Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2022, ECLI:NL:PHR:2022:357, 20/02382

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 12 april 2022

Datum publicatie: 12 april 2022

ECLI: ECLI:NL:PHR:2022:357

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:695

Zaaknummer: 20/02382

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Schennis van de eerbaarheid. Art. 239 Sr. Vereist art. 239 sub 1 Sr dat een ontbloot (deel van het) menselijk lichaam waarneembaar is? Conclusie strekt tot verwerping.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02382

Zitting 12 april 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1947,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 20 juli 2020 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens “schennis van de eerbaarheid op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen hechtenis.¹ Het hof heeft daarbij ook beslist over de vordering van de benadeelde partij.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.L.J. Leijendekker, advocaat te Wijk bij Duurstede, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Welwillend gelezen, bevat het middel twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het ervan uitgaat dat art. 239 sub 1 Sr niet vereist dat een ontbloot (deel van het) menselijk lichaam waarneembaar is. De tweede klacht houdt in dat het hof het opzet/voorwaardelijk opzet in verband met art. 239 Sr onjuist heeft uitgelegd.

4. Voorafgaand aan de bespreking van de klachten geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof weer.

De bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 06 mei 2017 te Horst, de eerbaarheid heeft geschonden op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, te weten op of aan de openbare weg de Steenstraat, door een hand in zijn broek te steken en op en neer gaande bewegingen ter hoogte van zijn geslachtsdeel te maken.”

6. Het hof heeft deze bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

“1.

Het proces-verbaal van aangifte d.d. 6 mei 2017 (pg. 6-8), voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [aangeefster] namens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] :

Ik doe aangifte van schennis der eerbaarheid. Op 6 mei 2017 bevonden mijn dochter [betrokkene 1] en haar vriendinnetje [betrokkene 2] zich op de Steenstraat te Horst. De Steenstraat is gelegen in het centrum van Horst. De twee meiden waren samen op de kermis en hadden mij gebeld of mijn man en ik en jongste dochter ook kwamen. Wij kwamen op het kermisterrein mijn dochter [betrokkene 1] en haar vriendinnetje [betrokkene 2] tegen. Zij vertelden mij dat zij zojuist iets raars hadden gezien. [betrokkene 1] vertelde dat een man zijn hand in zijn zak had. Hierop vertelde [betrokkene 2] dat de man zijn hand in zijn broek had. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wezen vervolgens naar een man met grijs haar. Ik zag dat de man en de politie in gesprek waren.

Mijn dochter [betrokkene 1] vertelde dat deze man even daarvoor achter hen had gestaan terwijl zij en [betrokkene 2] op een bankje chips en cola aan het nuttigen waren. Dit bankje bevindt zich op de Steenstraat te Horst. De man viel hun op, omdat hij geruime tijd achter hen bleef staan met zijn handen in zijn broek. Hierbij zou hij steeds naar hen hebben gekeken terwijl hij met zijn handen in zijn broekzak iets aan het doen was. Beide meiden hebben de man verschillende keren aangekeken waarop de man hen bleef aanstaren. Hierbij bleef de man volgens de kinderen bewegingen maken met zijn hand in zijn broek ter hoogte van zijn penis.

Het proces-verbaal van verhoor d.d. 6 mei 2017 (pg. 9-10), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige] :

Vandaag, 6 mei 2017, liep ik samen met mijn man, mijn dochter en kleinkinderen over de kermis in Horst. Wij liepen over de openbare weg, de Steenstraat in Horst. Nabij de winkel Scapino werd mijn aandacht getrokken door twee meisjes in de leeftijd van ongeveer 11 jaar die aldaar op een bankje zaten. Ik zag dat één van de meisjes in de richting van een man keek. Ik zag dat deze man achter een kermiskraam stond en in de richting keek van een etalageraam. Ik zag dat het hier een man betrof in de leeftijd tussen de 65 en 70 jaar. Ik zag direct dat de man doende was met het plegen van onzedelijke handelingen. Ik zag dat de man met een van zijn handen trekkende bewegingen maakte met zijn geslachtsdeel en dat hij met de andere hand zijn broek wijd hield. Ik zag dat die man zichzelf aan het bevredigen was. Ik zag voorts dat de man in de richting van die kinderen keek en toen weer in de richting van het raam. Dit herhaalde zich. Ik ben naar die kinderen toe gegaan en heb ze aangesproken. Ik hoorde dat een van die meisjes zei dat ze het raar vond hoe die man zich gedroeg. Mijn man en dochter zijn toen achter die man aangegaan en hebben hem in de winkel Scapino opgehouden.

Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 6 mei 2017 (pg. 4-5), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Op 6 mei 2017 liep ik verbalisant [verbalisant 1] in vrije tijd met mijn ouders en kinderen over de kermis in het centrum van Horst. Toen we ter hoogte van de ballengooitent waren zei mijn moeder tegen mij: “Kijk die kerel daar nou eens raar staan kijken naar die meisjes op dat bankje daar.” Ik keek vervolgens naar rechts en zag twee meisjes van circa 10 jaar oud op een bankje zitten. Ook zag ik een manspersoon schuin achter hen staan. Deze man stond achter de ballengooi-kraam en keek een leegstaande etalageruit in. Ik zag dat hij af en toe naar de meisjes keek en dan weer de etalageruit in keek. Mijn moeder riep: “Hij zit met zijn hand in zijn broek.” Ik zag ook dat de man zijn rechterhand in zijn broek hield en dat hij op en neer gaande bewegingen maakte met zijn hand in zijn broek ter hoogte van zijn geslachtsdeel. Direct ben ik op de meisjes afgelopen. Eén van de meisjes zei toen tegen mij dat ze zag dat de man haar aankeek en zijn hand in zijn broek deed. Mijn vader en ik besloten de man aan te houden ter zake schennis van de eerbaarheid. Toen de politie even later arriveerde werd hij door ons aan de politie overgedragen.

Het verslag verbatim studioverhoor, opgemaakt en gesloten door de schrijftolk [betrokkene 3] op 7 november 2019, VRH-nummer 2019-10-481199, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 1] op 29 oktober 2019:

(pg. 2):

Met de letter G wordt in deze verslaglegging de getuige bedoeld en met de letter V de verhoorster.

(pg. 4):

V: Ehm [betrokkene 1] vertel wat heb eh heb je op zes mei in tweeduizend zeventien gezien?

G: Eh nou ik was op de kermis met [betrokkene 2] .

(...)

G: Toen gingen we op ’t bankje zitten.

(…)

G: En daar stond die man.

(...)

G: Daarna kwam ik d’r toch achter dat d’r iets ook echt niet klopte, want hij keek ons ook de hele tijd naar aan.

(pg. 5)

V: En toen die jullie zo aankeek hé,

(...)

V: Wat was die aan ’t doen?

G: Hij zat eh met z’n eh hand bij eh z’n geslacht.

(pg. 6)

G: Hij zat d’r wel echt onder, onder zijn broek.

Het verslag verbatim studioverhoor, opgemaakt en gesloten door de schrijftolk [betrokkene 3] op 7 november 2019, VRH-nummer 2019-10-481201, voor zover inhoudende als verklaring van getuige [betrokkene 2] op 29 oktober 2019:

(pg.2):

Met de letter G wordt in deze verslaglegging de getuige bedoeld en met de letter V de verhoorster.

(pg. 5)

V: Ik heb hier eh begrepen dat ’t op zes mei tweeduizend zeventien dat d’r eh iets is gebeurd.

G: Ja.

(…)

G: Nou we waren gewoon op de kermis.

(...)

G: M’n vriendin en ik. En toen waren gewoon ergens tussen twee kraampjes op een bankje aan ’t zitten.

(…)

G: En toen was d’r ineens een man of zo en die kwam achter ons. En die ging dus de hele tijd kijken naar z’n groot raam.

(…)

G: En toen zag dus, mijn vriendin [betrokkene 1] zag dus dat eh elke keer wanneer wij niet keken hij naar ons keek. En dan als wij daarheen keken keek die weer om naar ’t raam.

(…)

G: En af en toe zagen we dan wel eens dan dat die ons wel aankeek omdat we dan wat sneller waren.

(pg. 8)

G: Ik heb gezien dat die de hele tijd omdraaide en zo.

Het proces-verbaal van aanhouding d.d. 6 mei 2017 (pg. 11-12), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :

Op 6 mei 2017, omstreeks 15:50 uur, hield ik, verbalisant [verbalisant 1] op de locatie Steenstraat, Horst, als verdachte aan:

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]

Geboren: [geboortedatum] 1947

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

Grond aanhouding

Op heterdaad als verdachte van overtreding van artikel 239/1 Wetboek van Strafrecht.”

7. Het hof heeft in zijn arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:

“Uit de aangifte van de moeder van [betrokkene 1] volgt dat [betrokkene 1] haar heeft verteld dat de man, die later verdachte bleek te zijn, geruime tijd achter [betrokkene 1] en haar vriendinnetje [betrokkene 2] is blijven staan met zijn handen in zijn broek. De meisjes hebben de man verschillende keren aangekeken waarop de man hen bleef aanstaren. Hierbij maakte de man volgens de kinderen bewegingen met zijn hand in zijn broek ter hoogte van zijn penis.

Getuige [getuige] heeft verklaard dat zij zag dat er twee meisjes op een bankje zaten en dat één van deze meisjes in de richting van een man keek. Zij zag direct dat de man doende was met het plegen van onzedelijke handelingen door met één van zijn handen trekkende bewegingen met zijn geslachtsdeel te maken en met zijn andere hand zijn broek wijd open te houden. Zij zag dat de man zichzelf aan het bevredigen was en dat de man herhaaldelijk in de richting van de kinderen keek en toen weer in de richting van een raam.

Ook verbalisant [verbalisant 1] heeft gezien dat twee meisjes op een bankje zaten en dat schuin achter hen een persoon stond. Zij zag dat hij af en toe naar de meisje (het hof begrijpt: meisjes) keek en dan weer de etalageruit in keek. De man hield zijn rechterhand in zijn broek en maakte op en neer gaande bewegingen ter hoogte van zijn geslachtsdeel. Eén van de meisjes heeft tegen verbalisant [verbalisant 1] gezegd dat zij zag dat de man haar aankeek en zijn hand in zijn broek deed.

[betrokkene 1] heeft tijdens het studioverhoor verklaard dat zij heeft gezien dat de man met zijn hand bij zijn geslachtsdeel onder zijn broek zat. Het andere meisje, [betrokkene 2] , heeft bij het studioverhoor aangegeven dat zij heeft gezien dat de man zich de hele tijd omdraaide, maar dat zij niet goed wist wat er gebeurde.

Anders dan de raadsman is het hof, gelet op de verklaringen van de meisjes tijdens het studioverhoor en de overige getuigenverklaringen, van oordeel dat de meisjes de handelingen van verdachte hebben kunnen zien. Eén van de meisjes heeft ook daadwerkelijk gezien dat verdachte met zijn hand bij zijn geslachtsdeel onder zijn broek zat. De aangifte wordt derhalve ondersteund door de verklaringen van de meisjes en de getuigen. Voorts ziet het hof, gelet op hetgeen door de raadsman in hoger beroep naar voren is gebracht, geen reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster en de getuigen in het dossier en zal het hof deze verklaringen niet van het bewijs uitsluiten.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte op een openbare plaats, zichtbaar voor een ieder daar in de buurt, met zijn hand in zijn broek ter hoogte van zijn geslachtsdeel op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt. Terwijl hij dat deed keek hij herhaaldelijk in de richting van twee meisjes en dan weer naar een raam. Het hof leidt uit deze context en de duur en de frequentie van de handelingen af, dat verdachte opzettelijk seksueel getinte handelingen in het openbaar heeft verricht en dat aldus sprake is geweest van een ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met delen van het menselijk lichaam. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat het geslachtsdeel van verdachte in zijn broek zat en niet zichtbaar was. Naar het oordeel van het hof is voor een dergelijke confrontatie, mede gezien de aard en frequentie van de bewezenverklaarde seksueel getinte gedragingen, niet vereist dat het geslachtsdeel ook daadwerkelijk onbekleed waarneembaar is.”

De eerste klacht

8. Deze klacht is gericht tegen ’s hofs uitleg van art. 239 sub 1 Sr. Volgens de steller van het middel geeft het oordeel van het hof dat voor een ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met delen van het menselijk lichaam niet is vereist dat het geslachtsdeel ook daadwerkelijk onbekleed waarneembaar is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat art. 239 sub 1 Sr een ongewenste confrontatie met (een deel van) het menselijk lichaam centraal stelt. Verder had het hof volgens de steller van het middel “zonder nadere uitleg en zonder nadere motivering” “met inachtneming van hetgeen blijkt uit de bewijsmiddelen en het dossier” niet tot een veroordeling kunnen komen, nu zonder nadere uitleg niet is te begrijpen dat het hof tot de conclusie komt dat niet is vereist dat het geslachtsdeel ook daadwerkelijk onbekleed waarneembaar is of dat sprake is van seksueel gedrag. Met betrekking tot dit laatste wordt aangevoerd dat dit door de verdachte wordt ontkend en dat het hof niet concludeert dat de verdachte masturbeerde.

9. Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. De Hoge Raad heeft in 1970 geoordeeld dat voor het plegen van openbare schennis van de eerbaarheid is vereist “dat de dader op een voor een ieder toegankelijke plaats willens en wetens een onder de gegeven omstandigheden voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling verricht”.² In 1974 heeft de Hoge Raad daarnaast geoordeeld dat met het begrip ‘eerbaarheid’ in art. 239 (oud) Sr wordt gedoeld op “de eerbaarheid als algemeen begrip zoals dat moet worden opgevat naar de hier te lande heersende zeden, welke worden bepaald door de bij een belangrijke meerderheid van het Nederlandse volk op dit punt levende opvattingen”.³ De bepaling over schennis van de eerbaarheid beschermt dus de algemene eerbaarheid; of de eerbaarheid van direct betrokkenen is geschonden, doet op zichzelf niet ter zake.⁴

10. Ten tijde van beide arresten van de Hoge Raad luidde art. 239 Sr als volgt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van ten hoogste zeshonderd gulden wordt gestraft:

1°. openbare schennis van de eerbaarheid;

2°. schennis van de eerbaarheid waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is.”

11. Art. 239 Sr is nadien twee malen gewijzigd. Sinds de laatste wijziging in 1986⁵ luidt de bepaling als volgt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie wordt gestraft schennis van de eerbaarheid:

1°. op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd;

2°. op een andere dan onder 1° bedoelde openbare plaats, toegankelijk voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar;

3°. op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is.”

12. De memorie van toelichting bij de wet die voorzag in de laatste wijziging van art. 239 Sr, houdt het volgende in:

“De commissie-Melai heeft in hoofdstuk III, § 4 van haar rapport ook aandacht gegeven aan artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht, dat verwantschap vertoont met de pornografiebepalingen. Zoals de commissie opmerkt gaat het in die bepaling ook om confrontatie, zij het dan niet met afbeeldingen of voorwerpen maar met het menselijk lichaam zelf of delen ervan. Ook hier staat het begrip eerbaarheid centraal. Terecht heeft de commissie ook deze bepaling getoetst aan haar beide uitgangspunten: doeleinden van deze strafbepalingen dienen te zijn de bescherming van jeugdigen en het tegengaan van ongevraagde confrontatie. De commissie wijst erop dat het bestaande artikel 239, onder 2°, reeds uitdrukkelijk de behartiging van laatstgenoemde belang op het oog heeft: strafbaar wordt gesteld «schennis van de eerbaarheid waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is». De commissie stelt daarom voor, dat gedeelte van artikel 239 te handhaven, een voorstel dat in dit wetsontwerp is gevolgd.

[…]

De in het vorenstaande vermelde visie van de commissie op artikel 239 is in dit ontwerp gaarne overgenomen. Inderdaad dient die bepaling aan de hand van dezelfde uitgangspunten te worden bezien als de pornografiebepalingen. Zoals in het voorgaande reeds tot uiting kwam, berust dit wetsvoorstel op dezelfde uitgangspunten als die welke door de commissie geformuleerd zijn. De commissie heeft deze op een juiste en verantwoorde wijze in haar visie op artikel 239 vertaald.”⁶

13. De Hoge Raad heeft in twee arresten onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis het toepassingsbereik van art. 239 Sr verduidelijkt. In 2003 oordeelde de Hoge Raad dat een oneerbaar voorstel per telefoon geen ‘schennis van de eerbaarheid’ als bedoeld in art. 239 Sr oplevert. De Hoge Raad overwoog in dat verband:

“3.5. Het Wetboek van Strafrecht zoals dat in 1886 is ingevoerd, bevatte in art. 240 de strafbaarstelling van handelingen met betrekking tot voor de eerbaarheid aanstotelijke afbeeldingen en - bepaalde - geschriften, en in art. 451 de strafbaarstelling van onder meer het in het openbaar zingen van voor de eerbaarheid aanstotelijke liederen en het houden van toespraken van zulke aard. Daaruit moet worden afgeleid dat het toen eveneens ingevoerde art. 239 Sr niet strekte ter bestrijding van schennis der eerbaarheid door afbeelding of geschrift dan wel door het gesproken woord. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet 3 juli 1985, Stb. 385, waarbij de art. 239 en 240 Sr hun huidige redactie hebben gekregen en art. 451 Sr is ingetrokken, bevat geen aanknopingspunten voor de opvatting dat aan de uitdrukking "schennis van de eerbaarheid" een andere - ruimere - betekenis zou moeten worden toegekend dan hiervoor is aangegeven.

Zo houdt de desbetreffende Memorie van Toelichting onder meer in:

"De commissie-Melai heeft in Hoofdstuk III, paragraaf 4 van haar rapport ook aandacht gegeven aan artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht, dat verwantschap vertoont met de pornografiebepalingen.

Zoals de commissie opmerkt gaat het in die bepaling ook om confrontatie, zij het dan niet met afbeeldingen of voorwerpen maar met het menselijk lichaam zelf of delen ervan."

(Kamerstukken II 1979-1980, 15 836, nr. 3, p. 12)

Daarbij kan nog worden aangetekend dat een gedraging als te dezen is bewezenverklaard onder de in art. 285b, eerste lid, Sr vermelde - hier niet tenlastegelegde - omstandigheden strafbaar zou kunnen zijn als belaging.

3.6.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof het bewezenverklaarde feit ten onrechte strafbaar heeft verklaard, nu het noch in art. 239 Sr noch elders strafbaar is gesteld.”⁷

14. In 2013 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat geen overtreding van art. 239 Sr oplevert. De Hoge Raad overwoog daaromtrent:

“3.3.1. Art. 239 Sr richt zich in de eerste plaats tegen ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan (vgl. de memorie van toelichting bij de wet die heeft geleid tot de huidige tekst van art. 239 Sr; kamerstukken II, 1979-1980, 15 838 [lees: 15 836, AG], nr. 3, p. 12). In HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8452, NJ 2004/273, is beslist dat art. 239 Sr niet strekt ter bestrijding van schennis van de eerbaarheid door afbeelding of geschrift dan wel door het gesproken woord, zodat - kort gezegd - het maken van seksueel getinte uitlatingen niet onder art. 239 Sr kan worden gerubriceerd.

3.3.2.

In de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 239 Sr is over de precieze reikwijdte van dit misdrijf nog het volgende beslist. In HR 25 maart 1952, NJ 1952/240, over een geval waarbij de verdachte het slachtoffer "ontuchtig had vastgegrepen" verwierp de Hoge Raad het tegen de veroordeling ter zake van art. 239 Sr gerichte cassatieberoep met als dragende overweging: "Dat een het sexuele leven betreffende gedraging, welker waarneming geschikt is anderer schaamtegevoel te kwetsen, kan bestaan in een tegen de persoon van een ander gerichte ontuchtige handeling, die dezen aldus buiten zijn wil noopt tot een dergelijk zijn schaamtegevoel kwetsend waarnemen, zo al niet door zien dan toch door voelen; dat die schending van de eerbaarheid er in dat geval een is "waarbij een ander zijns ondanks tegenwoordig is" als genoemd in art. 239 Sr, hetgeen de met die bepaling beoogde bescherming van het op het sexuele leven betrokken schaamtegevoel ten kwetsing in het algemeen ook meebrengt". In HR 18 oktober 1983, NJ 1984/310 - over een geval waarbij de verdachte de borsten en het geslachtsdeel van het slachtoffer had betast - werd het oordeel uit het arrest van 1952 uitdrukkelijk bevestigd, ook in het licht van de toen aanhangig zijnde wetswijziging die heeft geleid tot de huidige tekst van art. 239 Sr.

Deze arresten geven in vergelijking met het traditionele bereik van art. 239 Sr een uitbreiding voor die gevallen waarin er - kort gezegd - seksueel contact is geweest tussen de verdachte en het slachtoffer.

3.4.1.

Gelet op het bovenstaande is het oordeel van het Hof dat "het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat" als zodanig niet het misdrijf van art. 239 Sr oplevert, juist.”⁸

15. Uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het bij “schennis van de eerbaarheid” gaat om een ongevraagde seksueel getinte confrontatie met het menselijk lichaam of delen daarvan, die onder de gegeven omstandigheden kwetsend is voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel. De vraag die de klacht opwerpt is of dit meebrengt dat het menselijk lichaam of een betreffende deel daarvan daarbij bloot waarneembaar moet zijn. Die vraag is noch in de wetsgeschiedenis, noch in de rechtspraak van de Hoge Raad uitdrukkelijk beantwoord.

16. In zijn annotatie bij het voormelde arrest van de Hoge Raad van 2003 schreef Schalken – voor zover hier van belang – het volgende over de reikwijdte van art. 239 Sr:

“Het lijkt erop dat de Hoge Raad, gezien vanuit het doel en de strekking van de wet, het gelijk aan zijn zijde heeft, zeker in het licht van hetgeen in art. 240 Sr strafbaar is gesteld. Het verschil ligt niet in de formulering van de oneerbaarheid; de termen ‘schennis van de eerbaarheid’ (art. 239 Sr) en ‘aanstotelijk voor de eerbaarheid’ (art. 240 Sr) drukken hetzelfde uit […]. In beide gevallen gaat het om strafbaarstelling van de onverhoedse confrontatie die kwetsend is voor het seksuele schaamtegevoel.

Het verschil ziet op de wijze van confrontatie. Art. 239 Sr heeft betrekking op de seksuele gedraging zelf, art. 240 Sr op de weergave ervan (in beeld of geschrift). Dat art. 239 Sr de fysieke seksuele gedraging of handeling op het oog heeft, houdt als criterium in dat die gedraging of handeling waarneembaar moet zijn; dat kan zijn zichtbaar (HR 29 juni 1942, NJ 1942, 661), maar ook voelbaar (HR 18 oktober 1983, NJ 1984, 310) of zelfs hoorbaar […]. Maar dan gaat het steeds om een directe relatie met de zintuiglijk aanwezige fysieke gedraging.

[...]

[...] Bij schennis of aanstoot van de eerbaarheid gaat het niet om bescherming van de zedelijke privacy, maar om bescherming van de publieke zedelijkheid (in het openbaar), niet eens om kwetsing van een bepaalde persoon, zelfs niet als dat op een niet-openbare plaats gebeurt maar op een zodanige manier dat een ander daarbij zijns ondanks (tegen zijn wil) tegenwoordig is, omdat ook in dat geval ‘het normaal ontwikkeld schaamtegevoel’ en niet het schaamtegevoel van de betrokken persoon maatgevend is (sedert HR 1 december 1970, NJ 1971, 374, recenter HR 5 december 2000, NJ 2001, 98).”

17. In zijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad van 2013 schreef Keijzer over art. 239 Sr dat “the essence of the offence” exhibitionisme is en dat met de verwijzing in het arrest naar de memorie van toelichting van de (in 1986 in werking getreden) wet van 1985, een aanwijzing kan worden gezien “dat art. 239 Sr weer terug is in zijn hok: dat van het exhibitionisme”.

18. In de praktijk zal bij schennis van de eerbaarheid inderdaad veelal sprake zijn van een confrontatie met een ontbloot menselijk lichaam of geslachtsdeel, maar de vraag die het middel opwerpt, is of het daartoe beperkt moet blijven. Voor die beperking zie ik geen aanknopingspunt in de wetsgeschiedenis. Maatgevend is of de confrontatie onder de gegeven omstandigheden kwetsend is voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel. Met Schalken neem ik aan dat art. 239 Sr de waarneembare fysieke seksuele gedraging of handeling op het oog heeft. Handelingen die onmiskenbaar duiden op masturbatie ook zonder dat het geslachtsdeel zichtbaar is, kunnen dan leiden tot een ongevraagde confrontatie met een handeling met het menselijk lichaam die kwetsend is voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel.

19. In de onderhavige zaak heeft het hof uit de bewijsmiddelen afgeleid dat de verdachte op een openbare plaats, zichtbaar voor een ieder daar in de buurt, met zijn hand in zijn broek ter hoogte van zijn geslachtsdeel op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt en dat hij, terwijl hij dat deed, herhaaldelijk in de richting van twee meisjes keek. Het hof heeft vervolgens uit deze context en de duur en de frequentie van de handelingen afgeleid dat de verdachte opzettelijk seksueel getinte handelingen in het openbaar heeft verricht en dat aldus sprake is geweest van een ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met delen van het menselijk lichaam. Dit oordeel geeft naar mijn oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Dat het hof die handelingen niet uitdrukkelijk heeft bestempeld als masturbatie, doet daaraan niet af omdat de beschrijving van de handelingen daar onmiskenbaar op duidt.

20. De klacht faalt.

De tweede klacht

21. Deze klacht is gericht tegen het oordeel van het hof “dat de verdachte opzettelijk seksueel getinte handelingen in het openbaar heeft verricht en dat aldus sprake is geweest van een ongevraagde en ongewenste seksueel getinte confrontatie met delen van het menselijk lichaam”. Volgens de steller van het middel ontbreekt het opzet en ook het voorwaardelijk opzet, omdat de verdachte geen deel van het menselijk lichaam in de openbare ruimte heeft ontbloot en uit het dossier volgt dat de verdachte ook elke seksueel getinte handeling ontkent.

22. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat art. 239 Sr een bewezenverklaring van opzet vereist, omdat dit is ingeblikt in het begrip ‘schennis’.⁹ Voorwaardelijk opzet is daarbij voldoende: de Hoge Raad heeft geoordeeld dat “het bedoelde opzet ook aanwezig is wanneer de dader zich welbewust blootstelt aan de aanmerkelijke kans dat zijn handelen het normaal schaamtegevoel kwetst”.¹⁰

23. Voor zover verder wordt geklaagd dat het (voorwaardelijke) opzet ontbreekt omdat uit het dossier volgt dat de verdachte elke seksueel getinte handeling ontkent, geldt dat het hof in zijn bewijsoverweging toereikend heeft gemotiveerd waarom het van oordeel is dat het opzet kan worden bewezen. Het hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte op een openbare plaats, zichtbaar voor een ieder daar in de buurt, met zijn hand in zijn broek ter hoogte van zijn geslachtsdeel op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt, terwijl hij herhaaldelijk in de richting van twee meisjes en dan weer naar een raam keek. Het hof heeft uit deze context en de duur en de frequentie van de handelingen afgeleid dat de verdachte opzettelijk seksueel getinte handelingen in het openbaar heeft verricht. Het oordeel van het hof over het opzet getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover verder nog wordt geklaagd dat in deze zaak het (voorwaardelijke) opzet ontbreekt omdat de verdachte geen deel van het menselijk lichaam heeft ontbloot in de openbare ruimte, is de klacht – gelet op hetgeen ten aanzien van de eerste klacht is besproken – gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting en faalt deze daarmee.

24. De klacht faalt.