Centrale Raad van Beroep, 14-05-2025, ECLI:NL:CRVB:2025:785, 24/531 NOW

Appellanten zijn ondernemingen die zich richten op de verhuur van heftrucks, hoogwerksystemen, kranen en warehouse equipment aan onder meer havenbedrijven en bouwondernemingen. In april 2020 hebben appellanten aanvragen ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) op basis van een verwacht omzetverlies van 39% in de periode van l april 2020 tot en met 30 juni 2020. De minister heeft appellanten hierop subsidie verleend in lijn met dit verwachte omzetverlies en voorschotten betaald. Bij twaalf afzonderlijke besluiten van 10 februari 2022 (de primaire besluiten) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming vastgesteld, het werkelijke percentage omzetverlies vastgesteld op 25% en bepaald dat appellanten bedragen dienen terug te betalen. Appellanten hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.

Bij twaalf afzonderlijke besluiten van 2 november 2022 (de bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van appellanten gegrond verklaard, de primaire besluiten herroepen en de hoogte van de definitieve tegemoetkoming gewijzigd. De minister heeft de referentieomzetperiode gewijzigd naar de periode van 1 december 2019 tot en met 29 februari 2020. Verder heeft verweerder geconcludeerd dat de onderneming [naam B.V.] ( [naam B.V.] ) onderdeel uitmaakt van het concern en het omzetverlies, inclusief de omzet van [naam B.V.] , vastgesteld op 28%.

Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat niet in geschil is dat [naam B.V.] onderdeel uitmaakt van het concern en dat het geschil zich toespitst op de vraag of de volledige omzet van [naam B.V.] in de berekening van de omzetdaling moet worden betrokken. De rechtbank heeft appellanten niet gevolgd in hun betoog dat de minister ten onrechte is uitgegaan van de accountantsverklaring waarin de volledige omzet van [naam B.V.] is meegerekend, terwijl hij wist dat appellanten deze verklaring in twijfel trokken. Op grond van artikel 13, tweede lid, en artikel 14, tweede lid, onder b, van de NOW-1 dient bij de aanvraag van de vaststelling een accountantsverklaring te worden meegezonden. De minister kan deze verklaring slechts marginaal toetsen. Dat heeft de minister gedaan en hieruit zijn geen onjuistheden gebleken. Daarom mocht de minister uitgaan van deze accountantsverklaring.

Omdat in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 onder meer is bepaald dat voor de bepaling van de omzetdaling de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking worden genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland heeft de rechtbank appellanten niet gevolgd in hun standpunt dat [naam B.V.] niet volledig mee dient te tellen in de berekening van het omzetverlies. In de toelichting bij dit artikel is aangegeven dat bij concernonderdelen die geen in Nederland gevestigde rechtspersonen of vennootschappen zijn en tevens geen in Nederland verzekerd sv-loon hebben, de band met Nederland dermate klein is dat het niet in de rede ligt om de omzetdaling mede te berekenen op de omzet van een dergelijk concernonderdeel. Aangezien [naam B.V.] een Nederlandse rechtspersoon is, voldoet zij niet aan de voorwaarden op grond waarvan haar omzet buiten toepassing dient te blijven. Voor gelijkstelling van [naam B.V.] met een in het buitenland gevestigde rechtspersoon heeft de rechtbank geen aanleiding gezien, omdat weliswaar een deel van de onderneming functioneert vanuit een vaste inrichting in Cuba, maar er sprake is van een in Nederland gevestigde rechtspersoon die volgens de jaarrekening van 2020 omzet en winst heeft gemaakt en (ook) in Nederland belasting afdraagt.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister in het bestreden besluit geen afweging heeft gemaakt ten aanzien van de vraag of tot terugvordering moet worden overgegaan, waardoor er een motiveringsgebrek kleeft aan het bestreden besluit. Ter zitting heeft de minister alsnog voorzien in een belangenafweging en motivering, inhoudende dat in het geval van appellanten geen sprake is van overmacht, bijvoorbeeld in de vorm van een naderend faillissement waardoor zij door de lagere vaststelling van de subsidie in grote financiële problemen komen, dat sprake is van een concern dat dit soort verliezen zou moeten kunnen dragen en dat op dit specifieke punt geen sprake is van buitenwettelijk begunstigend beleid. Met deze verklaring van de minister ter zitting heeft de rechtbank het motiveringsgebrek in beroep hersteld geacht en dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gepasseerd, omdat aannemelijk is dat appellanten door dit gebrek niet zijn benadeeld.

De beroepsgrond van appellanten dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel is door de rechtbank opgevat als een beroep op exceptieve toetsing. De rechtbank heeft deze toetsing op een terughoudende wijze verricht en heeft daarbij verwezen naar de toelichting bij de NOW-1, waaruit blijkt dat bewust en beargumenteerd is gekozen voor een berekening van de omzetdaling op concernniveau en om de omzetdaling van de gehele groep te gebruiken als basis voor de vaststelling van de subsidie. Dat in de toelichting staat vermeld “dat voor concerns met Nederlandse en buitenlandse dochters geldt dat zij niet de omzetdaling moeten meetellen van de rechtspersonen in de groep die geen Nederlands sv-loon hebben”, leidt volgens de rechtbank niet tot het oordeel dat in afwijking van het bepaalde in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 niet de volledige omzet van [naam B.V.] bij de berekening van de omzetdaling moet worden betrokken, omdat uit de toelichting bij de NOW volgt dat de minister bedoeld heeft slechts het buitenlandse concernonderdeel zonder sv-loon in Nederland buiten de berekening van de omzetdaling te laten. Weliswaar kan strikte toepassing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 in sommige gevallen nadelig uitpakken voor werkgevers, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband vastgestelde definitie van omzetdaling. Toepassing van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 levert daarom in dit geval geen strijd op met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel, zodat er geen reden is dit artikel buiten toepassing te laten.

Vanwege de toepassing van artikel 6:22 van de Awb heeft de rechtbank de minister veroordeeld tot vergoeding van de door appellanten gemaakte proceskosten en het door hen betaalde griffierecht.

Appellanten zijn het niet eens met de uitspraak van de rechtbank, met uitzondering van de onderdelen daarvan waarin de minister is veroordeeld tot betaling van hun proceskosten en griffierecht. Zij stellen dat de minister in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel, met het motiveringsbeginsel en het fair play-beginsel, omdat hij zonder meer is uitgegaan van de ingezonden accountantsverklaring terwijl appellanten al bij de aanvraag van de subsidievaststelling hadden aangegeven het daarmee niet eens te zijn. Het had op de weg van de minister gelegen om aanvullende informatie te verzamelen over de relevante feiten en de af te wegen belangen.

[naam B.V.] is een Nederlandse B.V., maar ontplooit uitsluitend binnen een ‘vaste inrichting’ in Cuba activiteiten, heeft geen in Nederland verzekerd sv-loon en moet volgens appellanten daarom worden gelijkgesteld met een niet in Nederland gevestigd concernonderdeel dat een dermate kleine band met Nederland heeft dat het niet in de rede ligt om de omzet van dit concernonderdeel mee te nemen in de berekening van de omzetdaling. Appellanten verwijzen in dit verband naar verschillende passages uit de Nota van toelichting bij de NOW-1¹ en op de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 28 mei 2021.² In die brief heeft de minister, kort samengevat, aangegeven dat bij de NOW-subsidietoekenning in bezwaar een heroverweging plaatsvindt op basis van de specifieke omstandigheden van het geval, waarbij het zo kan zijn dat de geest van de regeling een andere uitkomst rechtvaardigt dan in eerste instantie, tegen de verwachting van de betrokken ondernemer in, is besloten. Volgens appellanten vergt de geest van de wet in hun geval, vanwege de bijzondere omstandigheden rondom [naam B.V.] , een andere benadering van de berekening van de groepsomzet.

Dat de Cubaanse activiteiten van [naam B.V.] onderdeel zijn van een Nederlandse B.V. en niet in een aparte buitenlandse rechtspersoon zijn ondergebracht, is volgens appellanten noodgedwongen, omdat in het communistische/socialistische Cuba geen bruikbaar lokaal alternatief beschikbaar is voor een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een vergelijkbare rechtsvorm. De activiteiten van het Nederlandse deel van [naam B.V.] bestaan slechts uit het voorzien in financiering van de activiteiten in Cuba. Ten onrechte heeft de rechtbank uit het gegeven dat [naam B.V.] ook in Nederland belasting afdraagt een zodanige verwevenheid met Nederland afgeleid dat [naam B.V.] niet als buitenlandse entiteit kan worden beschouwd. Deze redenering houdt onvoldoende rekening met de bijzondere omstandigheden die in dit geval aan de orde zijn en levert daardoor strijd op met het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel.

Het betrekken van de volledige omzet van [naam B.V.] bij de omzetdaling van de groep is onevenredig nadelig voor appellanten en is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Omdat de lagere tegemoetkoming als gevolg heeft dat minder arbeidsplaatsen in stand gehouden kunnen worden, is het bestreden besluit ook in strijd met het doel van de NOW-regeling. De bijzondere omstandigheden rondom [naam B.V.] zouden voor de Raad reden moeten zijn om artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 in dit geval buiten toepassing te laten.

De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. De NOW-regeling schrijft voor dat bij de vaststelling van de subsidie wordt uitgegaan van de omzetdaling zoals door de accountant is bevestigd in de accountantsverklaring. Dit is een geschikt en noodzakelijk middel om een legitiem doel te bereiken, namelijk een juiste en rechtmatige besteding van subsidiegelden. In de belangenafweging die ten aanzien van appellanten is gemaakt is voldoende evenwicht behouden tussen het algemeen belang bij een consistente uitvoering en het particuliere belang van de subsidieontvangers. De uitkomst van de belangenafweging is niet onredelijk bezwarend voor appellanten.