Rechtbank Rotterdam, 14-07-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5213, ROT 15/4828
Rechtbank Rotterdam, 14-07-2016, ECLI:NL:RBROT:2016:5213, ROT 15/4828
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Rotterdam
- Datum uitspraak
- 14 juli 2016
- Datum publicatie
- 14 juli 2016
- ECLI
- ECLI:NL:RBROT:2016:5213
- Formele relaties
- Hoger beroep: ECLI:NL:CBB:2017:308, Overig
- Zaaknummer
- ROT 15/4828
Inhoudsindicatie
ACM heeft bestuurlijke boetes opgelegd wegens niet naleven van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting die in opeenvolgende marktanalysebesluiten inzake vaste telefonie aan eiseressen zijn opgelegd. Anders dan eiseressen menen volgt uit de dicta van de marktanalysebesluiten niet dat voor eiseressen slechts een verplichting tot spiegeling geldt indien WLR-afnemers niet onafhankelijk van de medewerking van eiseressen in dezelfde functionaliteit kunnen voorzien. De rechtbank volgt niet de stelling van eiseressen dat ACM bij de uitleg en toepassing van de toegangsverplichting gehouden is te beoordelen of spiegeling in het onderhavige geval proportioneel is. Wel kan de slaagkans van een ontheffingsverzoek indien dat tijdig zou zijn gedaan een rol spelen bij de boetehoogte in het kader van de ernst van de gedraging. Samenloop. Matiging boetes. Verdere matiging wegens overschrijding redelijke termijn.
Uitspraak
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 15/4828
gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink en mr. M. Harteveld,
en
gemachtigden: mr. R. Hoepelman en mr. drs. E. Doing-Bierens.
Procesverloop
Bij besluit van 23 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van eiseressen tegen het besluit van 1 augustus 2014 (het primaire besluit), strekkende tot oplegging van twee bestuurlijke boetes tot een bedrag van in totaal € 2.726.516,- wegens het ten aanzien van de functionaliteit *21Online niet naleven van de non-discriminatieverplichting en de transparantieverplichting als bedoeld in de artikelen 6a.8 en 6a.9 van de Telecommunicatiewet (Tw), die uit hoofde van opeenvolgende marktanalysebesluiten inzake vaste telefonie aan eiseressen zijn opgelegd, in zoverre gegrond verklaard dat het totale boetebedrag voor beide overtredingen is verlaagd tot € 640.000,-. ACM heeft daarbij toepassing gegeven aan artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2016. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is verschenen J. Kranenburg, werkzaam bij eiseressen.
Overwegingen
1. De Tw luidt en luidde voor zover hier van belang:
“Artikel 6a.1
1. [ACM] bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. [ACM] bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten.
Artikel 6a.8
[ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door [ACM] te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
Artikel 6a.9
1. [ACM] kan op grond artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door [ACM] nader te bepalen informatie met betrekking tot door [ACM] te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op:
a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd;
b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk.
2. [ACM] kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door [ACM] te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden.
(…)
5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan [ACM] voorschriften verbinden met betrekking tot de mate van detaillering en de wijze van bekendmaking.”
Gelet op artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw kan ACM, voor zover hier van belang, aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste
€ 450.000,-, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming ter zake van overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften.
Marktanalysebesluit VT 2008
2. In het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2008 (besluit van 19 december 2008, kenmerk OPTA/AM/2008/202721; het Marktanalysebesluit VT 2008) heeft ACM met ingang van 1 januari 2009 verplichtingen opgelegd aan eiseressen en haar groepsmaatschappijen inzake de vaste telefoniemarkten (wholesale en retail), vaste gespreksafgifte en -doorgifte uitgezonderd, omdat die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6A van de Tw op die markten. Het Marktanalysebesluit VT 2008 luidde – met weglating van voetnoten – voor zover hier van belang:
“12.3.4 Non-discriminatie
(…)
876. Ten aanzien van de voorwaarden anders dan tarieven betekent de non-discriminatieverplichting dat afnemers de diensten en bijbehorende faciliteiten tegen dezelfde voorwaarden moeten kunnen afnemen als [Naam]’s retailbedrijf. Wholesale-afnemers moeten bovendien op basis van de inkoop van WLR dezelfde kwaliteitsniveaus aan eindgebruikers kunnen afgeven als [Naam] dat kan. Dit betekent dat de non-discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op:
(…)
- het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten. Voorafgaand en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe diensten mag de betreffende wholesaledienst nog niet in retailproposities worden aangeboden;
(…)
- het proces van informatievertrekking: hiermee doelt [ACM] op gelijke behandeling van interne en externe afnemers met betrekking tot tijdige bekendmaking van (wijzigingen) in tarieven (waaronder mede begrepen eenmalige tarieven, actietarieven en kortingen) en alle voorwaarden (waaronder mede begrepen locaties waar de dienst beschikbaar is, dienstbeschrijving, order- en leveringsvoorwaarden).
15.3.1 Toegangsverplichting
xxxii. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.6 van de Tw afnemers in staat te stellen om op wholesaleniveau laag- en hoogcapacitaire telefonieaansluitingen (Wholesale LineRental (WLR)) af te nemen ten behoeve van wederverkoop op de retailmarkt.
(…)
xli. Naast bovenstaande voorwaarden geeft [ACM] hieronder een nadere invulling aan de functionaliteiten voor afnemers van WLR. [Naam] dient:
(…)
e) er voor zorg te dragen dat alternatieve aanbieders van aansluitingen op basis van WLR, tenminste dezelfde standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten kunnen bieden aan hun eindgebruikers als de standaard en optionele bijbehorende functionaliteiten die [Naam] zelf levert. [Naam] dient naast de faciliteiten die zij in haar voorstel heeft opgenomen in de implementatiescenario’s tevens de diensten en faciliteiten in haar voorstel die zij heeft aangemerkt met ‘*’ als onderdeel van de WLR-dienst te leveren, met uitzondering van de faciliteit Completion of Calls to Busy Subscriber’ (CCBS). [ACM] komt de volgende lijst van faciliteiten die in ieder geval geleverd dienen te worden:
- [Naam] Direct doorschakelen (*27*)
- [Naam] Vertraagd doorschakelen (*61*)
- [Naam] Blokkering Nummerweergave
- [Naam] Blokkering van binnenkomende doorgeschakelde oproepen
- [Naam] Blokkering uitgaand verkeer (internationaal, 0900, 0906, 0909)
- [Naam] Wisselgesprek
- [Naam] Nummerweergave
- [Naam] Nummerwijziging
- [Naam] 4
- ISDN nummers (1 hoofdnummer en 3 MSN)
- [Naam] Blokkering nummerweergave per oproep
- [Naam] Blokkering van binnenkomende doorgeschakelde oproepen
- [Naam] Terminal Portability
- [Naam] Blokkering uitgaand verkeer (internationaal, 0900, 0906, 0909)
- [Naam] Multiple Subscriber Number (MSN, 1-4 extra nummers)
- [Naam] Kostenindicatie
- Subadressering
- faciliteit ‘noodvoorziening binnenkomend verkeer’.
- Serviceniveaus uit de Bedrijfscontracten lnfra Services;
- Calamiteiten Service Telefonie.
(…)
xliii. In Annex D van dit besluit wordt het implementatieproces nader uitgewerkt.
15.3.2 Transparantieverplichting
xliv. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.9, tweede lid van de Tw alle diensten en bijbehorende faciliteiten die [Naam] levert in het kader van de toegangsverplichting op grond van artikel 6a.6, eerste lid, van de Tw op te nemen in een referentieaanbod.
xlv. Op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, van de 1w verplicht [ACM] [Naam] om het referentieaanbod uit te splitsen naar diensten en bijbehorende faciliteiten die behoren tot de markt voor residentiële en zakelijke wholesalemarkt voor telefonieaansluitingen en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden. De volgende onderwerpen dienen in het referentieaanbod te worden opgenomen:
a) een beschrijving van de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten met inbegrip van alle (technische en operationele) voorwaarden;
b) een beschrijving van alle van toepassing zijnde processen en procedures;
c) informatieverstrekking over de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten, waaronder onder andere een overzicht valt van de locaties van punten waarop de diensten kunnen worden afgenomen, de wijze waarop de informatie verstrekt wordt, de wijze waarop bekendmaking van voorgenomen wijzigingen plaatsvindt, en voorwaarden ten aanzien van het vertrouwelijk behandelen van door een aanbieder aan [Naam] verstrekte informatie;
d) een overzicht van de tarieven van de te verstrekken toegangsdiensten en bijbehorende faciliteiten;
xlvi. Voorts gelden de volgende voorschriften ten aanzien van de wijze van bekendmaking van het referentieaanbod:
e) [Naam] dient het referentieaanbod in ieder geval op elektronische wijze bekend te maken op haar website;
f) [Naam] dient een afschrift van het referentieaanbod aan [ACM] te sturen en dient wijzigingen ten aanzien van het referentieaanbod aan [ACM] te melden;
g) [Naam] dient uiterlijk 4 weken na inwerkingtreding van dit besluit een referentieaanbod bekend te maken voor het type aansluitingen, waarvoor reeds een WLR-dienst beschikbaar is;
h) [Naam] dient nieuwe diensten of uitfaseringen binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan WLR-afnemers bekend te maken.
15.3.3 Non-discriminatieverplichting
xlvii. [Naam] dient op grond van artikel 6a.2 jo. artikel 6a.8 van de Tw de genoemde vormen van toegang onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat [Naam] ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen.
xlviii. De non-discriminatieverplichting heeft in ieder geval betrekking op:
- de beschikbaarheid van de diensten en netwerken;
- de onderhoudsperioden;
- de hersteltijden in geval van storingen;
- het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten;
- het proces van ordering en levering;
- het proces van informatieverstrekking.”
De aanvullende marktanalysebesluiten VT 2008 hebben geen gevolgen voor de thans relevante onderdelen van het Marktanalysebesluit VT 2008.
WLR HC implementatiebesluit
Bij het WLR HC implementatiebesluit (besluit van 25 juni 2009, kenmerk OPTA/AM/2009/201467) heeft ACM het volgende in het dictum daarvan bepaald:
“18. [Naam] dient in haar implementatievoorstel de volgende twee punten op te nemen:
a. alle bestellingen van WLR HC die worden geplaatst binnen één maand nadat [Naam] daadwerkelijk bestellingen van WLR HC kan ontvangen, worden gedefinieerd als “initiële bestelling”;
b. voor initiële bestellingen wordt de retailminus met terugwerkende kracht toegepast vanaf 1 september 2009.
19. [Naam] dient de datum vanaf welke bestellingen van WLR HC kunnen worden geplaatst minimaal één maand van te voren openbaar te maken.
20. Wat betreft het overige is het college van oordeel dat het implementatievoorstel van [Naam] voldoet aan de verplichtingen in het marktanalysebesluit.”
Marktanalysebesluit VT 2012
3. Op 1 mei 2012 is het Besluit marktanalyse vaste telefonie 2012 (besluit van 1 mei 2012, kenmerk OPTA/AM/2012/201189; het Marktanalysebesluit VT 2012) in werking getreden dat het Marktanalysebesluit VT 2008 vervangt. Voor zover van belang is daarin – met weglating van voetnoten – bepaald: