Gerechtshof Arnhem, 09-11-2010, ECLI:NL:GHARN:2010:2677 BO4661, 200.038.698

arrest van de derde civiele kamer van 9 november 2010

inzake

tegen:

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 juli 2007, 7 november 2007, 2 juli 2008 en 29 april 2009 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: Liander) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 november 2007 onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Nu daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, gaat ook het hof uit van die feiten.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 Het gaat in dit geding samengevat om het volgende. [geïntimeerde] huurde bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats], alwaar de politie op 23 mei 2006 in samenwerking met Liander (toen nog Continuon) een inval heeft gedaan en een illegale hennepkwekerij heeft aangetroffen. Daarbij bleek met de elektriciteitsmeter te zijn gefraudeerd: de zegels van de meter waren verbroken, vóór de meter waren kabels op de zekeringen aangesloten en de zekeringen waren verzwaard. Liander vorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van (na eisvermindering) € 42.226,14, zijnde de kosten van de buiten de meter om gebruikte stroom, de transportkosten daarvan, de regulerende energiebelasting (hierna: REB) daarover, de omzetbelasting (hierna: BTW), de kosten van herstel van de meter en de kosten van onderzoek. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 11.497,70. Zij heeft daarbij (onder meer) de vordering met betrekking tot de BTW niet toegewezen, op grond van haar oordeel dat over deze (schadevergoedings-)vordering geen BTW is verschuldigd. Daartegen zijn de grieven gericht. Grief I betreft de BTW over de kosten van de feitelijk geleverde elektriciteit, grief II betreft de BTW over de kosten van het transport daarvan, en grief III betreft de BTW over de REB die is verschuldigd over de feitelijk geleverde elektriciteit.

verhouding tussen partijen

4.2 Voor de beoordeling van de grieven is de verhouding tussen partijen van belang. Sinds de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 bestaat er een strikte scheiding tussen de bedrijven die energie leveren en de bedrijven die het elektriciteitsnet beheren en de elektriciteit transporteren. Liander is netbeheerder en het is haar dus verboden om stroom te leveren; de energieleverancier van [geïntimeerde] is N.V. Nuon Energie (hierna: Nuon). Liander zorgt voor spanning op het elektriciteitsnet en beheert de meters. Het door de meter geregistreerde stroomverbruik wordt door de energieleverancier geleverd en door de gebruiker betaald aan de energieleverancier. Stroom die wel wordt verbruikt maar niet door de meter wordt geregistreerd, komt voor rekening van Liander; die stroom wordt immers niet geleverd door en betaald aan de energieleverancier, terwijl Liander die stroom moet verschaffen (“vervangen”) om spanning op het net te houden. Liander brengt de kosten van de stroom en van het transport daarvan daarom in rekening bij de gebruiker van die buiten de meter om getapte stroom.

4.5 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bestreden dat hij een overeenkomst met Liander heeft gesloten. Hij stelde dat hij geen overeenkomst met Liander ter ondertekening aangeboden heeft gekregen, noch algemene voorwaarden heeft ontvangen. De rechtbank heeft het bestaan van een overeenkomst tussen Liander en [geïntimeerde] aangenomen en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in het midden gelaten (rov. 4.3 van het vonnis van 7 november 2007). Het hof zal die kwesties opnieuw bezien. Indien de door Liander aangevoerde grieven zouden leiden tot vernietiging van de vonnissen in eerste aanleg, dient het hof immers acht te slaan op de verworpen of niet behandelde verweren van [geïntimeerde].

4.6 Naar het oordeel van het hof is tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen. Uit niets blijkt dat Liander [geïntimeerde] een aanbod voor een dergelijke overeenkomst heeft gedaan, noch blijkt dat [geïntimeerde] dat aanbod heeft aanvaard. Een schriftelijke overeen-komst is niet overgelegd, en uit de stellingen van Liander blijkt dat zo’n schriftelijke overeenkomst ook niet is opgemaakt. Liander beroept zich slechts op de zgn. inhuisbevestiging, waaruit echter niet blijkt dat er een overeenkomst is of wordt gesloten tussen [geïntimeerde] en Liander. De enkele opmerking dat Liander (toen nog Continuon) de netbeheerder is van [geïntimeerde], is daartoe onvoldoende. Nu er geen sprake is van een overeenkomst tussen partijen, kunnen daarop ook geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.

4.7 Ook indien zou moeten worden aangenomen dat tussen partijen wel een overeenkomst zou zijn tot stand gekomen, moet worden geoordeeld dat de algemene voorwaarden niet gelden. Immers staat tussen partijen vast dat Liander die voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [geïntimeerde] ter hand heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij geen algemene voorwaarden heeft ontvangen; het hof leest daarin een beroep op de vernietigbaarheid van die voorwaarden (art. 6:233 sub b en 6:234 lid 1). Dat beroep gaat op. Liander heeft immers niet gesteld dat het toezenden van de algemene voorwaarden (bij voorbeeld als bijlage bij of op de achterzijde van de inhuisbevestiging) niet mogelijk zou zijn. Zij heeft weliswaar verwezen naar een ministeriële regeling (Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet, prod. 4 bij memorie van grieven), in de toelichting waarvan is opgemerkt dat een wijziging van de voorwaarden indirect bekend gemaakt kan worden door middel van advertenties of het plaatsen van informatie op de website, maar die regeling heeft slechts betrekking op de wijziging van de algemene voorwaarden, niet op de gang van zaken bij de totstandkoming van de overeenkomst.

de grieven

4.8 Grief I betreft de BTW over de bij [geïntimeerde] in rekening gebrachte elektriciteit. De rechtbank heeft daarover overwogen dat diefstal van goederen geen belastbaar feit is in de zin van art. 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968, zoals voortvloeit uit HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03, V-N 2005/37.21, British American Tobacco c.s./België (hierna ook: het BAT-arrest). Met name geldt dat omdat de dief niet dezelfde macht over de goederen verkrijgt als de eigenaar, zodat geen sprake is van een overdracht of overgang als bedoeld in de Zesde BTW Richtlijn.

4.9 Liander stelt in de toelichting op haar grief, samengevat, dat diefstal van elektriciteit anders moet worden beoordeeld dan diefstal van andere goederen, omdat de elektriciteit meteen wordt verbruikt, zodat de dief daarover wel heeft beschikt als eigenaar. Hoewel Liander op grond van de Elektriciteitswet geen stroom mag leveren, wordt zij daartoe feitelijk wel gedwongen doordat de gebruiker de stroom aan het net onttrekt. Er is dan geen sprake van diefstal, maar van een nakomende vordering voor een geleverd produkt. Liander betoogt dat art. 4.7 van haar algemene voorwaarden (hierboven onder 4.4 geciteerd) meebrengt dat in de overeenkomst is voorzien wat de gevolgen zijn van een vastgesteld verbruik buiten de registratie door een elektriciteitsmeter om, waardoor alle overdracht van elektriciteit geborgd wordt door een titel. [geïntimeerde] wordt dan ook eigenaar van de afgenomen elektriciteit. Tenslotte voert Liander aan dat uit het BAT-arrest voortvloeit dat wel BTW verschuldigd is als na de diefstal alsnog het belastbare feit, levering van de goederen, plaatsvindt en de tegenprestatie kan worden vastgesteld; dat zou zich hier voordoen, aldus Liander.

4.10 Het hof stelt voorop dat BTW op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt geheven ter zake van leveringen van goederen en diensten onder bezwarende titel. De bepalingen van de Wet OB dienen te worden uitgelegd met inachtneming van de zogenoemde BTW-richtlijnen, in het bijzonder de destijds geldende Zesde Richtlijn, en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. De vraag die met de grief aan de orde wordt gesteld, luidt of diefstal van elektriciteit kan worden aangemerkt als een levering onder bezwarende titel. Dat is niet het geval. De dief wordt immers slechts houder, en geen eigenaar van het gestolen goed; in Europese terminologie verkrijgt hij daarover dan ook niet de macht die de eigenaar heeft. Uit het al meergenoemde BAT-arrest vloeit dan ook voort dat diefstal geen aanleiding vormt voor BTW heffing. Dat de dief het gestolen goed meteen verbruikt zoals een eigenaar zou doen, maakt dat niet anders. Er is dus geen sprake van een levering. Er is bovendien ook geen sprake van een bezwarende titel. Diefstal geeft immers, zoals het Hof van Justitie ook in het BAT-arrest overweegt, per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de bestolene. Dat die diefstal wel aanleiding kan zijn tot een vordering tot schadevergoeding, maakt dat niet anders.

4.11 Hierboven is reeds overwogen dat de algemene voorwaarden waarop Liander zich beroept, niet van toepassing zijn. Zouden die algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, dan zou dat Liander overigens niet baten. Liander stelt, zo begrijpt het hof, dat art. 4 lid 7 van die voorwaarden meebrengt dat haar vordering tot betaling voor de feitelijk geleverde elektriciteit voortvloeit uit de overeenkomst, die aldus de bezwarende titel vormt voor die feitelijke levering. Die stelling kan niet worden gevolgd. Het bedoelde artikellid schept geen betalingsverplichting, maar geeft slechts aan welke posten bij wijze van schadevergoeding kunnen worden gevorderd. Zonder dat artikellid kan Liander dezelfde posten als schadevergoeding vorderen; de kosten van de gestolen stroom, die voor haar rekening komen, vormen immers een deel van haar schade.

4.12 Liander heeft gesteld dat na de diefstal alsnog het belastbare feit, namelijk de levering van de goederen, heeft plaatsgevonden, waardoor Liander BTW dient te heffen. Het hof kan die stelling niet volgen. [geïntimeerde] (of zijn onderhuurder) heeft stroom gestolen door deze aan het net te onttrekken; die diefstal is niet gevolgd door een levering, althans is niet duidelijk wat Liander daarmee bedoelt. De passage van het BAT-arrest waarop Liander deze stelling baseert, ziet op de mogelijkheid dat de dief de gestolen waar op een later moment doorverkoopt, in welk geval wel BTW verschuldigd kan zijn. Dat doet zich hier niet voor.

4.13 Uit het bovenstaande vloeit voort dat grief I faalt.

4.14 Grief II heeft betrekking op de BTW over de kosten van transport van de gestolen elektriciteit. Liander heeft daarop dezelfde toelichting gegeven als op grief I; een en ander is hierboven bij grief I reeds besproken.

4.15 De kwestie van het transport van elektriciteit ligt echter in zoverre anders dat Liander, die geen elektriciteit mag leveren, wel de verplichting heeft om elektriciteit te transporteren. Het spreekt vanzelf dat het normale transport van door de meter geregistreerde elektriciteit, waarvoor kosten in rekening worden gebracht, het verrichten van een dienst onder bezwarende titel is, waarover dan ook BTW wordt geheven. De vraag die voorligt is of dat ook geldt voor de onderhavige, gestolen stroom. Dat is naar het oordeel van het hof niet het geval. Immers bestaat voor Liander noch op grond van de wet, noch op grond van de overeenkomst waarop Liander zich beroept (maar die het hof niet aanwezig acht; vgl. rov. 4.6) een verplichting om ook deze stroom naar [geïntimeerde] te transporteren. Liander had ook niet de bedoeling om dat te doen, maar is daartoe gedwongen doordat [geïntimeerde] stroom aan het net heeft onttrokken. Voor het transport van deze gestolen stroom bestaat dan ook geen rechtsgrond, en daarmee geen titel. Dat transport is dan ook niet een dienst onder bezwarende titel, zodat daarover geen BTW verschuldigd is. De vordering van Liander is niet een vordering tot nakoming van een overeenkomst, maar tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Ook grief II faalt daarom.

4.16 De derde grief betreft de BTW over de geheven energiebelasting. Gelet op het feit dat over de kosten van de gestolen elektriciteit geen BTW verschuldigd is, zoals hierboven is overwogen, valt niet in te zien dat over de energiebelasting wel BTW verschuldigd zou kunnen zijn. Liander stelt ook niet waarom dat het geval zou zijn. De grief faalt derhalve eveneens.

4.17 Het bovenstaande voert tot de slotsom dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Liander veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 april 2009;

verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, R. den Ouden en B.J. Lenselink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010.