Rechtbank Arnhem, 29-04-2009, BI6828, 155759

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 155759 / HA ZA 07-823

Vonnis van 29 april 2009

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna Liander en [gedaagde] genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. De rechtbank heeft geen reden aan de geloofwaardigheid van [getuige] te twijfelen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd of gebleken die afbreuk doen aan zijn verklaring. De rechtbank acht daarom bewezen dat Liander in 2006 een bedrag van € 62,51 per mWh heeft betaald voor de door haar van Nuon Energy Sourcing gekochte elektriciteit en dat zij € 0,45 per mWh heeft betaald voor certificaten van oorsprong. Administratiekosten van € 1,00 per mWh wegens het sluiten van het contract, het operationele proces van inkoop en allocatie van netverliezen en van accountantscontrole komt de rechtbank niet onredelijk voor. Bij het berekenen van de schadevergoeding zal de rechtbank daarom uitgaan van € 63,9 per mWh voor de ingekochte elektriciteit, waarbij zij de afronding naar beneden van Liander volgt.

2.3. Het argument van [gedaagde] dat [getuige] moet worden gezien als partijgetuige in de zin van art. 164 lid 2 Rv wordt verworpen. Ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij bij [gedaagde] was [getuige] programmamanager allocatie en reconciliatie bij Liander en niet bestuurder van Liander. Later is [getuige] uit dienst getreden bij Liander en opdrachtnemer van Liander geworden. Geen van beide hoedanigheden brengen mee dat [getuige] is te beschouwen als een partijgetuige.

2.4. De rechtbank heeft in r.ov. 4.7 van haar tussenvonnis van 7 november 2007 onder meer het volgende overwogen:

“Continuon heeft als verplichting tegenover de klanten om onder meer zorg te dragen voor het transport van energie. Deze dienst is als het ware op afroep beschikbaar. De rechtbank gaat er daarom in mee dat over deze dienst omzetbelasting wordt geheven, ook als de dienst is afgenomen zonder dat een en ander is geregistreerd door de meter. Anders ligt het echter met de levering van elektriciteit. Op grond van de Elektriciteitswet ’98 is het Continuon niet toegestaan elektriciteit te leveren aan afnemers. Dat betekent dat zij over de schadevergoedingsvordering wegens illegaal afgenomen elektriciteit geen omzetbelasting of regulerende energiebelasting in rekening kan brengen bij de afnemer. De rechtbank is voornemens dat gedeelte van de vordering af te wijzen, maar bestempelt haar oordeel als voorlopig en stelt Continuon in de gelegenheid daarop desgewenst te reageren.”

2.5. Liander heeft in haar akte van 6 februari 2008 van de gelegenheid gebruik gemaakt. In essentie stelt zij dat zij gerechtigd is BTW in rekening te brengen, omdat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de door Liander verrichte dienst of levering en het te ontvangen bedrag en omdat de overeenkomst tussen haar en de afnemer de grondslag vormt voor de vordering. Zij baseert haar vordering dan ook primair op nakoming van de overeenkomst. Liander zoekt verder aansluiting bij HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03 BAT c.s./België. Als na de diefstal het belastbare feit is ingetreden en een tegenprestatie is bedongen, dient wel BTW te worden betaald. Dit geval is daarmee te vergelijken, omdat de elektriciteit is verbruikt en niet meer kan worden teruggenomen. Ten slotte heeft zij erop gewezen dat het Ministerie van Financiën van mening is dat de diefstal van elektriciteit een belastbaar feit is.

2.6. Zoals ook in het tussenvonnis van 7 november 2007 is overwogen is het netbeheerders niet toegestaan om elektriciteit te leveren. Art. 17 Elektriciteitswet 1998 bevat een verbod aan netbeheerders om elektriciteit aan afnemers te leveren. Afnemers kunnen er daarom tegenover netbeheerders geen aanspraak op maken dat deze elektriciteit aan hen leveren. Netbeheerders hebben wel de verplichting het spanningsniveau van het door hen beheerde net te handhaven. Als zij elektriciteit moeten inkopen omdat anderen deze door fraude en diefstal ongeregistreerd afnemen, lijden zij schade. Dit betekent dat de vordering van Liander tot vergoeding van de kosten van inkoop van elektriciteit niet een nakomingsvordering is, maar een schadevergoedingsvordering.

2.7. Elektriciteit is een goed in de zin van de omzetbelasting (art. 3 lid 7 Wet OB 1969). Diefstal van goederen is geen belastbaar feit in de zin van art. 3 Wet omzetbelasting 1968. Dat volgt uit HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03, V-N 2005/37.21, BAT c.s./België, waaruit de volgende overwegingen worden geciteerd:

2.8. Het HvJ EG onderscheidt, voor zover van belang, twee gezichtspunten, waarom diefstal van een goed niet een levering is in de zin van art. 2, punt 1 en art. 5 lid 1 van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting (de Zesde BTW-richtlijn). In de eerste plaats geeft diefstal per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de bestolene. In de tweede plaats krijgt de dief niet dezelfde macht over de goederen te beschikken als de eigenaar ervan, zodat diefstal niet kan worden geacht een overdracht of overgang tussen de bestolene en de dief teweeg te brengen.

2.9. Bij het eerste gezichtspunt is in zoverre een kanttekening te plaatsen dat de bestolene wel een schadevergoedingsvordering op basis van wanprestatie of onrechtmatige daad kan instellen tegen de dief of tegen degene die op grond van de (transport- en aansluitings)overeenkomst voor diens gedragingen verantwoordelijk is. Hier hebben we te maken met een dergelijke schadevergoedingsvordering, een vordering die op zichzelf toewijsbaar is. Bij het tweede gezichtspunt kan de kanttekening worden geplaatst dat het meer gaat om het ontbreken van een overdrachtshandeling tussen de vervreemder en de verkrijger, waardoor er geen levering van een goed plaatsvindt (vgl. G.J. van Norden, Verschuldigdheid BTW bij diefstal van tabaksproducten, BtwBrief 2005 nr. 10 p. 3). Met name het tweede gezichtspunt staat eraan in de weg dat BTW verschuldigd is over de schadevergoedingsvordering van Liander tegen een afnemer als [gedaagde]. Daaraan doet niet af dat het om elektriciteit gaat die inmiddels is verbruikt. Ook het beroep op de punten 38-41 van het BAT-arrest gaat niet op. De omstandigheid dat de dief de sigaretten in het handelsverkeer kan brengen en dat latere transacties BTW-plichtig zijn, brengt niet mee dat in dit geval de schadevergoedingsvordering van Liander ook BTW-plichtig is.

2.10. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank bij haar voorlopig oordeel blijft dat over de in rekening gebrachte schadevergoedingsvordering geen BTW is verschuldigd. Het in 2.8 en 2.9 beschreven tweede gezichtspunt brengt echter ook mee dat de rechtbank zal terugkomen van haar eerdere oordeel dat wel BTW verschuldigd is over het transporttarief over de niet-geregistreerde elektriciteit. Op dezelfde wijze als er bij diefstal geen overdrachtshandeling ten aanzien van de levering van elektriciteit is, is er ook geen uitwisseling tussen opdrachtnemer en opdrachtgever van een transportdienst. Het eerdere oordeel hieromtrent berust daarom op een onjuiste juridische grondslag. De goede procesorde verzet zich ertegen dat de rechtbank aan dit oordeel gebonden blijft (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553, De Vries/Twello). Er is geen aanleiding om Liander nog eens de gelegenheid te geven zich uit te laten over de BTW-kwestie. Zij heeft dat immers al gedaan. In haar stellingen hierover is niets te vinden dat doet vermoeden dat zij daarbij onderscheid maakt tussen levering en transport van elektriciteit. Daarom zal de rechtbank de zaak niet naar de rol verwijzen om Liander te laten reageren op de wijziging van haar beslissing.

2.11. Liander heeft op goede gronden uiteengezet dat op grond van - inmiddels - art. 50 lid 4 sub a Wet belastingen op milieugrondslag de grondslag voor de heffing van energiebelasting ruim is gedefinieerd en ook omvat een andere wijze van verkrijging van elektriciteit dan door levering. Dit betekent dat Liander terecht energiebelasting over haar vordering in rekening heeft gebracht en dat de rechtbank in zoverre zal terugkomen van haar voorlopige oordeel in r.ov. 4.7 van haar vonnis van 7 november 2007.

2.12. Liander heeft haar vordering berekend op basis van twee eerdere kweken. [gedaagde] heeft dat betwist. De rechtbank heeft Liander in haar vonnis van 7 december 2007 opgedragen te bewijzen dat er twee eerdere kweken zijn geweest. Liander heeft als getuigen doen horen haar werknemers de heren [voorletters] [getuige 2], fraudespecialist, en [voorletters] [getuige 3], medewerker klantenservice.

2.13. [gedaagde] heeft de bedrijfsruimte vanaf 1 december 2005 onderverhuurd aan degene die de hennepkwekerij heeft opgebouwd. Getuige [getuige 2] heeft onder meer verklaard: “Het gaat om een grote kwekerij. Als je met meer man zo’n kwekerij opbouwt ben je daarmee 14 tot 21 dagen bezig. Dan moet je er goed tegenaan. De kwekerij is ontmanteld in mei 2006. Dan zouden er geen twee eerdere kweken mogelijk zijn geweest.”

2.14. Met een kweekcyclus is volgens opgave van Liander een periode van 71 dagen gemoeid. Liander heeft geschat dat de aangetroffen kweek een groeiperiode van 8 dagen en een bloeiperiode van 43 dagen achter de rug had, tezamen 51 dagen. Die kweek moet dan zeven weken voor 23 mei 2006 zijn geplaatst, dus ongeveer rond 1 april. Ervan uitgaande dat de kwekerij in de maand december 2005 is opgebouwd, zou er hooguit tijd zijn geweest voor één eerdere kweek. Dat betekent dat de vordering, voor zover die ziet op twee eerdere kweken, zal worden afgewezen.

2.15. Dan rijst nog de vraag of er één eerdere kweek is geweest. Liander heeft op basis van de mate van vervuiling van de koolstoffilter en de kalkaanslag in de watervoorziening geoordeeld dat er sprake moet zijn geweest van eerdere kweken. In het verslag van de ontmanteling van de kwekerij staat vermeld dat de acht koolstoffilters in de ruimtes A en B vuil tot zeer vuil waren, dat er kweekresten zijn aangetroffen, echter niet in vuilniszakken en dat er algengroei en kalkaanslag is aangetroffen in afvoeren en kweekbakken. Er is een foto getoond van een witte streep op een koolstoffilter op de plaats waar de ketting had gelopen, waaraan de filter was opgehangen. Foto’s van kalkaanslag of algengroei of van kweekresten bevinden zich niet in het dossier. Getuige [getuige 2] heeft over de mogelijkheid van eerdere kweken het volgende verklaard:

2.16. [gedaagde] heeft betwist dat er sprake is geweest van één eerdere kweek. Hij heeft ter comparitie verklaard dat hij tot half februari, begin 2006 regelmatig in de opslagruimte is geweest. Hij heeft gezien dat de onderhuurder daar dozen had opgeslagen. Hij heeft toen niets gezien van een hennepkwekerij. [gedaagde] heeft deze verklaring overigens niet onder ede bevestigd. Hij heeft immers afgezien van contra-enquête. Volgens hem is het mogelijk dat de exploitanten gebruik hebben gemaakt van tweedehands materialen. Vervuiling van het materiaal zou daardoor zijn te verklaren.

2.17. Het bewijsmateriaal van Liander laat een aantal vragen open. In de eerste plaats is de documentatie aan de schaarse kant. Er zijn weinig foto’s overgelegd en getoond. Er is één foto van een vervuilde koolstoffilter. Getuige [getuige 2] is stellig in zijn verklaring dat de mate van vervuiling van de kwekerij wijst op de twee eerdere kweken. Als hij wordt geconfronteerd met het feit dat de ruimte slechts tussen 1 december 2005 en mei 2006 als hennepkwekerij in gebruik kan zijn geweest, verklaart hij dat in dat geval het niet mogelijk is dat er twee eerdere kweken zijn geweest. Deze tegenstrijdigheden leiden tot de slotsom dat Liander niet heeft bewezen dat er voor de aangetroffen kweek een eerdere kweek is geweest in de opslagruimte. Er moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat een deel van de apparatuur elders eerder was gebruikt. Dat betekent dat alleen voor vergoeding in aanmerking komen de kosten van het opkweken van de aangetroffen kweek.

2.18. [gedaagde] heeft gewezen op een verschil in opsomming van de aangetroffen apparatuur tussen het rapport van Liander en dat van de politie (12 beluchtingspompen en 7 verwarmingselementen tegen resp. 11 en 12). Omdat Liander is uitgegaan van minder apparaten en daardoor van een geringer verbruik, leidt dit verschil niet tot een aanpassing van de berekening van de schade.

2.19. Het voorgaande leidt tot de volgende rekensom met betrekking tot het verbruik:

2.20. De schade wegens ongeregistreerd gebruik van elektriciteit is derhalve € 9.660,88.

2.21. Liander heeft voorts een bedrag van € 6.686,40 gevorderd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Ter comparitie heeft Liander haar vordering verminderd met het bedrag dat verband houdt met het verzwaren van de aansluiting. Het resterende bedrag van € 1.836,82 betreffen interne kosten die zijn gemaakt bij de inval en bij het onderzoek naar de omvang van de elektriciteitsfraude. Deze kosten komen de rechtbank redelijk voor. Zij komen als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. Over dit schadebedrag is geen BTW verschuldigd.

2.22. De som van de in 2.20 en 2.21 genoemde bedragen is € 11.497,70. [gedaagde] heeft een beroep op matiging gedaan. Een veroordeling tot schadevergoeding zal volgens hem tot zijn faillissement leiden. Hij is ook al door zijn verhuurder, Resim Vastgoed B.V., over deze kwestie in rechte betrokken. Bovendien zijn zijn inventaris en studioapparatuur gestolen, zodat hij extra huurkosten moet maken om nog inkomsten te genereren.

2.23. Het bedrag dat wordt toegewezen is aanzienlijk lager dan is gevorderd. Uit zijn stellingen valt niet af te leiden, dat hij niet in staat is een dergelijk bedrag te betalen. Het toe te wijzen bedrag zal daarom niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leiden voor [gedaagde]. Het beroep op matiging wordt afgewezen. Dit betekent dat het bedrag van € 11.497,70 zal worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.

2.24. Omdat beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

2.25. Liander vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 359,77 voor verschotten en EUR 452,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 452,00).

3.2. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 811,77,

3.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de onder 3.1 en 3.2 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

3.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

3.5. wijst het meer of anders gevorderde af,

3.7. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op EUR 452,00,

3.8. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2009.