op 2 mei 2011 heeft eiser zijn beroepsgronden aangevuld.

De zaak is behandeld op de zitting van 14 juli 2011, waar eiser is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. G.M.H. Vriesde, kantoorgenote van eisers gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

<b>Overwegingen</b>

1. De rechtbank stelt vast dat eiser zijn beroep heeft gericht tegen het besluit van 12 februari 2009. Aangezien verweerder dit besluit bij besluit van 30 maart 2011 heeft ingetrokken, is de rechtbank van oordeel dat eiser geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn beroep tegen het ingetrokken besluit van 12 februari 2009. Het beroep, voor zover gericht tegen het ingetrokken besluit van 12 februari 2009, is derhalve niet-ontvankelijk.

2. Vervolgens is aan de orde de vraag of het besluit van 30 maart 2011 in rechte stand kan houden.

3. Aan dit bestreden besluit heeft verweerder het volgende ten grondslag gelegd. Volgens verweerder kan aan een Turkse onderdaan het vereiste van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) worden tegengeworpen indien deze niet voldoet aan de toelatingsvoorwaarden die behoren bij het verblijfsdoel ‘arbeid als zelfstandige’. Verweerder heeft verwezen naar de door de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna: EL&I) op 21 oktober 2010 vastgestelde beleidsregel (WJZ/9201649) en de toelichting daarop. Op 6 januari 2011 heeft de Minister van EL&I negatief geadviseerd met betrekking tot de vraag of met de activiteiten van eiser een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Gelet hierop is verweerder van mening dat met de aanwezigheid van eiser in Nederland geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Hiermee voldoet eiser niet aan de voorwaarden voor verblijf als zelfstandig ondernemer, zodat hij dient te beschikken over een geldige mvv. Voorts heeft verweerder het tegenwerpen van het mvv-vereiste niet in strijd geacht met de hardheidsclausule, zodat het beroep van eiser daarop niet kan leiden tot vrijstelling van het mvv-vereiste.

5. De rechtbank overweegt als volgt.

6. Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (de standstill-bepaling).

7. In haar uitspraken van 29 september 2010 (te vinden op www.rechtspraak.nl, LJN BN9181, LJN BN9200 en LJN BN9217) heeft de Afdeling (nogmaals) overwogen dat door verweerder voldoende aannemelijk is gemaakt ‘dat reeds op 1 januari 1973 vreemdelingen slechts voor toelating op grond van het verrichten van arbeid als zelfstandige in aanmerking kwamen indien met hun aanwezigheid een wezenlijk Nederlands belang werd gediend’. Voorts heeft de Afdeling in deze uitspraken overwogen dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt ‘dat een wezenlijk Nederlands belang destijds slechts aanwezig werd geacht indien een vreemdeling met de door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage aan de Nederlandse economie leverde. Van een dergelijke bijdrage was slechts sprake, indien de betreffende activiteit in een behoefte voorzag en geen negatieve invloed had op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie’.

8. Op 13 oktober 2010 heeft de Minister van EL&I een beleidsregel vastgesteld, gepubliceerd in de Staatscourant nr. 16617 van 21 oktober 2010 (WJZ / 920649), houdende een puntensysteem voor de advisering over de toelating van vreemdelingen als zelfstandig ondernemer in Nederland. In de toelichting op deze beleidsregel heeft de Minister opgenomen dat uit de uitspraak van de Afdeling van 29 september 2010 voortvloeit dat, bij aanvragen om toelating van Turkse vreemdelingen als zelfstandig ondernemer, de adviespraktijk met betrekking tot het criterium wezenlijk Nederlands belang zoals die heeft gegolden vanaf het in werking treden van het Aanvullend Protocol, gehandhaafd blijft. Uit de toelichting blijkt dat dit betekent dat het criterium wezenlijk Nederlands belang zal worden toegepast aan de hand van de feitelijke economische situatie: de op het moment van de aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op een specifiek deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten.

9. Gelet op het voorgaande bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijkheid over het criterium dat met de bedrijfsmatige activiteit een wezenlijk Nederlands belang moet zijn gediend, zoals dat gold op 1 januari 1973. Vereist wordt dat de onderneming een positieve bijdrage levert aan de Nederlandse economie. Daartoe moet de onderneming voorzien in een behoefte en mag van de onderneming geen negatieve werking uitgaan op de (concurrentie)verhoudingen op dat specifieke deel van de markt en op de werkgelegenheid. In dit criterium ligt onder meer besloten dat de onderneming levensvatbaar dient te zijn. Ten dele ging het derhalve óók in 1973 om positief geformuleerde eisen.

10. Het ligt op de weg van verweerder - zo dit volgens hem het geval is - om bij ieder individueel besluit aan te geven waarom niet aan het criterium dat een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend, is voldaan. In het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de Minister van EL&I van 6 januari 2011, dat al aan eiser was toegezonden, als herhaald en ingelast beschouwd. In dat advies is aangegeven op grond van welke feiten en omstandigheden met de onderneming van eiser geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Hiermee heeft verweerder voldaan aan de eis van een kenbare motivering.

11. Naar het oordeel van de rechtbank is dit advies van de Minister van EL&I aan te merken als een deskundigenadvies ten behoeve van de uitoefening van verweerders bevoegdheden. Indien een zodanig advies op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze is opgesteld, onder aanduiding van de bronnen waaraan dit is ontleend, mag verweerder bij de besluitvorming in beginsel van de juistheid van een dergelijk advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. De rechtbank ziet in de enkele stelling van eiser dat hij sedert januari 2008 als zelfstandig ondernemer werkzaam is en dat hij zich hiermee kan bedruipen, zonder een beroep te hoeven doen op de publieke middelen, geen concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies.

12. De rechtbank concludeert dan ook dat verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat met de aanwezigheid van eiser in Nederland geen wezenlijk Nederlands belang is gediend.

13. Wat betreft eisers beroepsgrond dat hij op grond van het driejarenbeleid in reguliere vreemdelingenzaken in aanmerking dient te komen voor een verblijfsvergunning, overweegt de rechtbank als volgt.

14. De rechtbank overweegt in dit verband allereerst dat eiser bij brief van 4 januari 2011, derhalve vóórdat verweerder een nieuw besluit op bezwaar heeft genomen, een beroep heeft gedaan op het driejarenbeleid. Verweerder heeft echter nagelaten in het besluit van 30 maart 2011 op deze grond in te gaan. Het besluit is daarom in strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb. Het beroep is gegrond en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Zij ziet evenwel aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten en overweegt daartoe het volgende.

15. In de periode dat het driejarenbeleid van toepassing was, was het voor degenen die een aanvraag deden voor een vergunning onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ (dus ook voor Turkse zelfstandigen) onder bepaalde omstandigheden mogelijk een verblijfsvergunning te verkrijgen zonder dat zij hoefden te voldoen aan alle voorwaarden die normaliter aan vergunningverlening onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ gesteld werden. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat dit beleid in de tweede helft van de jaren ’90 is ingegaan en in 2003 is afgeschaft. In de loop van deze periode zijn wijzigingen in het driejarenbeleid aangebracht.

16. In zijn arrest van 20 september 2007 in de zaak Tum en Dari (JV 2007, 494) heeft het Hof van Justitie (HvJ) in rechtsoverweging 48 en 49 overwogen dat de standstill-bepaling van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol volgens de bewoordingen ervan nieuwe beperkingen met name ‘met betrekking tot de vrijheid van vestiging’ verbiedt. Voorts is hier overwogen dat de standstill-bepaling zich ertegen verzet dat een lidstaat een nieuwe maatregel vaststelt die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van een Turks staatsburger op zijn grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld dan die welke golden op het moment waarop het Aanvullend Protocol voor de betrokken lidstaat in werking trad.

17. Voorts heeft het HvJ in zijn arrest van 19 december 2010 in de zaak Toprak en Oguz (JV 2011, 70) overwogen dat ‘moet worden vastgesteld dat een lidstaat, door bepalingen aan te nemen die de voorwaarden voor Turkse werknemers voor de verkrijging van een verblijfsvergunning aanscherpen ten opzichte van de voorwaarden die voorheen op hen toepasselijk waren op grond van bepalingen die zijn aangenomen sinds de inwerkingtreding van besluit nr. 1/80 op het betreffende grondgebied, ‘nieuwe beperkingen’ invoert in de zin van artikel 13 van dit besluit’. De rechtbank ziet geen reden waarom hetgeen hier door het HvJ is overwogen ten aanzien van de in artikel 13 van besluit 1/80 neergelegde standstill-bepaling, niet ook zou gelden voor de in artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol neergelegde standstill-bepaling.

18. De rechtbank leidt daarom uit beide uitspraken van het HvJ af dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol zich ertegen verzet dat een lidstaat een nieuwe maatregel vaststelt die tot doel of tot gevolg heeft dat aan de vestiging en, daarmee samenhangend, aan het verblijf van Turkse staatsburgers op zijn grondgebied strengere voorwaarden worden gesteld ten opzichte van de voorwaarden die voorheen op hen van toepassing waren op grond van bepalingen die zijn aangenomen sinds de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol op 1 januari 1973.

19. De rechtbank overweegt dat in ieder geval met de afschaffing van het driejarenbeleid een nieuwe maatregel is vastgesteld die wellicht niet tot doel, maar wel tot gevolg heeft gehad dat aan de vestiging en aan het verblijf van Turkse staatsburgers strengere voorwaarden werden gesteld dan die golden onder de toepassing van het driejarenbeleid. Het feit dat het driejarenbeleid generiek (uitzonderings)beleid was en niet specifiek gericht was op Turkse zelfstandigen, is in dit verband niet relevant. De afschaffing van het driejarenbeleid is daarom een nieuwe beperking in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol.

20. De rechtbank moet vervolgens bezien of eiser onder het driejarenbeleid zoals dit op enig moment heeft gegolden, in aanmerking zou zijn gekomen voor de gevraagde verblijfsvergunning.

22. De rechtbank leidt uit deze omschrijving van het driejarenbeleid af dat in ieder geval steeds de voorwaarde gold dat na ontvangst van de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd de vreemdeling gedurende drie jaar rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad .

24. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat eiser sinds 14 september 2006, de datum van ontvangst van zijn aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’, niet tenminste drie jaar rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad. Onder het driejarenbeleid zou eiser derhalve niet in aanmerking zijn gekomen voor deze verblijfsvergunning. De rechtbank zal daarom de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand laten.

26. Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier van de rechtbank.

27. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder eiser het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00 dient te vergoeden.

28. Beslist wordt als volgt.

<b>Beslissing</b>

De rechtbank,

Aldus gedaan door mr. Y.S. Klerk als voorzitter en mr. D.M. Hutten en mr. M. van den Brink als leden in tegenwoordigheid van drs. J.A. Meijer-Habraken als griffier en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2011.

De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt <b>vier weken</b> na verzending van de uitspraak door de griffier. Artikel 85 van de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing.</i>

Afschriften verzonden: