Rechtbank Rotterdam, 22-01-2024, ECLI:NL:RBROT:2024:256, ROT 22/5977, 22/5978, 22/5980 t/m 22/5986, 22/5988, 22/6024 en 23/5249

In artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 is onder meer bepaald dat voor de bepaling van de omzetdaling de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking worden genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. De rechtbank volgt eiseressen niet in hun standpunt dat [naam bedrijf] niet volledig mee dient te tellen in de berekening van het omzetverlies. [naam bedrijf] is een Nederlandse rechtspersoon en daarmee is niet relevant of binnen deze rechtspersoon sprake is van loon in Nederland. De verwijzing van eiseressen naar de (beperkte) band met Nederland, slaagt ook niet. In de toelichting bij artikel 6, (destijds) vierde en vijfde lid, van de NOW-1 is overwogen: “In de derde zin van het vierde lid komt een beperking op het voorgaande tot uiting. Indien er sprake is concernonderdelen die geen in Nederland gevestigde rechtspersonen of vennootschappen zijn en tevens geen in Nederland verzekerd SV-loon hebben, is de band met Nederland dermate klein dat het niet in de rede ligt om de omzetdaling mede te berekenen op de omzet van een dergelijk concernonderdeel.” Hieruit volgt dat de in de toelichting genoemde uitzondering ziet op niet in Nederland gevestigde rechtspersonen die tevens geen in Nederland verzekerd SV-loon hebben. Nu [naam bedrijf] een Nederlandse rechtspersoon is voldoet zij niet aan de voorwaarden op grond waarvan haar omzet buiten toepassing dient te blijven.

Voor gelijkstelling van [naam bedrijf] met een in het buitenland gevestigde rechtspersoon, ziet de rechtbank geen aanleiding. Eiseressen maken weliswaar onderscheid binnen de onderneming tussen de vaste inrichting in Cuba en het Nederlandse deel, maar er blijft sprake van een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Overigens blijkt uit de jaarrekening van 2020 dat [naam bedrijf] omzet en winst heeft gemaakt en (ook) in Nederland belasting afdraagt. Gelet hierop en gelet op de toelichting die eiseressen hebben gegeven ten aanzien van de activiteiten van het Nederlandse deel van de vennootschap blijkt van een zodanige verwevenheid met Nederland dat [naam bedrijf] niet als buitenlandse entiteit kan worden beschouwd. Verweerder heeft daarom terecht de volledige omzet van [naam bedrijf] bij de berekening van de omzetdaling van het concern betrokken.

Eiseressen hebben ter zitting aangevoerd dat de belangenafweging niet blijkt uit het bestreden besluit. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat wel degelijk een belangenafweging is gemaakt en heeft erkend dat dit niet gemotiveerd is in het bestreden besluit. Verweerder heeft daarnaast ter zitting verklaard dat de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) lager kan worden vastgesteld en dat dan een belangenafweging wordt gemaakt, maar dat daar in het geval van eiseressen weinig ruimte voor is. Dit omdat geen sprake is van overmacht, bijvoorbeeld in de vorm van een naderend faillissement waardoor eiseressen door de lagere vaststelling in grote financiële problemen komen. Dit is ook niet door eiseressen gesteld. Daarbij heeft verweerder verklaard dat ook meespeelt dat sprake is van een concern dat dit soort verliezen zou moeten kunnen dragen en dat op dit specifieke punt geen sprake is van buitenwettelijk begunstigend beleid.

Nu verweerder in het bestreden besluit geen afweging heeft gemaakt ten aanzien van de vraag of tot terugvordering moet worden overgegaan, kleeft een motiveringsgebrek aan het bestreden besluit. Gelet op de verklaring van verweerder ter zitting ten aanzien van de gemaakte belangenafweging, heeft verweerder dit gebrek in beroep hersteld. De rechtbank zal dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren, omdat aannemelijk is dat eiseressen door dit gebrek niet zijn benadeeld.

De beroepsgrond dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel wordt opgevat als een beroep op exceptieve toetsing. Het toetsingskader daarvoor is als volgt. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Centrale Raad van Beroep (de Raad) is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019.¹ Zoals in die uitspraak is overwogen, kan de enkele strijd met formele beginselen als het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 van de Awb) en het motiveringsbeginsel niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het voorschrift wel buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen.

Volgens de toelichting bij de NOW-1² is de NOW zodanig ingericht dat werkgevers en werknemers snel worden bediend, terwijl wordt voldaan aan de doelstelling van de subsidie, namelijk het dempen van de gevolgen van buitengewone omstandigheden die het de werkgever onmogelijk maken om de loonkosten van zijn werknemers te blijven voldoen. Het aanvraag- en verwerkingsproces is losgekoppeld van de concrete vermindering van werkbare uren en van de Werkloosheidswet. Daardoor is het aanvraagproces sterk vereenvoudigd ten opzichte van de regeling van de werktijdverkorting. De NOW is een noodmaatregel en in korte tijd tot stand gebracht, zodat aan werkgevers snel duidelijkheid gegeven kon worden over aard en inhoud van de maatregel. De minister heeft aangekondigd dat de werking van de regeling nauwlettend gemonitord zal worden. Bezien zal worden of de in de regeling gehanteerde voorwaarden voor subsidie leiden tot het daarmee beoogde doel. Indien dat niet of in te beperkte mate het geval blijkt, kan overwogen worden de regeling aan te passen, mits dat geen belemmering vormt voor de uitvoering. Dit betekent dat de rechter de NOW-1 terughoudend moet toetsen.³