Parket bij de Hoge Raad, 24-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1226, 20/04165
Parket bij de Hoge Raad, 24-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1226, 20/04165
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 december 2021
- Datum publicatie
- 4 februari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:1226
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1454, Gedeeltelijk contrair
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1703
- Zaaknummer
- 20/04165
Inhoudsindicatie
Onrechtmatige overheidsdaad. Schadevergoeding. Te lange verlenging verbod op zorgverlening door minister o.g.v. KWZ. Oordelen terzake van bestuursrechter (ABRvS 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2588) en formele rechtkracht. Door faillissement ziekenhuis raken medische specialisten werk kwijt. Feit dat zij geen nieuw werk vinden, een gevolg van de te lange verlenging? Condicio sine qua non-verband, kansschade en proportionele aansprakelijkheid.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/04165
Zitting 24 december 2021
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
1. [cardioloog 1]
2. [cardioloog 2]
3. [cardioloog 3]
eisers tot cassatie in het principaal cassatieberoep,
verweerders in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: J.P. Heering
tegen
De Staat der Nederlanden (Ministerie van VWS)
verweerder in cassatie in het principaal cassatieberoep,
eiser in het incidenteel cassatieberoep,
advocaten: K. Teuben en P.J. Tanja
Partijen worden hierna aangeduid als [cardioloog 1] , [cardioloog 2] en [cardioloog 3] (tezamen: de cardiologen) en de Staat.
1 Inleiding
De Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de Inspectie) heeft diverse maatregelen tegen de cardiologen genomen wegens, zeer kort gezegd, onvoldoende veilige zorgverlening. In dat verband heeft zij ook diverse (publieke) uitlatingen gedaan. Volgens de cardiologen heeft de Inspectie bij een en ander op meerdere punten onrechtmatig gehandeld en hebben de cardiologen daardoor voor miljoenen euro’s aan schade geleden. Het hof heeft slechts één van de door de cardiologen gewraakte maatregelen onrechtmatig geoordeeld, op grond van een uitspraak van de bestuursrechter, en geen van de uitlatingen. Volgens het hof heeft de onrechtmatige maatregel slechts voor een klein percentage aan de schade van de cardiologen bijgedragen. Het heeft daarom slechts een klein deel van de gevorderde schadevergoeding toegewezen. In cassatie zijn onder meer de uitleg van de uitspraak van de bestuursrechter aan de orde en de door het hof gevolgde procentuele benadering van het condicio sine qua non-verband en de schade, waartegen partijen zich over en weer keren.
2 Feiten en procesverloop
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1
(i) [cardioloog 1] (via zijn vennootschap [A] BV), [cardioloog 2] (via zijn vennootschap [B] BV) en [cardioloog 3] zijn als cardiologen in maatschapsverband werkzaam geweest in het inmiddels gefailleerde Ruwaard van Putten Ziekenhuis te Spijkenisse (hierna: het ziekenhuis of RPZ): [cardioloog 1] sinds de oprichting van het ziekenhuis in 1990, [cardioloog 3] sinds 1991 en [cardioloog 2] vanaf 2004. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is op 1 juli 2012, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012, toegetreden tot de maatschap.
Onderzoek door Inspectie en Medirede
(ii) De Inspectie heeft op 11 juni 2012 een aangekondigd inspectiebezoek aan het ziekenhuis afgelegd. Aanleiding daarvoor was dat berekening van de Hospital Standarised Mortality Ratio van het ziekenhuis (hierna: de HSMR) – de werkelijke sterfte in het ziekenhuis afgezet tegen de op grond van de patiëntkenmerken verwachte sterfte – over 2010 erop duidde dat het aantal sterfgevallen in het ziekenhuis, ook op de afdeling cardiologie, aanmerkelijk hoger was dan het aantal sterfgevallen in vergelijkbare ziekenhuizen. De raad van bestuur van het ziekenhuis (hierna: de RvB) had naar aanleiding van de uitkomsten van die berekening in november 2011 opdracht gegeven aan het onderzoeksbureau Medirede (hierna: Medirede) om dossiers van patiënten die in 2010 zijn overleden en vallen onder de diagnosegroep acuut myocardinfarct en hartfalen te onderzoeken op potentieel vermijdbare schade. In het verslag van een tijdens het bezoek van de Inspectie op 11 juni 2012 gevoerd gesprek met de RvB is onder meer het volgende opgenomen:
“De hoge [...] HSMR [...] van [...] het ziekenhuis [...] baart de inspectie zorgen. In een eerder gesprek op 8 maart 2012 heeft de inspectie eerder haar zorg uitgesproken. In dat gesprek gaf [betrokkene 2] [van de RvB] aan dat het ziekenhuis in een verbeterproces zit waarin verschillende verbetermaatregelen genomen worden om de kwaliteit van de zorg en de patiëntveiligheid te verbeteren [...]
Voor de inspectie is het doel van dit gesprek tweeledig. Het eerste doel is inzicht krijgen in de genomen en nog te nemen verbetermaatregelen om de kwaliteit van zorg en patiëntveiligheid in het ziekenhuis te verbeteren en te kunnen waarborgen. Het tweede doel [...] is inzicht krijgen in de tijdslijn ofwel het tempo waarin het ziekenhuis de verbetermaatregelen [...] aangaande de kwaliteit van de zorg [...] doorvoert [...]
Voordat in het gesprek de genomen verbetermaatregelen ten gevolge van de hoge HSMR besproken worden, geeft [betrokkene 2] aan dat het ziekenhuis in de afgelopen periode onder mediabelangstelling is komen te staan [...] De berichtgeving geeft aan dat het Ruwaard van Putten Ziekenhuis onder financiële druk staat en een negatiefresultaat heeft geboekt van 5 miljoen, aldus [betrokkene 2] . Hij benadrukt dat het ziekenhuis niet in nood verkeert [...]
De inspectie zal tijdens het komende jaargesprek terugkomen op de voortgang van het verbetertraject dat het ziekenhuis heeft ingezet om de kwaliteit van zorg en patiëntveiligheid te verbeteren.”
(iii) Bij brief van 1 augustus 2012 heeft de Inspectie het ziekenhuis voor zover van belang als volgt bericht:
“De Inspectie [...] heeft de calamiteitenrapportages van meldingen 47973, 48093 en 38081 in samenhang beoordeeld en daarbij de hoge HSMR cijfers die besproken zijn in het gesprek op 11 juni, betrokken [...]
De inspectie stelt vast dat er in het Ruwaard van Putten ziekenhuis sprake is van een cumulatie van risico ’s met betrekking tot professioneel handelen, aspecten die de basiszorg betreffen, het ontbreken van adequate zorgafbakening en zorgvuldige overdracht van zorg en informatie. Deze risico ’s lijken van structurele aard en belemmeren een veilige patiëntenzorg. De inspectie kan zich dan ook niet geheel vinden in de conclusies en de door u getroffen maatregelen en is er niet van overtuigd dat deze leiden tot voldoende reductie van het risico op herhaling. Om deze reden heeft de inspectie besloten onderzoek in te stellen.”
(iv) Bij brief van 18 oktober 2012 heeft de Inspectie het ziekenhuis het door haar opgestelde “Rapport naar aanleiding van het algemeen toezichtbezoek aan Ruwaard van Putten Ziekenhuis 22 augustus + 26 september 2012 te Spijkenisse” van oktober 2012 toegezonden. In dit rapport is voor zover van belang het volgende opgemerkt:
“Te nemen maatregelen
Algemeen
De inspectie zal in de komende maanden (zowel aangekondigd als onaangekondigd) het ziekenhuis uiterst kritisch blijven volgen bij de verbeteringen en voortgang van patiëntveiligheid en de kwaliteitsaspecten en de tijdslijnen waarin dit moet gebeuren als het gaat om de basiszorg die zij levert.
De inspectie meent dat op dit moment de RvB voldoende in staat is om de verbetermaatregelen, voorvloeiend uit het onderzoek(rapport), te kunnen realiseren.
[...]
Cardiologie
De inspectie zal in een separaat traject de maatregelen die moeten worden genomen om verbeteringen aangaande de patiëntveiligheid en kwaliteit van zorg binnen de vakgroep cardiologie te garanderen, intensief en kritisch volgen. De inspectie gaat ervan uit dat de RvB voldoende in staat is de regie te behouden in dit traject met de vakgroep cardiologie.
Indien tijdens een volgende inspectiebezoek over vier weken blijkt dat onvoldoende voortgang is geboekt in de verbetermaatregelen binnen de vakgroep cardiologie zal de inspectie overgaan tot het nemen van bestuurlijke maatregelen [...]
De inspectie verwacht dat op bovengenoemde punten, verder uitgewerkt in dit rapport, voortgang is bereikt in de verbetermaatregelen uiterlijk per 21 december 2012.”
(v) Medirede heeft de resultaten naar aanleiding van het haar in november 2011 gevraagde onderzoek in oktober 2012 aan de RvB gepresenteerd, mede in de vorm van een (eerste) schriftelijk rapport (hierna: Medirede I). In Medirede I is onder meer opgenomen:
“Het eindresultaat van deze studie is dat van de 51 overleden patiënten, door het ziekenhuis uitgeboekt met als einddiagnose hartfalen of myocardinfarct, 11 patiënten (22%) een mogelijk of waarschijnlijk vermijdbaar adverse event hebben doorgemaakt, dat mogelijk of waarschijnlijk aan het overlijden heeft bijgedragen. Dat is twee- tot driemaal hoger dan wat er in ander onderzoek gevonden is in dezelfde patiëntencategorie. Gezien het kleine aantal patiënten is het de vraag of dit verschil significant is en niet het gevolg zou kunnen zijn van het feit dat er sprake is van een zeer oude patiëntengroep (mediane leeftijd 84 jaar) met uitgebreide comorbiditeit. Er zijn echter zowel in de behandeling op zich als in communicatie en organisatie structurele elementen te identificeren die aan het overlijden hebben bijgedragen en ook aanwezig zullen zijn bij patiënten die overleden zijn zonder dat er sprake is van adverse events. Dit moge ook blijken uit het grote aantal patiënten, waar triggers gevonden zijn (76%). In ander onderzoek varieert dit tussen de 30 en 55%.”2
(vi) In Medirede I zijn verder ook tabellen opgenomen waaruit blijkt dat van de 17 gevonden adverse events er twee niet vermijdbaar, acht mogelijk vermijdbaar en negen waarschijnlijk vermijdbaar zijn geweest, alsmede dat bij vier patiënten de adverse events geen bijdrage aan het overlijden hebben gehad, bij tien patiënten de adverse events een bijdrage aan het overlijden hebben gehad en bij één patiënt een adverse event de waarschijnlijke oorzaak van het overlijden is geweest. De onderzoekers hadden in het kader van hun onderzoek de behandelaars om een reactie gevraagd die in het overgrote deel van de gevallen ook gegeven is.
(vii) De RvB heeft na ontvangst van Medirede I in samenspraak met de Inspectie een aantal maatregelen ten aanzien van de afdeling cardiologie van het ziekenhuis genomen, waaronder een opnamestop voor cardiologische patiënten en de aanstelling van een (externe) cardioloog van het Maasstad ziekenhuis ten behoeve van de klinisch opgenomen patiënten op deze afdeling. Enkele dagen later heeft de RvB als aanvullende maatregel de (volledige) afdeling cardiologie van het ziekenhuis gesloten.
(viii) Bij brief van 14 november 2012 heeft de Inspectie het ziekenhuis onder verscherpt toezicht gesteld voor de duur van zes maanden. Dit verscherpt toezicht heeft (na verlenging) tot 29 mei 2013 voortgeduurd.
(ix) Bij brief van 19 november 2012 heeft de Inspectie de RvB onder meer als volgt bericht:
“[...] De inspectie heeft bij een eerste beoordeling van de aan [Medirede I] ten grondslag liggende 51 patiëntendossiers (‘quick scan’) geconcludeerd dat er op dit moment geen reden is te twijfelen aan belangrijke alarmerende constateringen van voormeld onderzoeksbureau betreffende vraagstukken van patiëntveiligheid, te weten:
- bij een aanmerkelijk aantal patiënten uit de onderzoeksgroep is zowel vóór, tijdens als na de behandeling niet lege artis gehandeld;
- bij een groot aantal van deze patiënten zijn als gevolg van tekortkomingen in de behandeling een groot aantal mogelijk vermijdbare adverse events opgetreden;
- onzorgvuldigheden in de prognosestelling en de wijze van handelen rond het levenseinde.
[...]
Op 16 november 2012 heeft u in een telefonisch overleg met de inspectie aangegeven dat er grote problemen ontstaan ten gevolge van de beperking van de cardiologische opnamecapaciteit in het gebied waar het ziekenhuis de zorg verleent.
[…]
Uw Raad van Bestuur heeft aan de inspectie laten weten dat het ziekenhuis momenteel niet over kan gaan de tot het ziekenhuis toegelaten cardiologen te verbieden nog enige cardiologische zorg in het ziekenhuis te verlenen.
[...]
De conclusie van de inspectie luidt dat u, gelet op bovenstaande constateringen op het gebied van cardiologische zorg die een acuut en ernstig gevaar inhouden voor de patiëntveiligheid, artikelen 2, 3 en 4 van de Kwaliteitswet zorginstellingen niet, dan wel in onvoldoende mate, naleeft.
De inspectie acht de bovenstaande tekortkomingen dermate acuut, ernstig, omvangrijk en structureel van aard dat zij geen andere mogelijkheid ziet de patiëntenzorg voldoende te waarborgen dan door te bewerkstelligen dat de tot het ziekenhuis toegelaten cardiologen niet langer in het ziekenhuis patiëntenzorg verlenen.
[...]
De bovenstaande constateringen – die in strijd zijn met het leveren van verantwoorde zorg als bedoeld in artikelen 2 en 3 van de Kwaliteitswet zorginstellingen – zijn dusdanig ernstig dat de inspectie het voornemen heeft u een schriftelijk bevel te geven, krachtens artikel 8, vierde lid van de Kwaliteitswet zorginstellingen.
Het bevel zal inhouden dat uw ziekenhuis wordt gelast ervoor zorg te dragen dat de tot uw ziekenhuis toegelaten cardiologen met onmiddellijke ingang geen zorg meer verlenen in uw ziekenhuis.
Het bevel zal gelden tot het moment dat de toelating van de tot uw ziekenhuis toegelaten cardiologen is beëindigd, ofwel totdat de tuchtrechter een uitspraak heeft gedaan betreffende de door deze cardiologen verleende zorg.”
(x) [cardioloog 1] heeft op 19 november 2012 aan de RvB een schriftelijke reactie op Medirede I gestuurd. In deze reactie is onder meer het volgende opgenomen:
“Wij constateren dat hier [...] sprake is van een registratieprobleem in het ziekenhuis wat leidt tot een onterecht hoog SMR cijfer voor de 2 genoemde diagnoses. Dit heeft te maken met de zichtbare verschuiving in onze kliniek van opname naar dagopname en van dagopname naar poliklinische behandeling. Aangezien het getal voor de SMR gebaseerd is op het aantal klinische opnamen in de noemer en niet op het aantal dagopnamen leidt deze wijze van praktijkvoering tot een onterecht hoog SMR cijfer in vergelijking met de referentieziekenhuizen. Als gecorrigeerd zou worden voor deze verschillen dan zou blijken dat onze SMR voor hartfalen binnen de norm ligt en voor myocardinfarcten iets boven het gemiddelde. Daarnaast blijkt dat patiënten die opgenomen worden voor een chirurgische ingreep onder ASA 3-4 en uiteindelijk postoperatief sterven soms meegecodeerd worden bij de SMR hartfalen en acuut myocard infarct. Dit gebeurt buiten medeweten van de cardioloog om. Ook hierdoor worden de SMR cijfers van de cardiologie opgestuwd. Dit is overigens reeds in november 2011 [...] aan de RvB gecommuniceerd.”
(xi) Bij brief van 20 november 2012 heeft de RvB de inspectie onder meer bericht dat de RvB zich refereert aan het oordeel van de inspectie met betrekking tot het door de inspectie voorgenomen bevel. Ook wordt in deze brief bevestigd dat de RvB op dat moment niet over het instrumentarium beschikt om de tot het ziekenhuis toegelaten cardiologen te verbieden nog enige cardiologische zorg in het ziekenhuis te verlenen, hetgeen verband hield met “de vereiste zorgvuldigheid die wij in het onderzoek moeten betrachten en een aantal (formele) bepalingen in de toelatingsovereenkomsten”. Verder meldt de RvB dat de cardiologen (nog) niet hebben ingestemd met een time-out voor de duur van twee maanden.
Bevel ex art. 8 lid 4 KWZ en de verlenging daarvan
(xii) Op 21 november 2012 heeft de Inspectie een bevel op grond van artikel 8 lid 4 Kwaliteitswet Zorginstellingen (KWZ) aan het ziekenhuis opgelegd, luidende dat [cardioloog 1] , [cardioloog 2] en [cardioloog 3] met onmiddellijke ingang geen zorg meer mogen verlenen in het ziekenhuis (hierna: het bevel). Het bevel had een duur van zeven dagen. Het bevel is gepubliceerd op de website van de Inspectie.
(xiii) Op 26 november 2012 heeft een zogenaamd zienswijzegesprek plaatsgevonden, waarbij naast de Inspectie en medewerkers van het ministerie van VWS, de RvB en (de toenmalige advocaat van) de cardiologen aanwezig waren. Uit het gespreksverslag van deze bijeenkomst blijkt dat de advocaat van het ziekenhuis heeft opgemerkt:
“Er ligt aan de verhouding met de betrokken cardiologen [...] een toelatingsovereenkomst ten grondslag. Deze standaardovereenkomst biedt weliswaar de mogelijkheid van op non-actiefstelling, maar daarop dient binnen een maand een beëindiging van de toelating te volgen. Een dergelijk besluit vereist zorgvuldigheid. De cardiologen moeten daarbij de gelegenheid krijgen hun zienswijze te geven [...] Momenteel hebben het ziekenhuis en de cardiologen een time-out van 6 weken afgesproken. De cardiologen kunnen de time-out benutten zodat zij hun zienswijze kunnen geven. […]
(…) de time-out voorkomt dat de cardiologen op non-actief moeten worden gesteld en er ontbinding volgt. Het is echter wel een lastige situatie voor de Raad van Bestuur omdat de bevelen gericht zijn tot de Raad maar zij tevens partij is bij de toelatingsovereenkomst.”
(xiv) De minister heeft het bevel verlengd bij besluit van 27 november 2012. Dit besluit vermeldde geen einddatum van de verlenging en gold dus voor onbepaalde tijd. In het besluit is onder meer het volgende overwogen:
“Ik stel vast dat u in het zienswijzegesprek de door de inspectie geconstateerde feiten niet heeft ontkracht [...] Op basis van de informatie die u in voornoemd gesprek heeft verstrekt, heb ik vastgesteld dat het niet aannemelijk is dat de door de Inspectie voor de Gezondheidszorg geconstateerde tekortkomingen voor de datum waarop [het bevel verstrijkt] zullen zijn weggenomen. De aard van de door de inspectie geconstateerde tekortkomingen – die u niet heeft ontkracht – hangen immers samen met het optreden van de voornoemde cardiologen.
De door u en de cardiologen overeengekomen time-out doet daar niet aan af. Deze time-out betreft een vrijwillige afspraak waarvan naleving door mij [...] niet kan worden afgedwongen. Ik ben dan ook van oordeel dat het bevel van 21 november 2012 moet worden verlengd [...]
Ten overvloede wijs ik u er op dat dit besluit niet de heropening van de afdeling cardiologie in de weg staat. Het bevel van de inspectie dat krachtens dit besluit wordt verlengd [...] ziet uitsluitend toe op het niet mogen verlenen van patiëntenzorg in het Ruwaard van Puttenziekenhuis door [...] de cardiologen [...] U [...] dient te voldoen aan de eis van patiëntveiligheid conform de professionele standaard cardiologische zorg. Indien u weer cardiologische zorg wilt verlenen, dient u hiervoor toestemming te krijgen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg.”
(xv) De cardiologen hebben overeenkomstig de Awb bezwaar gemaakt tegen het bevel en de verlenging daarvan.
Ontwikkelingen na het bevel en de verlenging daarvan
(xvi) Andere ziekenhuizen hebben de zorg van cardiologische patiënten van het ziekenhuis overgenomen. Tijdens een bespreking onder leiding van de Inspectie op 12 december 2012 is een plan van aanpak van de RvB besproken. Tijdens deze bespreking is besloten dat de polikliniek van het ziekenhuis op 17 december 2012 zou worden heropend en dat het aantal spreekuren geleidelijk zou worden verhoogd.
(xvii) Medirede heeft onderzoek gedaan naar dossiers van patiënten die in de periode van 1 januari 2012 tot en met augustus 2012 op de afdeling cardiologie zijn overleden. Het betrof 24 dossiers. De bevindingen zijn opgenomen in het rapport van Medirede van januari 2013 (hierna: Medirede II). In 23 van de 24 dossiers trof Medirede triggers aan en wel gemiddeld 2,2 trigger per dossier. Medirede vond potentiële, al dan niet vermijdbare, adverse events in 12 dossiers. De cardiologen hebben hun zienswijze daarop gegeven. Medirede concludeerde uiteindelijk tot waarschijnlijk vermijdbare adverse events in vijf dossiers en mogelijk vermijdbare adverse events in 3 dossiers. Van deze (vijf plus drie is) acht adverse events is er volgens Medirede één die de waarschijnlijke oorzaak van het overlijden is en hebben er vijf mogelijk bijgedragen aan het overlijden.
(xviii) De cardiologen hebben eigen onderzoek gedaan naar de dossiers die ten grondslag liggen aan Medirede I. Op grond daarvan concludeerden zij in hun rapport van januari 2013 dat Medirede I ondeugdelijk is en dat nader onderzoek geboden is. De cardiologen hebben een contra-expertise laten verrichten door de Nederlandse Vereniging Voor Cardiologie (hierna: NVVC). De bevindingen van de NVVC zijn op 12 februari 2013 op schrift gesteld, waarbij de voornaamste bevinding was dat in de beschikbare gegevens onvoldoende aanknopingspunten waren gevonden om de bevindingen uit Medirede I tegen te spreken.
(xix) Bij brief van 27 maart 2013 aan de toenmalige advocaat van [cardioloog 2] heeft de Inspectie onder meer het volgende bericht:
“Op 14 maart jl. heeft u [de Inspectie] telefonisch benaderd voor overleg over het bevel [...] U legt uit dat de cardiologen, doordat zij niet kunnen/mogen werken (bevel), geen inkomsten hebben en in het slechtste geval failliet gaan. Dit is besproken tijdens het gesprek op 13 maart jl. met de NvvC en de cardiologen (en advocaten). Beide partijen zijn bereid om een traject in te stellen om de cardiologen weer aan het werk te kunnen laten gaan. U heeft daarbij een aantal mogelijkheden geschetst voor de cardiologen zoals onder toezicht werken in het RPZ of in een andere kliniek. De NvvC is eventueel bereid verantwoordelijkheid te nemen voor een beoordelingstraject/beoordelingsmomenten.
U heeft de inspectie het verzoek voorgelegd of de inspectie bereid is om in bovenstaand traject samen te werken [...] De inspectie komt tot de conclusie dat zij niet aan uw verzoek kan voldoen. De inspectie heeft de door haar aangetroffen situatie in het Ruwaard van Putten ziekenhuis ten aanzien van de cardiologische zorg als uitermate ernstig beoordeeld [...]
In de beoordeling van de situatie door de inspectie is ook na publicatie van het Medirede rapport over 2012 geen verandering gekomen. Ook in dat rapport worden ernstige tekortkomingen gesignaleerd [...] De inspectie acht de situatie dermate ernstig dat zij het aangewezen acht de beoordeling over het professioneel handelen van de cardiologen en hun toekomstig perspectief aan de tuchtrechter voor te leggen. Totdat onherroepelijk uitspraak is gedaan door de tuchtrechter dan wel op andere wijze de bevelen worden geschorst, ingetrokken of gewijzigd, ziet de inspectie gezien de ernst van de situatie en haar verantwoordelijkheid uit oogpunt van patiëntveiligheid geen aanleiding mee te werken aan een traject waarin de betrokken cardiologen weer aan het werk gaan.”
(xx) Het verscherpt toezicht op het ziekenhuis is op 29 mei 2013 opgeheven. Daaraan lag mede ten grondslag een voortgangsrapportage van 13 mei 2013 van het ziekenhuis waarin onder meer is opgenomen:
(xxi)
“De maatschap cardiologie van het Maasstad Ziekenhuis is er tot nu toe niet in geslaagd de activiteiten uit te breiden. Als belangrijkste oorzaak wordt beperkte beschikbaarheid van cardiologen genoemd[...] Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat concurrentiemotieven hier een rol spelen [...] Conform procedure worden over een voornemen tot ontbinding van de toelatingsovereenkomst de volgende personen dan wel gremia gehoord: de persoon die het betreft, de betreffende maatschap en het bestuur van de Vereniging Medische Staf. Gezien de impact van de maatregel is tevens overleg gevoerd met de Raad van Toezicht. De maatschap (i.c. [betrokkene 1] ) respecteert het voornemen van de Raad van Bestuur tot opzeggen van de toelatingsovereenkomst van de drie cardiologen [cardioloog 3] , [cardioloog 1] en [cardioloog 2] . Het bestuur VMS en de Raad van Toezicht steunen het voornemen. Cardioloog [cardioloog 3] heeft zich schriftelijk verweerd tegen dit voornemen en had geen behoefte gehoord te worden. De Raad van Bestuur zet het voornemen tot ontbinding door en onderneemt vervolgstappen. De heren [cardioloog 2] en [cardioloog 1] hebben aangegeven de toelatingsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te willen beëindigen. In overleg met de respectievelijke raadsheren wordt gewerkt aan spoedige afwikkeling middels een vaststellingsovereenkomst.”
Faillissement ziekenhuis
(xxii) Op 5 juni 2013 heeft het ziekenhuis de rechtbank Den Haag verzocht een stille bewindvoerder aan te wijzen om een eventuele doorstart vanuit faillissement te kunnen voorbereiden (pre-pack). De rechtbank heeft vervolgens twee curatoren aangesteld die op 24 juni 2013 overeenstemming hebben bereikt met Spijkenisse Medisch Centrum die de inventaris, de voorraden en de immateriële activa van het ziekenhuis heeft overgenomen. Het ziekenhuis heeft op diezelfde datum eigen aangifte tot faillietverklaring gedaan. Het faillissement van het ziekenhuis is dezelfde dag – 24 juni 2013 dus – uitgesproken.
Beslissingen op bezwaar tegen het bevel en de verlenging daarvan
(xxiii) De Inspectie heeft het bezwaar van de cardiologen tegen het bevel bij besluit van 13 juni 2013 ongegrond verklaard. Het bezwaar van de cardiologen hield mede in dat volgens hen ten onrechte besloten was het bevel openbaar te maken.
(xxiv) De minister heeft het bezwaar van de cardiologen tegen de verlenging van het bevel bij besluit van 19 augustus 2013 ongegrond verklaard. De minister heeft het verlengingsbevel met terugwerkende kracht beëindigd met ingang van de datum van het faillissement van het ziekenhuis, 24 juni 2013.
Ontwikkelingen na faillissement
(xxv) Bij brieven van 29 juli 2013 heeft de Inspectie de cardiologen als volgt bericht:
“[…] De inspectie acht het in het kader van de patiëntveiligheid van belang door u geïnformeerd te worden mocht u plannen hebben om als arts weer aan het werk te gaan. De inspectie dient zich – in het kader van haar toezichthoudende taak op het gebied van de kwaliteit en veiligheid van de gezondheidszorg – een beeld te vormen of sprake is van verantwoorde zorgverlening.
Als u beschikt over informatie met betrekking tot onderstaande onderwerpen, dan vorder ik uit hoofde van artikel 5:16 Awb hierbij deze informatie uiterlijk 15 augustus 2013 aan de inspectie te verstrekken:
- Of u als arts weer werkzaam bent en zo ja, waar en onder welke omstandigheden.
- Of u plannen hebt om weer als arts aan het werk te gaan en zo ja, welke werkzaamheden u beoogt en onder welke omstandigheden.
- Of u contacten hebt met de NVVC ten aanzien van een werkhervattingsplan/supervisieplan en zo ja, welke contacten u hebt gehad en hoe een eventueel plan eruit ziet.”
(xxvi) Naar aanleiding van Medirede I heeft de RvB een onafhankelijke commissie van vijf medisch specialisten onder voorzitterschap van prof. dr. S.A. Danner (hierna: de Commissie Danner) verzocht alle sterfgevallen in het ziekenhuis in de jaren 2010, 2011 en 2012 te onderzoeken. De Commissie Danner heeft op 17 september 2013 haar onderzoeksrapport (hierna: het rapport Danner) uitgebracht met daarin de navolgende conclusie:3
“Uit dit onderzoek kan worden geconcludeerd dat de door de zorg veroorzaakte schade en de mate waarin die heeft bijgedragen aan overlijden over de onderzoeksperiode in het Ruwaard van Putten ziekenhuis niet afwijkt van wat in andere soortgelijke ziekenhuizen in Nederland wordt gevonden. Dat geldt ook voor de afdeling cardiologie.
Wel kan worden geconcludeerd dat de behandelaars in de zorgverlening rondom het levenseinde steken lieten vallen. Zowel wat betreft de medisch-technische aspecten als de administratieve aspecten waren er duidelijke onvolkomenheden en onzorgvuldigheden.
De kwaliteit van de medische dossiers bleek een enkele uitzondering daar gelaten zeer matig. Vooral het decursusgedeelte liet te wensen over. De verpleegkundige dossiers waren vollediger hoewel ook deze op punten verbeterd konden worden. Schade als gevolg van de zorg aan de patiënt en vooral als deze vermijdbaar is en mede bijdraagt aan het overlijden van de patiënt is zeer ernstig. Aan allen die zich met de zorg bezighouden is de taak deze schade tot het uiterste te beperken. Steeds meer maatregelen worden vandaag de dag genomen om hierbij hulp te bieden. Dossieronderzoek zoals in het kader van dit onderzoek uitgevoerd is een van die maatregelen, waarmee de zorgverleners bewust worden gemaakt wanneer hun handelen faalt. Dit levert de mogelijkheid tot reflectie op het eigen handelen op wat weer een proces van zorgverbetering tot gevolg kan hebben. Dit alles leidt dan tot veilige en goede zorg. De leden van deze commissie hopen door dit dossieronderzoek hieraan een bijdrage geleverd te hebben.
De commissie vindt het belangrijk – en ook noodzakelijk – de gezondheidszorg in het RPZ zo in te richten dat er voldoende reflectie en intervisie op het handelen plaatsvindt, dus dat artsen en andere zorgverleners onderling zich ook over elkaars werk buigen in het belang van de kwaliteit en veiligheid van de patiëntenzorg. Dat kan zijn in de vorm van besprekingen van speciale gevallen, necrologiebesprekingen en complicatiebesprekingen. Ook het installeren van een permanente dossiercommissie (met zowel interne als externe leden) die steekproefsgewijs dossiers bekijkt (niet alleen van overleden patiënten), vormt een goede stap in deze richting. Bij overleden patiënten moeten meer inspanningen gedaan worden om obductie te verkrijgen.
Wat betreft de kwaliteit van de zorgverlening rond het levenseinde, dienen onverwijld de aanbevelingen zoals beschreven in de Richtlijn Palliatieve Sedatie toegepast te worden. Maar ook moet te allen tijde duidelijk zijn voor alle medewerkers (en voor de patiënt indien mogelijk, en voor diens familie), of er een traject van behandelingsbeperking, van abstinerend beleid, van palliatieve sedatie of van actieve bekorting/beëindiging van het leven wordt ingezet. In het laatste geval moet dat niet tersluiks gebeuren maar volgens de richtlijnen die in Nederland gevolgd dienen te worden.
De dossiervoering moet sterk worden verbeterd, vooral het decursus gedeelte. Dit is een verplichting aan patiënten en collegae en wordt ook door de WGBO geëxpliciteerd. Duidelijke instructies, bijvoorbeeld in de vorm van een hoofdstuk in een te schrijven “handboek voor de assistent”, dienen daarbij een goede kwaliteit te borgen zodat ook de sterk wisselende assistentenpopulatie (maar ook de medisch specialisten!) niet steeds dezelfde fouten maakt.”
(xxvii) Op 22 oktober 2013 heeft de Inspectie haar rapport “Onverantwoorde zorg door de maatschap cardiologie van het Ruwaard van Putten” (hierna: het Inspectierapport) vastgesteld. Dezelfde dag is (formeel) aangekondigd dat een tuchtklacht zal worden ingediend tegen de cardiologen.
(xxviii) De Onderzoeksraad voor de Veiligheid heeft in zijn rapport van 3 december 2013, genaamd “Kwetsbare zorg: patstelling in het Ruwaard van Putten Ziekenhuis” ten aanzien van de cardiologische zorg in het ziekenhuis als volgt geconcludeerd:
“Het professioneel handelen van de cardiologen liet op verschillende onderdelen te wensen over. De cardiologen reflecteerden als groep weinig op het eigen handelen. De kwaliteit van de dossiervoering was matig. Ook zochten ze weinig samenwerking met andere disciplines en waren er langere tijd onduidelijkheden over het hoofdbehandelaarschap [...]
De cardiologen besteedden weinig aandacht aan de communicatie met terminale patiënten en hun familie. Deze hartpatiënten en hun naasten bleven soms in onzekerheid over wat hen te wachten stond [...]
De zorg voor terminale hartpatiënten in het Ruwaard van Putten Ziekenhuis voldeed niet aan de laatste inzichten voor goede zorg. Dit betreft niet alleen de genoemde communicatie met patiënten, maar ook de wijze van gebruik van morfine en de multidisciplinaire organisatie van zorg voor terminale patiënten [...]”
(xxix) Nadat de Inspectie de Commissie Danner had verzocht de sterftecijfers in het ziekenhuis over de periode 2010 tot en met 2012 af te zetten tegen de inmiddels beschikbare referentiegegevens over 2011/2012 (in plaats van de in het onderzoeksrapport gebruikte referentiegegevens over 2008) heeft de Commissie Danner op 16 juni 2014 het Addendum “Dossieronderzoek Ruwaard van Putten ziekenhuis” (hierna: het Addendum) gepubliceerd. De resultaten en conclusie in het Addendum luiden, voor zover van belang:4
“In deze categorie werd bij 65 patiënten (8,4% van het totaal aantal onderzochte dossiers) een of meer AE ’s vastgesteld. Bij 49 patiënten was deze schade mogelijk vermijdbaar. Bij 37 van deze 49 patiënten heeft de schade (mede) geleid tot het overlijden. Bij 4 patiënten was deze schade zeer waarschijnlijk vermijdbaar. In 3 gevallen heeft deze schade (mede) bijgedragen tot het overlijden. De hoeveelheid mogelijk vermijdbare schade in deze categorie was significant hoger dan in het landelijk dossieronderzoek 2011/2012. De hoeveelheid zeer waarschijnlijk vermijdbare schade in deze categorie verschilde niet van de resultaten in het landelijk dossieronderzoek 2011/2012. (…)
(...)
De hoeveelheid zorggerelateerde schade in het RPZ bleek nu niet meer gelijk aan die in de referentieziekenhuizen: in de categorie "mogelijk zorggerelateerde schade, die mogelijk vermijdbaar was " scoorde het RPZ significant hoger. In de categorie ‘zeer duidelijk zorggerelateerde schade, die zeer waarschijnlijk vermijdbaar was’ scoorde het RPZ ook hoger (3.9% ves. 2,1%) maar gezien de relatief lage aantallen (30 vs. 17) wordt hier geen statistische significantie bereikt en moet dit geval dus worden beschouwd als een ‘trend’. Er was in deze categorie geen aanwijzing dat de vermijdbare zorggerelateerde schade meer leidde tot de dood dan in de referentiecijfers uit het landelijk dossieronderzoek 2011-2012.
(...)
In deze vergelijking van RPZ met landelijke cijfers is het belangrijk de beperkingen van de methode dossieronderzoek en de verschillen in aanpak van beide onderzoeken in acht te nemen. Bij dossieronderzoek is sprake van interbeoordelaarsvariatie. Daarnaast kan het verschil tussen de 3- en 6-puntsschaal in de beoordeling extra verschillen hebben veroorzaakt. Ten slotte is dossieronderzoek alleen onvoldoende om een volledig beeld van de patiëntveiligheid te krijgen en zullen de resultaten in de context van andere onderzoeken naar de patiëntveiligheid in het RPZ moeten worden geïnterpreteerd.
Uit deze nieuwe vergelijking concluderen wij dat RPZ in enige mate is achterbleven bij gelijksoortige Nederlandse ziekenhuizen, waar het landelijk dossieronderzoek in de periode 2008-2012 een daling van vermijdbare zorggerelateerde schade liet zien.”
Beslissingen in beroep en hoger beroep m.b.t. bevel en verlenging daarvan
(xxx) De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 31 juli 2014 het beroep tegen de beslissing op bezwaar van de Inspectie van 13 juni 2013 ongegrond verklaard en het beroep tegen de beslissing op bezwaar van de minister van 19 augustus 2013 vernietigd vanwege een motiveringsgebrek. Hierop heeft de minister op 16 maart 2015 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, waarin het bezwaar van de cardiologen opnieuw ongegrond is verklaard.
(xxxi) De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft op 12 augustus 2015 uitspraak5 gedaan in de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 juli 2014. De Afdeling heeft die uitspraak vernietigd voor zover de rechtbank heeft nagelaten de verlenging van het bevel (van 27 november 2012) met ingang van 17 december 2012 te herroepen. De Afdeling heeft zelf de verlenging van het bevel herroepen voor zover dit betrekking heeft op de periode vanaf 17 december 2012. De overwegingen van de Afdeling luiden, voor zover van belang, als volgt:
"18.4. Vanaf 12 november 2012 beschikte de inspecteur over het Medirede I-rapport, waarin over het jaar 2010 ernstige tekortkomingen worden geconstateerd op het vlak van onder meer het toedienen van morfine bij het levenseinde, de organisatie van de zorg en het professioneel handelen van de cardiologen. De cardiologen hebben betoogd dat het Medirede I-rapport niet aan het besluit ten grondslag had mogen worden gelegd, omdat dat rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen. Dienaangaande wordt overwogen dat de inspecteur de resultaten van het Medirede I-rapport met een quick scan heeft beoordeeld en hij geen reden heeft hoeven zien om aan de alarmerende resultaten te twijfelen. De enkele stelling van de cardiologen dat de quick scan niet zou zijn uitgevoerd, is – mede gelet op de in het voornemen als in het bevel neergelegde resultaten van die quick scan – niet aannemelijk gemaakt. Voorts heeft ook de NVvC in het door haar nadien verrichte dossieronderzoek, waarbij zij de reactie van de cardiologen van januari 2013 op het Medirede I-rapport in haar onderzoek heeft betrokken, onvoldoende aanknopingspunten gevonden om de bevindingen van het Medirede I-rapport, ook ten aanzien van de toediening van morfine, tegen te spreken. Dat, zoals de cardiologen nog hebben aangevoerd, de NVvC na een visitatie in 2008 de cardiologische zorg als kwalitatief goed heeft beoordeeld, is in dat verband niet van belang, nu dit niet betekent dat de zorg in 2010 ook nog kwalitatief goed was. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat het rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen, zodat de inspecteur het rapport in zijn besluitvorming mocht betrekken. De conclusie van het Medirede I-rapport is dat de in 2010 geconstateerde tekortkomingen tot risico ’s en gevaar voor de patiëntveiligheid hebben geleid. De inspecteur heeft die resultaten in samenhang bezien met de in het inspectierapport van 18 oktober 2012 neergelegde negatieve bevindingen, waarvan de cardiologen niet aannemelijk hebben gemaakt dat deze betwijfeld moeten worden, en is terecht tot de slotsom gekomen dat de in 2010 geconstateerde tekortkomingen in 2012 nog steeds bestonden. Daaraan heeft de inspecteur terecht de conclusie verbonden dat die tekortkomingen in 2012 dus eveneens tot risico 's en gevaar voor de patiëntveiligheid konden leiden. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de inspecteur aanleiding mocht zien om direct actie te ondernemen en van het ziekenhuis mocht verlangen dat per direct ingrijpende maatregelen werden getroffen om de patiëntveiligheid op de afdeling cardiologie en de cardiologische zorg in het ziekenhuis te kunnen borgen. Daarbij heeft de rechtbank voorts terecht overwogen dat de inspecteur zich op het standpunt mocht stellen dat de resultaten van het Medirede I-rapport dermate alarmerend waren dat het ziekenhuis geen tijd meer kon worden gegund om nog langer verbeterplannen op te stellen. (...)
Gelet op het door de raad van bestuur van het ziekenhuis gemelde onvermogen om maatregelen te nemen om de patiëntveiligheid te waarborgen en verantwoorde zorg te leveren, in samenhang bezien met de reeds door de inspecteur geconstateerde tekortkomingen, de onderzoeksresultaten van het Medirede I-rapport en de omstandigheid dat het ziekenhuis de klinisch cardiologische zorg door de cardiologen reeds had beëindigd, kon de inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de situatie dermate ernstig en acuut was dat maatregelen moesten worden getroffen om het gevaar voor de veiligheid of de gezondheid te beëindigen. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de inspecteur een bevel krachtens artikel 8, vierde lid, van de Kwz mocht geven. De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat, hoewel de cardiologen door het bevel in hun belangen zijn getroffen, de inspecteur in de gegeven omstandigheden een groter gewicht mocht toekennen aan het patiëntbelang bij een veilige en verantwoorde zorg [...]
Voor zover de cardiologen hebben betoogd dat ten tijde van het bevel van de inspecteur geen acuut en ernstig gevaar voor de veiligheid of de gezondheid bestond en dit dus ook niet bestond bij de verlenging ervan, kan dit betoog niet slagen [...]
Wat betreft de verlenging van het bevel door de minister zijn, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de voorwaarden daarvoor dezelfde als die waaronder de inspecteur het bevel kan geven. Daarbij heeft de minister terecht ten tijde van de verlenging beoordeeld of de feiten en omstandigheden waaronder het bevel is gegeven zodanig zijn gewijzigd dat hij het bevel niet behoefde te verlengen.
Voorafgaand aan het besluit tot verlenging van het bevel heeft een zienswijzengesprek plaatsgevonden. De minister heeft zich op grond van dat gesprek terecht op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat de geconstateerde tekortkomingen binnen de termijn van het verstrijken van het bevel zouden zijn weggenomen. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat de bevindingen van de inspecteur duidden op tekortkomingen die acuut, ernstig, omvangrijk en structureel van aard waren en dat behoudens het bevel geen wezenlijk maatregelen waren genomen ter verbetering van de situatie. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, hebben de cardiologen niet aannemelijk gemaakt dat de feitelijke situatie in het ziekenhuis op 27 november 2012 sinds het opleggen van het bevel dusdanig veranderd was dat geen acuut en ernstig gevaar voor de veiligheid of gezondheid meer bestond en hervatting van de (poli)klinische zorg door hen verantwoord was. Bovendien heeft het ziekenhuis in het zienswijzengesprek niet ondubbelzinnig verklaard dat de verantwoordelijkheid voor de cardiologische zorg volledig zou kunnen worden overgenomen door cardiologen van het Maasstad ziekenhuis, indien de cardiologen per direct weer zouden terugkeren in het ziekenhuis. De minister mocht zich door deze mededeling van het ziekenhuis als zorgaanbieder in de zin van artikel 1, eerste lid, Kwz laten leiden, nu de verantwoordelijkheid om weer verantwoorde zorg te bieden bij het ziekenhuis ligt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister onder de gegeven, onveranderde omstandigheden in redelijkheid kon besluiten om het bevel van de inspecteur op grond van artikel 8, vierde lid, van de Kwz te verlengen.
De rechtbank is er evenwel aan voorbijgegaan dat een bevel krachtens artikel 8, vierde lid, van de Kwz, alsook de verlenging daarvan door de minister, naar zijn aard een tijdelijk karakter heeft en slechts kan worden verlengd totdat maatregelen zijn genomen die leiden tot het door de wet beoogde resultaat, namelijk een verantwoorde zorg. In het besluit van 27 november 2012 heeft de minister uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de afdeling cardiologie met toestemming van de inspecteur kon worden heropend als werd voldaan aan de eis van patiëntveiligheid conform de professionele standaard cardiologische zorg. Op 17 december 2012 heeft het ziekenhuis na betrokkenheid van de NVvC en onder supervisie van externe cardiologen – naar moet worden aangenomen met toestemming van de inspecteur – de polikliniek cardiologie heropend. Dit betekent dat in het ziekenhuis verantwoorde cardiologische zorg werd geleverd. Nu het acute gevaar voor de patiëntveiligheid was geweken had de minister het bevel moeten beëindigen. Er bestond vanaf die datum voor de minister geen grond meer het bevel als bedoeld in artikel 8, vierde lid, van de Kwz te handhaven. Deze bepaling bood hem niet de bevoegdheid om het bevel van de inspecteur te verlengen met als doel de cardiologen voor onbepaalde tijd van hun beroep uit te sluiten en hen in die zin effectief een beroepsverbod op te leggen. Daarvoor staan hem, dan wel de inspecteur, een procedure in het kader van de wet BIG dan wel andere juridische procedures ter beschikking. Voorts moet nog worden opgemerkt dat het ziekenhuis, indien het de samenwerking met de cardiologen niet wenste voort te zetten, de mogelijkheid had om hen te schorsen, op non-actief te stellen of de toelatingsovereenkomst met hen op te zeggen.”
Tuchtprocedures
(xxxii) Bij klaagschrift van 18 december 2013 heeft de Inspectie bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg een tuchtklacht ingediend tegen de cardiologen. Volgens de Inspectie waren de cardiologen in de periode vanaf 2010 tot en met 2012 ernstig tekortgeschoten in de zorg, zowel in de wijze waarop de maatschap was georganiseerd en functioneerde, als in de wijze waarop de maatschap zorg verleende. Het klaagschrift bevat zes klachtonderdelen, te weten onvoldoende verantwoordelijkheidstoedeling, onvoldoende continuïteit van zorg, onvoldoende communicatie en dossiervoering, onvoldoende professionaliteit van het diagnostisch en therapeutisch handelen en tekortschietend kwaliteitsbeleid rondom het levenseinde.
(xxxiii) Het Regionaal Tuchtcollege heeft op 28 oktober 2014 uitspraak gedaan. De slotsom ten aanzien van elk van de cardiologen luidt:
“De slotsom van het voorgaande is dat er, in ieder geval op onderdelen, sprake is geweest van een gebrekkige organisatie en samenwerking in de Maatschap cardiologie. Verweerder kan hiervoor op grond van de tweede tuchtnorm (van artikel 47, aanhef, lid 1 en onder b van de Wet BIG) een tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt. Of en zo ja, in welke mate, deze gebrekkige organisatie consequenties heeft gehad voor individuele patiënten van verweerder, heeft het College niet kunnen vaststellen. Onder deze omstandigheden wordt de maatregel van berisping passend en geboden geacht. Doorhaling en schorsing bij wijze van voorlopige voorziening, zoals door de IGZ bepleit, is niet aan de orde.”
(xxxiv) Daarnaast heeft het Regionaal Tuchtcollege geoordeeld dat de beslissingen, zoals door de Inspectie was verzocht, in de Staatscourant zullen worden bekendgemaakt zodra deze onherroepelijk zouden zijn geworden en aan enkele medische tijdschriften ter bekendmaking zullen worden aangeboden.
(xxxv) Het Centraal Tuchtcollege heeft op 22 december 2015 uitspraak gedaan in de tuchtzaken tegen de cardiologen. In elk van de uitspraken is onder meer opgenomen:
“4.2 Het Centraal Tuchtcollege stelt vast dat de cardioloog niet heeft gegriefd tegen de wel door het Regionaal Tuchtcollege gegrond bevonden klachtonderdelen en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Daarmee staat vast dat de Maatschap Cardiologie tekort is geschoten in de organisatie van de zorg en dat de cardioloog, als lid van de maatschap, daarvan een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Dat tekortschieten betreft de dossiervoering [...], de communicatie met de huisartsen [...], de verantwoordelijkheidsverdeling [...], onduidelijkheden rond het hoofdbehandelaarschap, de supervisie op de arts-assistenten, de communicatie met patiënten en de onderlinge communicatie en reflectie (overdracht, complicatiebesprekingen en het terughoudend gebruik maken van de mogelijkheid van obductie).”
(xxxvi) Ten aanzien van [cardioloog 1] en [cardioloog 2] heeft het Centraal Tuchtcollege geoordeeld dat ter zake van de gevallen waarvan vaststaat dat zij individuele zorg hebben verleend, hen naast de in rov. 4.2 van zijn uitspraak genoemde tuchtrechtelijke verwijten niet ook nog een individueel verwijt kan worden gemaakt en heeft het de beroepen verworpen. Ten aanzien van [cardioloog 3] heeft het geoordeeld dat hem met betrekking tot één geval wel individuele verwijten kunnen worden gemaakt en heeft het het beroep van de Inspectie in zoverre gegrond verklaard. Verder heeft het Centraal Tuchtcollege geoordeeld dat de beslissingen, zoals door de Inspectie was verzocht, in de Staatscourant zullen worden bekendgemaakt en aan enkele medische tijdschriften ter bekendmaking zullen worden aangeboden. Ten slotte bevatten de uitspraken van het Centraal Tuchtcollege nog de volgende passage:
“Het Centraal Tuchtcollege hecht er nog aan het volgende te onderstrepen. Er is geen commentaar geleverd op hetgeen het Regionaal College ten overvloede heeft overwogen met betrekking tot de conclusie van het rapport Danner “dat de door de zorg veroorzaakte schade en de mate waarin die heeft bijgedragen aan overlijden over de onderzoeksperiode in het Ruwaard van Putten ziekenhuis niet afwijkt van wat in andere soortgelijke ziekenhuizen in Nederland wordt gevonden. Dat geldt ook voor de afdeling cardiologie. (...)” Het Regionaal Tuchtcollege overweegt dat die nuancering het gehele ziekenhuis betreft en niet specifiek de afdeling cardiologie, zodat aan deze nuancering geen conclusies kunnen worden verbonden ten aanzien van de Maatschap cardiologie. Wat er van die overweging ook zij, in het licht van de toevoeging in de weergegeven conclusie dat het ook geldt voor de afdeling cardiologie, is in ieder geval duidelijk dat niet is komen vast te staan dat de sterftecijfers op de afdeling cardiologie in de door de commissie Danner onderzochte periode (01-01-2010 tot en met 30-11-2012) afweek van het landelijk gemiddelde in vergelijkbare ziekenhuizen [...]
[Er] zijn [...] naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege geen redenen om tot een zwaardere maatregel te komen dan de in eerste aanleg opgelegde berisping. Daarbij tekent het Centraal Tuchtcollege nog aan dat de cardioloog door de gehele gang van zaken rond dit onderzoek en de publiciteit die de zaak heeft gekregen, feitelijk al jaren ernstig beperkt is in de mogelijkheden tot het uitoefenen van zijn beroep als cardioloog, met alle gevolgen die dat voor hem privé heeft gehad.”
Voorschot schadevergoeding
(xxxvii) De cardiologen hebben de Staat aansprakelijk gesteld. De Staat heeft de cardiologen elk een voorschot van € 50.000 uitbetaald voor de ten gevolge van het na 17 december 2012 voortduren van het bevel veroorzaakte schade en aan [cardioloog 1] € 7.761,69, aan [cardioloog 2] € 24.599,30 en aan [cardioloog 3] € 4.876,86 aan buitengerechtelijke kosten vergoed.
Omvang inkomensderving
(xxxviii) [cardioloog 1] heeft geen werk meer kunnen vinden na het faillissement van het ziekenhuis. [cardioloog 3] heeft in 2014 als algemeen arts werk gevonden in een gezondheidscentrum in Duitsland. [cardioloog 2] werkt sinds 2019 als basisarts in een huisartsenpraktijk. [cardioloog 1] zou in 2017 met pensioen gaan, [cardioloog 2] en [cardioloog 3] in 2020.6
De cardiologen vorderen in deze procedure een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en een veroordeling van de Staat (i) tot betaling van schadevergoeding aan ieder van hen ter hoogte van ruim € 2 dan wel 3 miljoen en (ii) tot plaatsing van een rectificatie van mededelingen die door en namens de Inspectie zijn gedaan in de tuchtprocedure.7
De cardiologen hebben samengevat weergegeven het volgende aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Het voorbereiden, nemen en handhaven van het verlengingsbesluit voor zover betrekking hebbende op de periode vanaf 17 december 2012 tot aan het faillissement van het ziekenhuis is onrechtmatig jegens de cardiologen. Dit volgt al uit de uitspraak van de Afdeling van 12 augustus 2015 waarin is geoordeeld dat het verlengingsbesluit disproportioneel is, aangezien het voor de cardiologen door de onbepaalde duur van de verlenging feitelijk als een beroepsverbod, ofwel een informele uitstoting, heeft uitgewerkt, terwijl de cardiologen zich toetsbaar hebben opgesteld, de NVVC bereid was hen in het kader van een beroepsstage te begeleiden en de tuchtrechter uiteindelijk alleen een berisping heeft opgelegd. Daarom is de bevoegdheid tot verlenging in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid aangewend. Ook de in de brief van de Inspectie van 29 juli 2013 opgenomen meldplicht heeft bijgedragen aan het beroepsverbod; deze plicht maakt het vinden van werk feitelijk onmogelijk. Daarbij komt volgens de cardiologen dat de Inspectie na het verlengingsbesluit tegen beter weten in – en met name met veronachtzaming van de door de Commissie Danner getrokken conclusies - is doorgegaan met het in de openbaarheid brengen van onjuiste mededelingen over de cardiologen, althans de maatschap, waardoor de cardiologen onherstelbare reputatieschade hebben geleden en waardoor onjuiste negatieve publicaties in de media over de cardiologen zijn verschenen. Dit is onder meer gebeurd in de contacten met de pers en tijdens de zitting bij het Regionaal Tuchtcollege, tijdens welke zitting de cardiologen namens de Inspectie onder meer en ten onrechte “incompetent handelen” werd verweten en het toebrengen van ernstige en onherstelbare schade aan patiënten. Ook is ten onrechte namens de Inspectie naar voren gebracht dat de cardiologen zich niet toetsbaar opstelden. Ten slotte heeft de Inspectie in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gebruik gemaakt van haar wettelijke bevoegdheid een klacht bij de tuchtrechter openbaar te maken en vervolgens in die procedure de zwaarst mogelijke tuchtrechtelijke maatregel te vragen met veronachtzaming van de relevante informatie, waaronder de inhoud van het rapport Danner. De Inspectie heeft daarbij ten onrechte gesuggereerd dat onoordeelkundig handelen van de cardiologen tot sterfgevallen heeft geleid. Dat dit laatste niet het geval is geweest, had de Inspectie al kunnen en moeten concluderen indien zij eind 2012 voldoende kritisch onderzoek naar de conclusies van Medirede I had gedaan. De onrechtmatigheid heeft geleid tot aanmerkelijke materiële en immateriële schade, aangezien de cardiologen niet meer als cardioloog aan het werk hebben kunnen komen.8
De rechtbank heeft bij vonnis van 28 november 2018 voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de cardiologen (a) doordat de minister de verlenging van het bevel heeft gehandhaafd in de periode vanaf 17 december 2012 tot 19 augustus 2013, (b) doordat de Inspectie medio maart 2013 haar medewerking heeft onthouden aan het door de cardiologen onder toezicht van beroepsgenoten en de NVVC hervatten van cardiologische werkzaamheden, en (c) doordat de Inspectie ten overstaan van het Regionaal Tuchtcollege in het bijzijn van de media het standpunt heeft ingenomen dat het niet nemen van verantwoordelijkheid om de cardiologische zorg op een veilige en professionele manier te organiseren ernstige en ook onherstelbare schade heeft aangericht aan patiënten en dat de cardiologen “op alle fronten” tekort zijn geschoten in de zorgverlening aan patiënten, in welke context vervolgens is gesteld dat de patiënten niet meer zouden mogen worden “blootgesteld aan het incompetente handelen van deze drie cardiologen”, zonder dat voor dat standpunt een solide onderbouwing werd en kon worden gegeven.9 De Staat is veroordeeld tot betaling – na aftrek van reeds betaalde voorschotten – aan [cardioloog 1] van een bedrag van € 122.211,60, aan [cardioloog 2] van een bedrag van € 87.803,08 en aan [cardioloog 3] van een bedrag van € 133.454,94. Het meer of anders gevorderde (waaronder de rectificatie) heeft de rechtbank afgewezen.
De rechtbank heeft hiertoe het volgende overwogen. Op grond van de uitspraak van de Afdeling van 12 augustus 2015 moet ervan worden uitgegaan dat de verlenging van het bevel vanaf 17 december 2012 onrechtmatig was en dat het bevel en de verlenging daarvan voor het overige rechtmatig zijn geweest en dat hetzelfde geldt voor de daarbij genomen besluiten tot openbaarmaking van het bevel, de verlenging en het (hiervoor genoemd in 2.1 onder (xxvi)) genoemde Inspectierapport (rov. 4.4-4.7). De Staat heeft voorts onrechtmatig gehandeld door geen medewerking te verlenen aan de beroepsstage in maart 2013 (rov. 4.8-4.12). De door de Inspectie in de tuchtzaken verzochte maatregel van doorhaling in het BIG-register is niet onrechtmatig, een aantal van de uitlatingen van de Inspectie tijdens de zitting van het Regionaal Tuchtcollege is dat wel. De uitlatingen van de Inspectie in de media waren niet onrechtmatig (rov. 4.13-4.19). Zou de verlenging van het bevel beperkt zijn gebleven tot 17 december 2012 en zou de Inspectie wel medewerking hebben verleend aan de beroepsstage van de cardiologen in maart 2013, dan was er een kans van 6,25 % geweest dat de cardiologen na het faillissement van het ziekenhuis weer als cardioloog aan het werk zouden hebben kunnen gaan. Hun inkomensschade komt derhalve tot dat percentage voor vergoeding in aanmerking (rov. 4.23-4.35). Hetzelfde geldt voor een aantal afgeleide schadeposten (rov. 4.42). Van de wegens de onrechtmatige uitlatingen van de Inspectie gevorderde reputatieschade komt 20% voor vergoeding in aanmerking (rov. 4.43 en 4.44). De overige gestelde schadeposten (goodwill, beëindigingsvergoeding arts-assistent en waarnemingskosten en kosten bestuursrechtelijke procedure) komen niet voor rekening van de Staat (rov. 4.39-4.41).
De cardiologen hebben hoger beroep ingesteld. De Staat heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 15 september 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende (a) voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de cardiologen doordat de minister de verlenging van het bevel heeft gehandhaafd in de periode vanaf 17 december 2012 tot augustus 2013, en (b) de Staat veroordeeld tot betaling van € 21.311,36 aan [cardioloog 1] , € 53.560,85 aan [cardioloog 2] en € 32.947,52 aan [cardioloog 3] .10
Het hof heeft hiertoe, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.
- Uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat het verlengingsbesluit vanaf 17 december 2012 ongegrond en daarmee onrechtmatig is, omdat een bevel krachtens artikel 8 lid 4 KWZ alsook de verlenging daarvan naar zijn aard een tijdelijk karakter heeft en slechts kan worden verlengd totdat maatregelen zijn genomen die leiden tot een verantwoorde zorg. Dit laatste was volgens de Afdeling het geval toen de polikliniek cardiologie op 17 december 2012 werd heropend onder supervisie van externe cardiologen (rov. 5.4).
- Uit de uitspraak van de Afdeling volgt voorts dat het bevel, het verlengingsbesluit voor zover dat gold tot 17 december 2012, en de besluiten tot openbaarmaking rechtmatig waren. Voor zover [cardioloog 1] en [cardioloog 2] een beroep doen op de onrechtmatigheid van Medirede I en de quick scan en het gebruik daarvan door de Inspectie (bij het geven van bevel),11 stuit dat af op de formele rechtskracht van deze besluiten. Hetzelfde geldt voor het door [cardioloog 1] gedane beroep op misbruik van recht (rov. 5.5-5.9).
- De Inspectie heeft niet onrechtmatig jegens de cardiologen gehandeld door geen medewerking te verlenen aan de in maart 2013 voorgestelde hervatting van hun werkzaamheden op de polikliniek, door de rechtbank aangeduid als “beroepsstage”. De vraag of de Inspectie onrechtmatig heeft gehandeld moet niet worden beoordeeld aan de hand van de hypothetische situatie dat het bevel op 17 december 2012 was beëindigd, maar op basis van de feitelijke situatie. Nu het bevel feitelijk heeft voortgeduurd tot 24 juni 2013 kan de beslissing van de Inspectie om geen medewerking te verlenen aan een beroepsstage van de cardiologen in het ziekenhuis niet als afzonderlijk onrechtmatig handelen worden beschouwd (rov. 5.11).
- Het voeren van de tuchtprocedures en de uitlatingen van de Inspectie in die procedures en in de media waren niet onrechtmatig. Voor een veroordeling tot rectificatie bestaat dan ook geen grond. Ook het informatieverzoek van de Inspectie van 29 juli 201312 was niet onrechtmatig (rov. 5.12-5.32).
- Het onrechtmatig handelen van de Staat is dus uitsluitend gelegen in de voortduring van het bevel vanaf 17 december 2012 (rov. 5.33). Uit de over en weer aangevoerde grieven leidt het hof af dat partijen het causaal verband, in de zin van het condicio sine qua non-verband, aan de orde stellen (rov. 5.34). De stelplicht en bewijslast van het causaal verband tussen het onrechtmatige handelen en de schade rusten op de cardiologen (5.37).
- Om te kunnen vaststellen welke schade het gevolg is geweest van het voortduren van het bevel tussen 17 december 2012 en 24 juni 2013 moet een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin het onrechtmatige handelen wordt weggedacht – en het bevel op 17 december 2012 was beëindigd – en de situatie zoals deze feitelijk is geweest. Het komt er bij deze vergelijking in wezen op aan hoe waarschijnlijk het is dat de cardiologen ook zonder onrechtmatig handelen betaald werk als cardioloog hadden behouden of verkregen. Het hof deelt het standpunt van partijen dat het door de rechtbank toegepaste leerstuk van de kansschade zich minder goed leent voor het oordeel over het bestaan en de omvang van het causaal verband. Voor toepassing van dit leerstuk is vereist dat een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en het verlies van een kans op succes. Dit neemt niet weg dat het ook zonder toepassing van het leerstuk van de kansschade aankomt op een inschatting van de mate van waarschijnlijkheid dat de cardiologen bij het uitblijven van de onrechtmatige verlenging als cardioloog werk hadden gevonden. Ook dit wordt uitgedrukt in een percentage van de mate van waarschijnlijkheid (vergelijk het arrest van de Hoge Raad onder 4.7.8 in de Srebrenica-zaak, ECLI:NL:HR:2019:1223) (rov. 5.35).
- Eerst wordt nagegaan of de cardiologen inkomensschade hebben geleden als gevolg van de handhaving van het bevel na 17 december 2012 (rov. 5.37). Het is onwaarschijnlijk dat de cardiologen direct weer aan het werk zouden zijn gegaan in het geval het bevel op 17 december 2012 was beëindigd. Aan de beslissing van de Afdeling lag namelijk niet de gedachte ten grondslag dat het uit oogpunt van patiëntveiligheid verantwoord was dat de cardiologen vanaf 17 december 2012 weer (zelfstandig) aan het werk zouden gaan (rov. 5.38). Het ligt bovendien niet voor de hand, mede gezien het feit dat inmiddels - in januari 2013 - Medirede II was uitgebracht, met voor de cardiologen ongunstige bevindingen, en het feit dat in februari 2013 nog steeds verscherpt toezicht bestond, dat de RvB de cardiologen zou hebben toegelaten tot het werk voordat het rapport van de NVVC was uitgebracht (rov. 5.39). De situatie werd (mogelijk) pas anders toen de NVVC zich medio maart 2013 op verzoek van de cardiologen bereid verklaarde om hen onder haar toezicht weer aan het werk te laten gaan (rov. 5.40). Alles afwegend neemt het hof aan dat de RvB ermee zou hebben ingestemd dat de cardiologen hun werk in de polikliniek onder toezicht zouden hebben hervat (rov. 5.41-5.44). De cardiologen zouden dan op zijn vroegst begin april 2013 aan het werk hebben kunnen gaan (rov. 5.44).
- Als gevolg van het faillissement van het ziekenhuis op 24 juni 2013 zou de hervatting van de werkzaamheden voor de cardiologen van te korte duur zijn geweest om van een afgerond begeleidingstraject te kunnen spreken. Het is daarom niet reëel om aan te nemen dat in deze korte tijd een zonder meer positieve evaluatie over de door de cardiologen onder toezicht verrichte werkzaamheden was gegeven (rov. 5.46).
- Aan de werkhervatting zou dus hoe dan ook een einde zijn gekomen met het op 24 juni 2013 uitgesproken faillissement. Het faillissement is niet veroorzaakt door de onrechtmatige voortduring van het bevel. Dit brengt mee dat het faillissement niet in het voordeel van de cardiologen als een afzonderlijke schadeveroorzakende factor kan worden meegenomen. Anderzijds verwerpt het hof het standpunt van de Staat dat met het faillissement de causale keten volledig is doorbroken. Vaststaat dat alle artsen van het ziekenhuis, behalve de cardiologen, na het faillissement elders werk hebben gevonden. Niet kan daarom met zekerheid worden aangenomen dat de cardiologen – de onrechtmatige voortduring van het bevel weggedacht – door het faillissement niet meer als cardioloog aan de slag hadden kunnen gaan. In elk geval rechtvaardigt deze constatering dat de gevolgen van het faillissement niet volledig aan de cardiologen kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW (rov. 5.47-5.52).
- Dit een en ander neemt niet weg dat het faillissement de kans op het vinden van werk verder heeft verkleind. De cardiologen zouden op dat moment immers hoogstens twee en een halve maand onder supervisie van externe cardiologen hebben gewerkt. De cardiologen zouden niet tot het beperkt aantal specialisten hebben behoord dat in de pre-pack was meegegaan naar het andere ziekenhuis (rov. 5.53).
- Naast de hiervoor besproken factoren is van belang dat in Medirede I en Medirede II een aantal tekortkomingen in het functioneren van de cardiologen aan het licht is gekomen, die niet door de NVVC zijn tegengesproken. Dat Medirede I betrekking had op hartfalen en niet specifiek op de afdeling cardiologie, zoals de cardiologen hebben benadrukt, maakt dat niet anders. Ook de Onderzoeksraad voor de Veiligheid heeft in zijn rapport van 3 december 2013 – dus op het moment dat het ziekenhuis al een aantal maanden failliet was – geconstateerd dat het professioneel handelen van de cardiologen op verschillende onderdelen te wensen overliet. In deze rapporten is ook telkens benadrukt dat de cardiologen weinig zelfreflectie toonden. In de periode na het faillissement hing bovendien de tuchtzaak boven het hoofd van de cardiologen. Ook het oordeel in deze tuchtzaak is niet positief over hun functioneren. Daarnaast zal ook de negatieve publiciteit rondom de (rechtmatige) sluiting van de afdeling cardiologie en omtrent het functioneren van de cardiologen niet hebben bijgedragen aan de kansen om elders een baan als cardioloog te vinden (rov. 5.54).
- Het enige rapport dat positiever oordeelde over de afdeling cardiologie, althans over de zorggerelateerde schade, is afkomstig van de Commissie Danner. De conclusies daarvan verdienen echter nuancering. Ook de Commissie Danner concludeerde dat de cardiologen in de zorgverlening rondom het levenseinde steken lieten vallen, dat er ten aanzien van medisch-technische en administratieve aspecten duidelijke onvolkomenheden en onzorgvuldigheden bestonden en dat de kwaliteit van de medische dossiers matig was. In het Addendum van 16 juni 2014 – dat was gebaseerd op actuelere en daarom juistere referentiegegevens – bleek de hoeveelheid zorggerelateerde schade in het ziekenhuis niet meer gelijk aan die in de referentieziekenhuizen: in de categorie “mogelijk zorggerelateerde schade die mogelijk vermijdbaar was” scoorde het ziekenhuis significant hoger. Het ziekenhuis scoorde ook hoger in de categorie “zeer duidelijke zorggerelateerde schade, die zeer waarschijnlijk vermijdbaar was” (3,9 vs 2,1 %), maar de relatief lage aantallen maakten het volgens de commissie onmogelijk om daar een statistische significantie aan te verbinden (rov. 5.55).
Vervolgens heeft het hof overwogen:
“5.56. Kort samengevat, het bevel van 21 november 2012, de rechtmatige verlenging daarvan tot 17 december 2012, de door de Afdeling gegeven gronden voor de vernietiging van het verlengingsbesluit, de overwegend kritische rapporten over het functioneren van de cardiologen, de negatieve publiciteit, de in het hypothetische geval relatieve korte terugkeer naar de afdeling cardiologie, het faillissement en de tuchtzaak, maken de kans klein dat de cardiologen in een andere setting werk als cardioloog hadden gevonden als het bevel feitelijk op 17 december 2012 was beëindigd. Hier voegt het hof nog aan toe dat de cardiologen weliswaar hebben aangevoerd dat geen enkele sollicitatie heeft geleid tot een baan als cardioloog, maar hebben nagelaten inzicht te geven in de afwijzingsgronden. Niet is dus duidelijk of de onrechtmatige voortduring van het bevel bij deze afwijzingen enige rol van betekenis heeft gespeeld.
5.57. Al met al bepaalt het hof de kans dat [cardioloog 1] en [cardioloog 3] elders werk als cardioloog hadden kunnen vinden op 10%. Dit betekent dat van de door hen geleden inkomensschade dit percentage in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.”
Hierna heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
- Met betrekking tot [cardioloog 2] komt het hof tot een lagere kans op het vinden van werk. [cardioloog 2] was arbeidsongeschikt door factoren die het directe gevolg waren van het initiële bevel van de Inspectie, zoals de negatieve media (onmiddellijk na de bekendmaking van het bevel) en het sociale isolement, en daarnaast verband hield met onder meer de in maart 2013 aangekondigde tuchtzaak en de echtscheidingsprocedure. Ook kan – gegeven de onafgebroken arbeidsongeschiktheid in de feitelijke situatie – niet met zekerheid worden vastgesteld dat [cardioloog 2] in de hypothetische situatie in een latere fase voldoende zou herstellen. Dit een en ander betekent echter niet dat zijn kans op het vinden van werk helemaal verkeken zou zijn. Het hof sluit niet uit dat hij in de slipstream van de andere cardiologen [cardioloog 1] en [cardioloog 3] na het faillissement van het ziekenhuis werk had kunnen vinden als hij in het najaar van 2013 voldoende zou zijn hersteld. In het licht van al deze factoren bepaalt het hof de kans dat [cardioloog 2] werk als cardioloog had kunnen vinden op 5% (rov. 5.58).
- De mate waarin de aan de cardiologen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade zijn al tot uitdrukking gebracht in het percentage van 10% respectievelijk 5%. Het beroep op art. 6:101 BW van de Staat kan daarom niet slagen. Die percentages zijn immers mede bepaald door het eigen handelen van de cardiologen dat aanleiding is geweest tot het bevel, de verlenging daarvan, de tuchtzaak en andere factoren die aan de schade hebben bijgedragen (rov. 5.59).
- Naar het oordeel van het hof vormt het rapport van de Commissie Danner geen goed aanknopingspunt voor het aanvangsmoment voor de bepaling van de inkomensschade. Bij gebrek aan concrete aanknopingspunten neemt het hof aan dat de cardiologen op zijn vroegst in oktober 2013 werk hadden kunnen vinden waarmee zij inkomen van enige betekenis hadden kunnen verwerven. Voor dit oordeel is verder van belang dat de Staat reeds in eerste aanleg en opnieuw in hoger beroep gemotiveerd heeft weersproken dat de cardiologen in de hypothetische situatie in de periode tussen 17 december 2012 en 24 juni 2013 noemenswaardige inkomsten zouden hebben genoten, terwijl zij wel kosten hebben gehad voor de praktijkwaarneming. De cardiologen hebben niet beargumenteerd gesteld dat dit anders is, ook niet in appel. Ook is niet gesteld of gebleken dat in het kader van de beroepsstage sprake zou zijn van inkomsten (rov. 5.63).
- Ook de door [cardioloog 1] en [cardioloog 3] gestelde schadeposten die volgens hen het gevolg zijn van het wegvallen van hun inkomen in de periode tot oktober 2013, komen dus niet voor vergoeding in aanmerking. Vanaf oktober 2013 geldt dat de geleden inkomensschade slechts voor 10% is toe te rekenen aan de Staat. Dat betekent dat ook voor de periode vanaf oktober 2013 het leeuwendeel van de gederfde inkomsten voor rekening van [cardioloog 1] en [cardioloog 3] blijft. Nu niet is gesteld of gebleken dat juist deze 10% aan gederfde inkomsten tot een of meer van de gestelde schadeposten heeft geleid, komt het hof ook voor deze periode tot het oordeel dat het causaal verband ontbreekt (rov. 5.79).
- Nu de Staat zich in de media noch in de tuchtzaken op onrechtmatige wijze heeft uitgelaten en niet is gebleken dat de verlenging van het bevel na 17 december 2012 als zodanig tot reputatieschade heeft geleid (los van de reputatieschade als gevolg van andere, niet onrechtmatige handelingen en gebeurtenissen) bestaat er ook geen grond voor toewijzing van enige vergoeding van reputatieschade of sollicitatiekosten in het buitenland (rov. 5.82).
De cardiologen hebben tijdig cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld.13 De Staat heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld.
3 Bespreking van beide cassatieberoepen
Het middel in het principaal cassatieberoep telt zes onderdelen. De onderdelen bestrijden achtereenvolgens de oordelen van het hof in rov. 5.7-5.8 (omvang formele rechtskracht), rov. 5.11 (onrechtmatigheid van niet-meewerken aan beroepsstage), rov. 5.57-5.58 (inschatting van kans dat de cardiologen elders werk als cardioloog hadden kunnen vinden), rov. 5.63 (aanvangsmoment inkomensschade), rov. 5.79 (schadeposten als gevolg van het wegvallen van inkomen) en rov. 5.82 (reputatieschade).
Het middel in het incidenteel beroep bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 5.35 heeft geoordeeld dat het de (inkomens)schade van de cardiologen door middel van een percentage kan vaststellen. Het tweede onderdeel voert op verschillende gronden aan dat het hof niet tot de percentages van 10% en 5% heeft kunnen komen in rov. 5.57-5.58.
Hierna worden eerst de onderdelen 1, 2 en 6 van het middel in het principale beroep besproken, nu deze van de verste strekking zijn. Daarna wordt ingegaan op onderdeel 3 van dat beroep en de klachten in het incidenteel beroep, die zijn gericht tegen dezelfde oordelen. Tot slot komen de onderdelen 4 en 5 in het principaal beroep aan de orde, die het minst ver gaan.
Onderdeel 1 in het principaal beroep; omvang formele rechtskracht
Onderdeel 1 keert zich als gezegd tegen rov. 5.7 en 5.8. Het bevat twee subonderdelen, die beide zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat het beroep van [cardioloog 1] dat met de besluiten van de Inspectie misbruik van recht is gemaakt, afstuit op de beslissing van de Afdeling en de daaruit voortvloeiende formele rechtskracht van het bevel en het verlengingsbesluit. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat de Afdeling in zijn uitspraak heeft geoordeeld dat de Staat zijn bevoegdheid heeft ingezet voor een oneigenlijk doel, namelijk om de cardiologen voor onbepaalde tijd uit hun beroep te zetten terwijl de Staat daartoe andere middelen ter beschikking staan (rov. 19.3 van de uitspraak van de Afdeling).
Subonderdeel 1.2 voert aan dat het oordeel van het hof althans onbegrijpelijk is nu de uitspraak van de Afdeling geen andere uitleg toelaat dan dat daaruit volgt dat het besluit tot verlenging van het bevel, voor zover dit ziet op de periode na 17 december 2012, onrechtmatig is, nu de Staat zijn bevoegdheid heeft ingezet voor een oneigenlijk doel, namelijk om de cardiologen voor onbepaalde tijd uit hun beroep te zetten. Voorts klaagt dit subonderdeel dat het hof in ieder geval ten onrechte niet is ingegaan op het betoog van de cardiologen dat het verlengingsbesluit van meet af aan onrechtmatig was wegens misbruik van bevoegdheid, voor zover dat besluit betrekking had op de periode na 17 december 2012.
De subonderdelen zijn ongegrond. Zij stuiten af op de uitleg die het hof blijkens zijn overwegingen aan de uitspraak van de Afdeling heeft gegeven. Die uitleg is van feitelijke aard en kan in cassatie dus alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is de uitleg door het hof niet. Sterker nog, zij lijkt mij eerlijk gezegd gewoon juist. Wat betreft de klacht van subonderdeel 1.1 en de eerste klacht van subonderdeel 1.2 wijs ik op het volgende.
In rov. 5.4 – dat in cassatie niet wordt bestreden – heeft het hof vastgesteld dat de Afdeling het verlengingsbesluit vanaf 17 december 2012 ongegrond en dus onrechtmatig heeft geoordeeld omdat een bevel krachtens artikel 8 lid 4 KWZ alsook de verlenging daarvan naar zijn aard een tijdelijk karakter heeft en slechts kan worden verlengd totdat maatregelen zijn genomen die leiden tot een verantwoorde zorg. In rov. 5.5 en 5.8 oordeelt het hof dat het betoog van [cardioloog 1] dat met de besluiten van de Inspectie misbruik van recht is gemaakt, afstuit op de beslissing van de Afdeling en de daaruit voortvloeiende formele rechtskracht van het bevel en het verlengingsbesluit. Hieruit volgt dat het hof niet in de uitspraak van de Afdeling heeft gelezen dat daarin is geoordeeld dat de Staat zijn bevoegdheid heeft ingezet voor een oneigenlijk doel, namelijk om de cardiologen voor onbepaalde tijd uit hun beroep te zetten, terwijl de Staat daartoe andere middelen ter beschikking staan.
Deze uitleg van de uitspraak is als gezegd niet onbegrijpelijk. De Afdeling heeft, zoals hiervoor in 2.1 onder (xxx) al aangehaald, in rov. 19.3 (waarnaar ook subonderdeel 1.1 verwijst) overwogen:
“Op 17 december 2012 heeft het ziekenhuis na betrokkenheid van de NVvC en onder supervisie van externe cardiologen - naar moet worden aangenomen met toestemming van de inspecteur - de polikliniek cardiologie heropend. Dit betekent dat in het ziekenhuis verantwoorde cardiologische zorg werd geleverd. Nu het acute gevaar voor de patiëntveiligheid was geweken had de minister het bevel moeten beëindigen. Er bestond vanaf die datum [17 december 2012] voor de minister geen grond meer het bevel als bedoeld in artikel 8, vierde lid, van de Kwz te handhaven. Deze bepaling bood hem niet de bevoegdheid om het bevel van de inspecteur te verlengen met als doel de cardiologen voor onbepaalde tijd van hun beroep uit te sluiten en hen in die zin effectief een beroepsverbod op te leggen. Daarvoor staan hem, dan wel de inspecteur, een procedure in het kader van de wet BIG dan wel andere juridische procedures ter beschikking. Voorts moet nog worden opgemerkt dat het ziekenhuis, indien het de samenwerking met de cardiologen niet wenste voort te zetten, de mogelijkheid had om hen te schorsen, op non-actief te stellen of de toelatingsovereenkomst met hen op te zeggen. Gelet op het voorgaande had de minister in het besluit van 19 augustus 2013 het besluit van 27 november 2012 dienen te herroepen voor zover het daarin gegeven bevel betrekking heeft op de periode vanaf 17 december 2012.”
De Afdeling zegt hier niet dat de minister zijn bevoegdheid heeft gebruikt om ‘de cardiologen voor onbepaalde tijd van hun beroep uit te sluiten en hen in die zin effectief een beroepsverbod op te leggen’, maar enkel dat hij die bevoegdheid daarvoor niet mócht gebruiken, wat iets anders is. Nu zou men wellicht het laatste in het eerste kunnen lezen, zoals de cardiologen doen, maar dat is duidelijk niet wat de Afdeling heeft bedoeld en daarvoor bestaat ook geen aanknopingspunt in het verlengingsbesluit. De Afdeling stelt immers uitvoerig in zijn uitspraak vast, zoals het hof aanhaalt in rov. 5.6, dat de inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat de situatie dermate ernstig en acuut was dat maatregelen getroffen moesten worden om het gevaar voor de veiligheid of gezondheid te beëindigen, en dat de minister onder de gegeven, onveranderde omstandigheden in redelijkheid kon besluiten tot verlenging van het bevel. Als men de besluiten ernaast legt – zie hiervoor in 2.1 onder (xii) en (xiv) en rov. 8 en 9 van de uitspraak van de Afdeling – dan is duidelijk, zoals al volgt uit genoemde vaststelling van de Afdeling, dat deze (uitsluitend) hebben berust op de door de Afdeling genoemde ernst en ‘acuutheid’ van de situatie en dus niet, ook niet als extra grond, op het oogmerk om de cardiologen ‘effectief een beroepsverbod op te leggen’. Hetgeen de Afdeling overweegt, komt dus erop neer dat nu in het ziekenhuis ‘het acute gevaar voor de patiëntveiligheid was geweken’ (door de betrokkenheid van de NVvC en de supervisie van externe cardiologen), art. 8 lid 4 KWZ niet meer kon worden toegepast, nu die bepaling alleen voor het geval is bedoeld dat dit acute gevaar wel bestaat.
Dit oordeel berust daarop dat de KWZ (zoals blijkt uit de bepalingen daarvan die de Afdeling eerder in de uitspraak aanhaalt) is gericht op de kwaliteit van de door de zorgaanbieder geboden zorg en niet (zozeer) op de kwaliteit van door individuele specialisten geboden zorg. In dat licht moet klaarblijkelijk ook de overweging van de Afdeling worden gelezen dat art. 8 lid 4 KWZ de minister niet de bevoegdheid geeft ‘om het bevel van de inspecteur te verlengen met als doel de cardiologen voor onbepaalde tijd van hun beroep uit te sluiten en hen in die zin effectief een beroepsverbod op te leggen’. Met andere woorden: de door de minister geconstateerde onveilige praktijkvoering door de cardiologen kon geen zelfstandig argument meer zijn voor een verlenging nadat ‘het acute gevaar voor de patiëntveiligheid’ eenmaal was geweken in het ziekenhuis. In genoemde overweging zegt de Afdeling dus niet dat de minister een oneigenlijk motief had voor zijn besluit (een beroepsverbod), maar uitsluitend dat de feiten die aan zijn besluit ten grondslag lagen (de onveilige praktijkvoering van de cardiologen) zijn besluit vanaf 17 december 2012 niet meer konden dragen en dat het besluit van vanaf toen dus moest worden herroepen.
Wat betreft de tweede klacht van subonderdeel 1.2 valt er (nogmaals) op te wijzen dat het hof in rov. 5.6 vaststelt dat de Afdeling het verlengingsbesluit rechtmatig heeft geoordeeld voor zover dat betrekking heeft op de periode tot 17 december 2012. Daarvoor verwijst het hof mede naar het dictum van de uitspraak, dat inhoudt dat het besluit uitsluitend wordt herroepen voor de periode vanaf 17 december 2012. Daaruit volgt dat het besluit, naar het door het hof vastgestelde oordeel van de Afdeling, dus niet ‘van meet af aan’ onrechtmatig was, zoals de klacht tot uitgangspunt meent te kunnen nemen. Deze lezing van de uitspraak van de Afdeling is alleszins begrijpelijk, al was het maar omdat de minister op 27 november 2012 natuurlijk niet al kon voorzien dat de situatie in het ziekenhuis op 17 december 2012 weer ‘onder controle’ zou zijn om de door de Afdeling in rov. 19.3 genoemde reden. Voorstelbaar is dat de Afdeling zou hebben geoordeeld dat het besluit van meet af aan in de tijd beperkt had moeten zijn (dus bijvoorbeeld telkens slechts voor een week gegeven mocht worden), maar dat heeft zij dus niet gedaan, wat (mede) berust op een uitleg van art. 8 lid 4 KWZ. Zij oordeelt in rov. 19.3 slechts dat het besluit vanaf 17 december 2012 niet meer op zijn plaats was en dat de minister het had moeten herroepen. Bestuursrechtelijk is dat oordeel – vernietiging en herroeping van een besluit dat voor een bepaalde of onbepaalde duur geldt (een ‘duurbeschikking’), met ingang van een bepaalde datum – zonder meer mogelijk.14 Tot 17 december 2012 was het besluit dus rechtmatig volgens de Afdeling, zoals als gezegd ook onmiskenbaar volgt uit het dictum van haar uitspraak.
Uit een en ander volgt dat het hof de in het onderdeel genoemde standpunten terecht heeft laten afstuiten op (de formele rechtskracht van) de uitspraak van de Afdeling en de daaruit volgende formele rechtskracht van het verlengingsbesluit.
Onderdeel 2 in het principaal beroep; onrechtmatigheid van het niet-meewerken aan beroepsstage
Onderdeel 2 is als gezegd gericht tegen rov. 5.11. Het hof heeft daarin overwogen:
“5.11 De Staat komt op tegen het onder 4.11 gegeven oordeel van de rechtbank dat de Inspectie ook onrechtmatig jegens de cardiologen heeft gehandeld door geen medewerking te verlenen aan een in maart 2013 voorgestelde hervatting van hun werkzaamheden op de polikliniek, door de rechtbank aangeduid als “beroepsstage”. (…) Deze grief slaagt. De vraag of de Inspectie onrechtmatig heeft gehandeld moet niet worden beoordeeld aan de hand van de hypothetische situatie dat het bevel op 17 december 2012 was beëindigd, maar op basis van de feitelijke situatie. Nu het bevel feitelijk heeft voortgeduurd tot 24 juni 2013 kan de beslissing van de Inspectie om geen medewerking te verlenen aan een beroepsstage van de cardiologen in het ziekenhuis niet als afzonderlijk onrechtmatig handelen worden beschouwd. De vraag of de Inspectie medewerking zou (moeten) hebben verleend komt wel aan de orde in het kader van de bespreking van het causaal verband. Bij die beoordeling moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische en feitelijke situatie.”
Volgens subonderdeel 2.1 heeft het hof bij dit oordeel de terugwerkende kracht miskend die de uitspraak van de Afdeling heeft met betrekking tot de onrechtmatigheid van het verlengingsbesluit. De uitspraak van de Afdeling brengt volgens het subonderdeel met zich dat het hof ervan had moeten uitgaan dat het verlengingsbesluit van meet af aan als onrechtmatig heeft te gelden, voor zover het ziet op de periode na 17 december 2012. Dit betekent dat de beslissing van de Inspectie in maart 2013 om geen medewerking te verlenen aan de voorgestelde beroepsstage wel degelijk als afzonderlijk onrechtmatig handelen kan worden beschouwd. Het hof miskent althans dat de omstandigheid dat het bevel feitelijk heeft voortgeduurd tot 24 juni 2013 niet afdoet aan de ongeldigheid van het verlengingsbesluit vanaf 17 december 2012 en derhalve niet in de weg staat aan de afzonderlijke onrechtmatigheid van de beslissing van de Inspectie in maart 2013 om geen medewerking te verlenen aan de voorgestelde beroepsstage van de cardiologen.
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof geen (kenbare) aandacht heeft geschonken aan de op het voorgaande betrekking hebbende stellingen van de cardiologen.
Het onderdeel berust op een onjuist begrip van het oordeel van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof is, zoals het overweegt, op basis van de in maart 2013 feitelijk bestaande situatie nagegaan of de Inspectie onrechtmatig heeft gehandeld door geen medewerking te geven aan de stage. Het hof heeft deze vraag reeds ontkennend beantwoord op de grond dat het verlengingsbesluit toen nog gold, ook al heeft de Afdeling naderhand geoordeeld dat het al met ingang van 17 december 2012 had moeten zijn herroepen. Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van onrechtmatig handelen kan immers in beginsel slechts sprake zijn als in de gegeven omstandigheden rechtens anders had moeten worden gehandeld, met andere woorden sprake is van een gedraging die ‘rechtens behoorde achterwege te blijven’.15 Tot de ‘gegeven omstandigheden’ behoorde in maart 2013 het van kracht zijnde verlengingsbesluit. Denkbaar is dat de Inspectie toen rekening moest houden met het feit dat dit besluit (over die periode) onrechtmatig zou blijken en dat zij daarom onrechtmatig heeft gehandeld door geen medewerking te geven aan de stage, maar dat is – als ik goed zie – door de cardiologen niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd, althans op stellingen van de cardiologen die dit inhouden, doet het onderdeel geen beroep. Dat het bevel achteraf onrechtmatig is gebleken, brengt dus nog niet mee dat de weigering van de Inspectie om mee te werken aan de stage onrechtmatig is. Dat het hof die weigering in de gegeven omstandigheden, waaronder dus het van kracht zijnde verlengingsbesluit, niet onrechtmatig heeft geoordeeld, valt moeilijk als onbegrijpelijk of onjuist aan te merken.
Iets anders is of de Inspectie zijn medewerking ook zou hebben geweigerd (zou mogen hebben weigeren) als het verlengingsbesluit niet meer zou hebben gegolden. Dat is echter een vraag die aan de orde is bij het causaal verband tussen dat besluit en de schade, zoals het hof terecht overweegt aan het slot van rov. 5.11.16
Op een en ander stuiten de klachten van het onderdeel af.
Onderdeel 6 in het principaal beroep (reputatieschade)
Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 5.82 waarin het hof heeft overwogen:
“5.82 Nu het hof heeft geoordeeld dat de Staat zich in de media noch in de tuchtzaken op onrechtmatige wijze heeft uitgelaten en niet is gebleken dat de verlenging van het bevel na 17 december 2012 als zodanig tot reputatieschade heeft geleid (los van de reputatieschade als gevolg van andere, niet onrechtmatige handelingen en gebeurtenissen) bestaat er ook geen grond voor toewijzing van enige vergoeding van reputatieschade (…).”
Het onderdeel klaagt dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. Volgens het onderdeel hebben de cardiologen gesteld dat hun reputatieschade is veroorzaakt door (i) het onrechtmatig voor onbepaalde tijd verlengde bevel van 27 november 2012, omdat daardoor zowel voor de beroepsgroep als voor het publiek onmiskenbaar de indruk is ontstaan dat de situatie zodanig ernstig was dat voor deze cardiologen een terugkeer in hun functie nimmer meer mogelijk was, en (ii) de weigering van de Inspectie om in maart 2013 mee te werken aan een beroepsstage. Volgens het onderdeel heeft het hof stelling (ii) ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken, omdat het op de in onderdeel 2 als ondeugdelijk aangemerkte gronden heeft aangenomen dat het niet meewerken door de Inspectie aan de beroepsstage in maart 2013 niet als een onrechtmatige daad is aan te merken. Uit stelling (i) kan volgens het onderdeel in redelijkheid geen andere conclusie worden getrokken dan dat de verlenging van het bevel na 17 december 2012 alom werd opgevat als een beroepsverbod en tot onherstelbare reputatieschade voor de cardiologen heeft geleid. In dat licht is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, volgens het onderdeel.
Voor zover het onderdeel een beroep doet op stelling (ii) bouwt het voort op onderdeel 2 en is het om dezelfde redenen ongegrond. Voor zover het onderdeel een beroep doet op stelling (i) miskent het dat het hof die stelling in rov. 5.82 heeft verworpen met de overweging dat “niet is gebleken dat de verlenging van het bevel na 17 december 2012 als zodanig tot reputatieschade heeft geleid (los van de reputatieschade als gevolg van andere, niet onrechtmatige handelingen en gebeurtenissen)”. Deze verwerping is niet onbegrijpelijk. De rechtbank heeft deze stelling al verworpen in rov. 4.43 van haar vonnis met de overweging:
“De rechtbank is van oordeel dat de handhaving van de verlenging van het bevel niet (noemenswaardig) heeft bijgedragen aan de reputatieschade die het gevolg is van het eigen handelen van de cardiologen (dat heeft geresulteerd in het rechtmatige bevel en de rechtmatige verlenging daarvan en de negatieve publiciteit rond november 2012 daarover).”
Tegen deze overweging zijn de cardiologen in hoger beroep slechts opgekomen met vrij globale stellingen, niet veel meer inhoudende dan dat reputatieschade voor de cardiologen is ontstaan of zeer is vergroot door het onrechtmatige verlengingsbesluit, zonder nadere onderbouwing.17 Het oordeel van het hof is als zodanig van feitelijke aard. Het is, tegen de achtergrond van de overweging van de rechtbank en de feiten die de rechtbank daarbij noemt, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel ziet op de stelling van de cardiologen dat zij door het verlengingsbesluit lange tijd niet aan het werk hebben gekund – hetgeen bijdroeg aan de reputatieschade –, valt er nog op te wijzen dat het hof in rov. 5.44 heeft vastgesteld dat als het verlengingsbesluit op tijd met ingang van 17 december 2012 was herroepen, de cardiologen op zijn vroegst pas begin april 2013 aan het werk waren gegaan, bovendien onder supervisie van collega’s. In het licht van dit een en ander behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering. Ook dit onderdeel is dus ongegrond.
Middel in het incidenteel beroep en onderdeel 3 in het principaal beroep; vaststelling van het condicio sine qua non-verband in de vorm van een percentage
Onderdeel 1 van het middel18 in het incidenteel beroep keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.35 dat het condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatige (deel van het) verlengingsbesluit en de door de cardiologen gestelde inkomensschade kan worden vastgesteld door middel van een inschatting van de mate van waarschijnlijkheid dat de cardiologen bij het uitblijven van de onrechtmatige verlenging als cardioloog werk hadden gevonden en dat kan worden uitgedrukt in een percentage van de mate van waarschijnlijkheid. Het onderdeel voert aan, kort gezegd, dat het hof onvoldoende overweegt dat deze benadering kan rechtvaardigen. In rov. 5.35 verwerpt het hof, aldus het onderdeel, terecht de toepassing van het leerstuk van de kansschade, nu in dit geval geen sprake is van verlies van een kans. Indien het hof heeft bedoeld toepassing te geven aan het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid, heeft het de eisen daarvoor miskend, althans zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd, nu het niet naar behoren vaststelt dat aan die eisen is voldaan. Het onderdeel verwijst voor die eisen naar de arresten Fortis/ […]19 en Deloitte/ […] .20 Een andere grondslag voor vaststelling van het condicio sine qua non-verband in de vorm van een percentage is er niet, aldus het onderdeel.
Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof althans heeft miskend dat voor de vaststelling van het condicio sine qua non-verband in de vorm van een percentage alleen plaats is als het gaat om een niet zeer kleine kans of mate van waarschijnlijkheid. De door het hof vastgestelde percentages van 10%, respectievelijk 5% kunnen niet als zodanig worden aangemerkt, aldus het subonderdeel, te meer niet nu het in deze procedure niet gaat om de vergoeding van letsel- of overlijdensschade, maar om de vergoeding van zuivere vermogensschade. Het subonderdeel wijst in dit verband opnieuw naar de eisen die in de arresten Fortis/ […] en Deloitte/ […] zijn geformuleerd.
Subonderdeel 2.2 voert aan dat het oordeel van het hof dat de kans dat de cardiologen elders werk als cardioloog hadden kunnen vinden 10%, respectievelijk 5% bedraagt, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel wijzen vrijwel alle door het hof in rov. 5.37-5.58 in aanmerking genomen omstandigheden erop dat de situatie voor de cardiologen zonder het onrechtmatig handelen van de Staat niet gunstiger zou zijn geweest dan in de feitelijke situatie het geval is geweest. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien dat in de hypothetische situatie zonder het onrechtmatig handelen van de Staat er enige kans, laat staan een kans van 10% respectievelijk 5%, was geweest dat de cardiologen na het faillissement van het ziekenhuis wél werk elders als cardioloog zouden hebben gevonden, waar zij dit in de feitelijke situatie niet hebben gedaan. Het subonderdeel wijst er nog op dat het hof over meerdere omstandigheden ongunstiger oordeelt voor de kansen van de cardiologen om na het faillissement elders werk als cardioloog te vinden, dan de rechtbank heeft gedaan, terwijl het de kans dat de cardiologen zonder het onrechtmatig handelen van de Staat elders werk als cardioloog zouden hebben gevonden, aanzienlijk hoger inschat dan de rechtsbank.
Subonderdeel 3.1 van het middel in het principaal beroep klaagt dat de percentages waartoe het hof in rov. 5.57 en 5.58 is gekomen met betrekking tot de kans dat de cardiologen zonder het onrechtmatig handelen van de Staat elders werk als cardioloog zouden hebben gevonden, niet heeft gemotiveerd en dat deze daarmee onvoldoende inzichtelijk zijn. Subonderdeel 3.2 voert aan dat de door het hof gebezigde kansbepaling niet te rijmen is met zijn verwerping van de kansschade-benadering in rov. 5.35 en dat de oordeelsvorming van het hof daarom innerlijk tegenstrijdig is. Subonderdeel 3.3 klaagt dat deze oordeelsvorming in elk geval in zoverre ontoereikend gemotiveerd is, dat het hof bij de bepaling van deze kansschade niet is ingegaan op de essentiële stellingen van [cardioloog 2] en [cardioloog 1] daarover en het door hen ingebrachte memo kansberekening en inkomensschade.
Bespreking oordeel hof over het condicio sine qua non-verband
Bij de bespreking van het oordeel van het hof en de daartegen gerichte klachten kan worden vooropgesteld dat – naar volgt uit de vaststelling van het hof in de eerste zin van rov. 5.47 – de primaire oorzaak van de inkomensschade van de cardiologen onmiskenbaar het faillissement van het ziekenhuis is. Daardoor is immers een einde gekomen aan hun werkzaamheden in het ziekenhuis. Naar het hof in rov. 5.47-5.52 vaststelt, is het faillissement niet veroorzaakt door het (te lang) voortduren van verlengingsbesluit, maar vindt dat zijn oorzaak in de omstandigheden die het hof in rov. 5.47 noemt.
Naar het hof in rov. 5.52 oordeelt, is door het faillissement echter de causale keten (met – naar het hof bedoelt: – de inkomensschade van de cardiologen) niet volledig doorbroken. Alle andere artsen van het ziekenhuis hebben elders werk gevonden, aldus het hof. Niet helemaal logisch vervolgt het hof in de eerste zin van rov. 5.53 dat het faillissement de kans op het vinden van werk verder heeft verkleind.
Kennelijk bedoelt het hof dat het onrechtmatige – want te langdurige – verlengingsbesluit de kansen van de cardiologen om na het faillissement van het ziekenhuis werk te vinden als cardioloog verder heeft verminderd. Vervolgens noemt het hof echter een lange reeks van andere omstandigheden die die kansen ook hebben verminderd. In rov. 5.56 somt het die op (zie het citaat hiervoor in 2.9). Die opsomming herhaal ik hier, met een korte toelichting per omstandigheid tussen rechte haken van wat het hof daarbij kennelijk op het oog heeft gehad: het bevel van 21 november 2012 [dat rechtmatig was en tot veel negatieve publiciteit heeft geleid], de rechtmatige verlenging daarvan tot 17 december 2012 [idem], de door de Afdeling [in augustus 2015] gegeven gronden voor de [gedeeltelijke] vernietiging van het verlengingsbesluit [die slechts inhielden dat in het ziekenhuis ‘het acute gevaar voor de patiëntveiligheid was geweken’ door de betrokkenheid van de NVvC en de supervisie van externe cardiologen, en dus niet dat praktijkvoering door de cardiologen wél veilig was; het hof wijst hier uitdrukkelijk op aan het slot van rov. 5.38], de overwegend kritische rapporten over het functioneren van de cardiologen [die het hof aanhaalt in rov. 5.54 en 5.55 en die, kort gezegd, niet gunstig zijn voor de cardiologen], de negatieve publiciteit [door een en ander, die, naar volgt uit het oordeel van hof in rov. 5.82, niet is toe te rekenen aan het onrechtmatige verlengingsbesluit], de in het hypothetische geval relatieve korte terugkeer naar de afdeling cardiologie [de in rov. 5.40-5.46 door het hof besproken stage, die naar zijn vaststelling in rov. 5.46 onvoldoende lang zou hebben geduurd om tot een positieve evaluatie van de door de cardiologen onder toezicht verrichte werkzaamheden te leiden], het faillissement en de tuchtzaak [die in de periode eind 2013 tot eind 2015 heeft geleid tot onder meer in de medische vakpers gepubliceerde berispingen in beide instanties op de grond dat, kort gezegd, de organisatie van de maatschap onvoldoende was; zie hiervoor in 2.1 onder (xxxi)-(xxxv)]. Het is dus duidelijk dat het onrechtmatige verlengingsbesluit slechts één van vele factoren is geweest die de mogelijkheid van de cardiologen om na het faillissement van het ziekenhuis werk te vinden, heeft bemoeilijkt.
Gegeven de overwegingen van het hof is het duidelijk dat het onrechtmatige verlengingsbesluit niet de oorzaak is geweest van de inkomensschade van de cardiologen. Het besluit is als gezegd – kennelijk ook in de gedachtegang van het hof – slechts een van de factoren die aan het ontstaan daarvan heeft bijgedragen. Over hoe het precies zit met die bijdrage heeft het hof zich niet uitgelaten. Het overweegt in rov. 5.56 slechts dat (ook) zonder deze factor de kans klein was dat de cardiologen werk zouden vinden als cardioloog, en in rov. 5.57 en 5.58 stelt het (klaarblijkelijk) die kans op 10% respectievelijk 5%.
Het ligt echter nogal voor de hand om aan te nemen dat het bij deze bijdrage slechts gaat om een – wat kan worden omschreven als – ‘bemoeilijkende’ factor en dus niet om een ‘belemmerende’ of ‘verhinderde’ factor. Met andere woorden: ondanks de aanwezigheid van deze factor, en ook ondanks de aanwezigheid van de andere factoren die het hof noemt, zal er een kans zijn geweest dat de cardiologen werk zouden vinden als cardioloog, maar al deze factoren, waaronder dus ook het onrechtmatige verlengingsbesluit, hebben die kans (veel) kleiner gemaakt. De ervaring leert immers dat dit de invloed is van dergelijke factoren in een context als deze.21
Het is duidelijk dat een en ander het condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatige verlengingsbesluit en de inkomensschade van de cardiologen nogal problematisch maakt. Niet kan immers worden gezegd dat het besluit die schade heeft veroorzaakt, in de zin dat, het besluit weggedacht, die schade niet zou zijn ontstaan (de ‘normale condicio sine qua non-test’ dus, die het hof met zoveel woorden toepast vanaf de eerste zin van rov. 5.35). Het besluit heeft daaraan slechts mogelijk een bijdrage geleverd, welke bijdrage in de door het hof in rov. 5.56 opgesomde omstandigheden te schatten valt – door het hof is geschat – op 10% c.q. 5%.
Voor het aannemen van condicio sine qua non-verband is normaal gesproken steeds vereist dat voldoende aannemelijk is dat de onrechtmatige daad de schade heeft veroorzaakt. In de literatuur wordt wel verdedigd dat hiervoor is vereist dat sprake is van ten minste 50% waarschijnlijkheid (‘more likely than not’).22 De rechtspraak volstaat met ‘voldoende aannemelijk’ of een ‘redelijke mate van waarschijnlijkheid’. Het is duidelijk, als gezegd, dat aan deze eis in deze zaak niet is voldaan. Nu de stelplicht en de bewijslast van het condicio sine qua non-verband bij de benadeelde rust, werkt dat in het nadeel van de cardiologen,23 zoals het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld in rov. 5.37. Rechtbank en hof hebben de oplossing daarom gezocht in een procentuele benadering. Die benadering door het hof wordt, zoals hiervoor bleek, door partijen aan beide zijden bestreden. Daarom sta ik hierna eerst, vrij uitvoerig, nader stil bij die benadering.
Proportionele aansprakelijkheid
In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat in de gevallen van kansschade en van proportionele aansprakelijkheid niet aan de hiervoor in 3.21 genoemde eis behoeft te zijn voldaan. Wat betreft de proportionele aansprakelijkheid kan vooral gewezen worden op het al genoemde arrest Deloitte/ […] ,24 waarin onder verwijzing naar de arresten Nefalit/ […] en Fortis/ […] als volgt is overwogen:
“3.5.2 In zijn arrest van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/ […] ) heeft de Hoge Raad de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Die houdt in, zeer kort samengevat, dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Daaraan heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/ […] ) toegevoegd dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending - waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade - deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen. Deze rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken.”
Proportionele aansprakelijkheid ziet dus op gevallen dat de oorzaak van de schade onzeker is. Als de kans dat de schade door de aan de orde zijnde normschending is veroorzaakt, niet zeer klein noch zeer groot is, kan de aansprakelijk gestelde persoon in die gevallen worden veroordeeld tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. Deze mogelijkheid moet met terughoudendheid worden toegepast (dus alleen in sprekende gevallen). De rechter dient (dan ook) in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
Over de gronden waarop de aanvaarding van proportionele aansprakelijkheid berust, is in het arrest Nefalit/ […]25 overwogen:
“3.13 (…) Het gaat in dit geding om de aansprakelijkheid van een werkgever tegenover zijn werknemer wegens blootstelling van die werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof. Zoals hiervoor in 3.5 overwogen, heeft het hof — door onderdeel 2 tevergeefs bestreden — geoordeeld dat Nefalit door die blootstelling, kort gezegd, jegens […] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de uit hoofde van art. 7:658 BW op haar rustende zorgplicht. Het causaal verband (sine-qua-non-verband) tussen die normschending en de door […] geleden gezondheidsschade (longkanker zonder voorafgaande asbestose) laat zich echter niet vaststellen. Nefalit heeft zich erop beroepen dat een meer waarschijnlijke oorzaak van de longkanker van […] diens rookgedrag is, terwijl partijen voorts het erover eens zijn dat die ziekte ook kan zijn veroorzaakt door omstandigheden waarvoor niemand verantwoordelijk is of door een combinatie van factoren, aldus nog steeds het hof.
Onder zodanige omstandigheden ligt het in het algemeen voor de hand — zoals ook in dit geding is geschied — dat de rechter een deskundige benoemt om zich te laten voorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden door een toerekenbare tekortkoming van de werkgever. Indien vervolgens moet worden geoordeeld dat die kans zeer klein is, zal het in het algemeen voor de hand liggen dat de rechter de vordering afwijst en indien die kans zeer groot is, dat hij haar toewijst. Ten aanzien van de tussen die beide uitersten gelegen gevallen is het echter in het algemeen, mede gelet op de strekking van de onderhavige norm — het voorkomen van gezondheidsschade bij de werknemer — en de aard van de normschending als hiervoor aangeduid, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de onzekerheid over de mate waarin de tekortkoming van de werkgever heeft bijgedragen tot de schade van de werknemer, in zijn geheel op de werknemer af te wentelen. Eveneens onaanvaardbaar, maar nu tegenover de werkgever, ook al is deze tegenover de werknemer tekortgeschoten in zijn zorgplicht, is het echter de onzekerheid over het causaal verband met de schade van de werknemer geheel voor risico van de werkgever te laten komen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die aan de werknemer moeten worden toegerekend (zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken), de schade (mede) hebben veroorzaakt. Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandigheden de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten, maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van de werknemer komen.
Mede gelet op de aan de artikelen 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten moet daarom worden aangenomen dat, indien een werknemer schade heeft geleden die, gelet op de hiervoor bedoelde kanspercentages, zowel kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van zijn werkgever in de nakoming van zijn verplichting de werknemer in de uitoefening van diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen een voor de gezondheid gevaarlijke stof, als door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid als hiervoor bedoeld, als door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.”
Over die gronden is in het arrest Nationale Nederlanden/ […]26 nader overwogen:
“4.2 Het hof heeft in deze zaak toepassing gegeven aan de rechtsregel die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/ […] ), en die ook wel wordt aangeduid als proportionele aansprakelijkheid. Die regel is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Voor dergelijke gevallen oordeelde de Hoge Raad dat het, gelet op de strekking van de overtreden norm (in dat geval: om gezondheidsschade te voorkomen) en de aard van de normschending, uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de onzekerheid over de mate waarin de normschending heeft bijgedragen tot de schade, in zijn geheel op de benadeelde af te wentelen, terwijl het anderzijds tegenover de aansprakelijk gestelde persoon, ook al heeft deze in strijd met de van hem te vergen zorgvuldigheid gehandeld, eveneens onaanvaardbaar is om die onzekerheid geheel op hem af te wentelen, in weerwil van de niet zeer kleine kans dat de schade (mede) is veroorzaakt door voor risico van de benadeelde komende omstandigheden. Daarom is in genoemd arrest, mede gelet op de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten, voor dit soort gevallen aanvaard dat de rechter de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de (in een percentage uitgedrukte) kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt. De rechter dient dat kanspercentage vast te stellen op basis van een gemotiveerde, en zo nodig op deskundige voorlichting berustende, schatting van de kans dat de schade is veroorzaakt door de diverse in aanmerking te nemen mogelijke oorzaken. In zijn arrest van 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis/ […] ) voegde de Hoge Raad daaraan toe dat de aldus aanvaarde mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, met terughoudendheid moet worden toegepast, en dat zulks meebrengt dat de rechter in zijn motivering dient te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending — waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade — deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
Het middel stelt — terecht — niet ter discussie dat in deze zaak, gelet op de door het hof vastgestelde feiten, proportionele aansprakelijkheid op haar plaats is. Het middel betoogt evenwel dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid geen ruimte bestaat om, nadat de rechter de in een percentage uitgedrukte kans heeft vastgesteld dat de normschending de schade heeft veroorzaakt, daarop nog een billijkheidscorrectie toe te passen, al dan niet naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW. Dat betoog is juist. De regel van proportionele aansprakelijkheid strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen. Zulks is in meergenoemde arresten mede gerechtvaardigd met een verwijzing naar de aan de art. 6:99 en 6:101 BW ten grondslag liggende uitgangspunten. Dit betekent echter niet dat deze artikelen zelf rechtstreeks of overeenkomstig van toepassing zijn op de schatting die te dezen door de rechter moet worden gemaakt. Indien met toepassing van de regel van proportionele aansprakelijkheid een percentage voor de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon is bepaald, en vervolgens dat percentage op grond van een billijkheidscorrectie verhoogd zou worden, zou deze verhoging verder gaan dan door de regel van de proportionele aansprakelijkheid wordt gerechtvaardigd, en op gespannen voet staan met de in het arrest Fortis/ […] bedoelde terughoudendheid. Het middel slaagt derhalve.
Duidelijkheidshalve verdient nog opmerking dat, indien in een bepaald geval tot toepassing van proportionele aansprakelijkheid is besloten, art. 6:101 lid 1 BW onder specifieke omstandigheden wel aanleiding kan geven tot een vermindering van de (op basis van proportionele aansprakelijkheid vastgestelde) vergoedingsplicht en eventueel tot een billijkheidscorrectie als in dat artikellid bedoeld. Er moet daarvoor sprake zijn van causale omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die niet reeds verdisconteerd (konden) zijn in het kader van de proportionele aansprakelijkheid zelf. (…)”
Deze overwegingen maken duidelijk dat de proportionele aansprakelijkheid mede berust op de redelijkheid en billijkheid jegens beide partijen, dat bij toepassing ervan ook een behoorlijke vaststelling zal moeten plaatsvinden van de percentages van waarschijnlijkheid waarmee de mogelijke oorzaken van de schade de oorzaak daarvan zijn en waarom de waarschijnlijkheid dat een van de mogelijke oorzaken van de schade de oorzaak daarvan is niet te klein of groot mag zijn: is die waarschijnlijkheid te groot dan dient toewijzing van de vordering te volgen, overeenkomstig het hiervoor in 3.21 opgemerkte, is die waarschijnlijkheid te klein dan dient afwijzing van de vordering te volgen, omdat een gedeeltelijk toewijzing dan te onbillijk is jegens de aansprakelijk gestelde persoon (het is dan immers te waarschijnlijk dat hij de schade niet heeft veroorzaakt). Omdat de vast te stellen percentages waarschijnlijkheid vrijwel altijd enigszins onzeker zullen zijn (want mede zullen berusten op inschattingen) is ook de voorgeschreven terughoudendheid begrijpelijk: zeker bij lagere percentages wordt de kans (veel) te groot dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, zoals in arresten Fortis/ […] en Deloitte/ […] is overwogen.
Een en ander maakt denk ik ook duidelijk waarom de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending en de aard van de door de benadeelde geleden schade toepassing van proportionele aansprakelijkheid kunnen rechtsvaardigen. Hier geldt hetzelfde als bij de toerekening naar redelijkheid op grond van art. 6:98 BW: overtreding van veiligheidsnormen kan bij letstelschade eerder toerekening c.q. proportionele aansprakelijkheid rechtvaardigen dan de overtreding van een zorgvuldigheidsnorm die enkel strekt ter voorkoming van vermogensschade en die enkel (mogelijk) dergelijke schade veroorzaakt heeft. Dat laatste blijkt ook het arrest Fortis/ […] . Daarin werd overwogen:
“3.10 (…) De aard van de geschonden norm is in dit geval de waarschuwingsplicht van een vermogensbeheerder tegenover zijn cliënt, de strekking van de geschonden norm is het voorkomen van vermogensschade. Voorts heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de kans dat […] zich zonder meer en onverwijld zou hebben neergelegd bij een uitdrukkelijke aanbeveling de aandelen Predictive dadelijk na afloop van de lock-up-periode van de hand te doen, niet bijzonder groot is te noemen (rov. 3.5.2).
De hiervoor in 3.8 bedoelde terughoudendheid brengt in een zodanig geval mee dat het tegenover de vermogensbeheerder onaanvaardbaar is het in beginsel op de cliënt rustende bewijsrisico omtrent het condicio-sine-qua-non-verband tussen de op zichzelf vaststaande normschending en de schade niet voor rekening van de cliënt te laten, maar in plaats daarvan toepassing te geven aan de rechtsregel van het arrest Nefalit/ […] . Daarom treft onderdeel 3a voorts in zoverre doel dat het hof heeft miskend dat — ook — in het onderhavige geval een noodzakelijke voorwaarde voor de in art. 6:98 BW bedoelde toerekening is dat het condicio-sine-qua-non-verband vaststaat tussen de normschending van Fortis en de door […] geleden schade.”
Kansschade
Bij kansschade gaat om een wezenlijk andere figuur. Daarover is in het arrest Deloitte/ […] overwogen, onmiddellijk na de overweging die hiervoor in 3.22 is geciteerd:
“3.5.3 De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ( […] ). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.
Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad.
Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”
Er moet dus in de eerste plaats sprake zijn van de ontneming van een kans (op succes, dus op een gunstige uitkomst). Terecht is wel opgemerkt dat bij kansschade sprake is van een verschuiving van het schadebegrip: niet de schade zélf wordt vergoed, maar de ontnomen kans. Vandaar dat er condicio sine qua non-verband aanwezig moet zijn tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes (rov. 3.5.3 tweede alinea van het arrest Deloitte/ […] ). En vandaar dat de benadeelde niet de volledige schade van de gemiste kans vergoed krijgt, maar slechts een percentage daarvan, welk percentage veelal gelijk pleegt te worden gesteld met het percentage van de ontnomen kans (zoals het hof in de zaak van het arrest Deloitte/ […] had gedaan).
Bij het toewijzen van een vergoeding voor kansschade behoeft geen terughoudendheid in acht te worden genomen.27 Dat lijkt me begrijpelijk omdat als gezegd de misgelopen kans wordt vergoed en in het geval van de vergoeding van kansschade vaststaat dat die kans is ontnomen (het vereiste condicio sine qua non-verband tussen de kansontneming en de normschending staat vast; de discussie verplaatst zich naar de waarde van de ontnomen kans).28 Wel geldt de eis dat het bij de ontnomen kans “gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes”.29 Ook dat is begrijpelijk. Evenals bij proportionele aansprakelijkheid geldt immers bij kansschade dat bij vergoeding van te lage percentages de kans te groot is dat iemand deels aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij realiter helemaal niet heeft veroorzaakt.30 Ook jegens hem zal de uitkomst redelijk moeten zijn.
Vergoeding van kansschade vindt blijkens de rechtspraak in verschillende contexten plaats. Zo zijn te noemen: de schending door een bank van haar zorgplicht door aan haar cliënt geen mededeling te doen dat zij voornemens is rekeningen van een derde met wie de cliënt handelt, te sluiten wegens geconstateerde onregelmatigheden, waarna de cliënt gelden overmaakt naar de rekeninghouder, wat hij zonder die mededeling wellicht niet had gedaan,31 het niet-nakomen van een toezegging door een college van B&W om een voorstel voor te leggen aan en in stemming te brengen in de gemeenteraad32 en het niet uitvoeren van een adequate medisch behandeling.33 Naar mijn mening valt ook het Srebrenica-arrest34 onmiskenbaar onder het vergoeden van kansschade. In dat arrest werd de Staat verantwoordelijk geoordeeld voor het aan mannelijke vluchtelingen niet bieden van de keuze om op de compound in Srebrenica te mogen blijven, waarna deze mannen werden gedood door de Bosnische Serven.
Het Srebrenica-arrest laat overigens zien dat (onder omstandigheden?) bij het leerstuk van de kansschade genoegen kan worden genomen met een laag percentage, 10% in die zaak. Dat percentage is naar mijn mening niet meer echt aan te merken als een reële kans, die als eis voor toepassing van het leerstuk van kansschade is gesteld in het arrest Deloitte/ […] . Als gezegd is het bezwaar van het werken met te kleine kansen of waarschijnlijkheden dat de mogelijkheid te groot wordt dat iemand deels aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Het percentage van 10% is in dat verband erg laag en zou voor proportionele aansprakelijkheid naar ik meen sowieso te laag zijn, afgaande op de rechtspraak daarover, met name de arresten Nefalit/ […] en Fortis/ […] .35
Dat het leerstuk van de kansschade ook nog kan worden toegepast bij een kans van maar 10%, is in het Srebrenica-arrest niet van enige motivering voorzien. Dat betekent dat de duiding van die toepassing is overgelaten aan de literatuur. Als de rechtsgrond voor de vergoeding van kansschade dezelfde of een vergelijkbare is als die voor de proportionele aansprakelijkheid – en deze dus eveneens berust op de redelijkheid en billijkheid en, kort gezegd, een toerekening naar redelijkheid, waarvoor mij veel te zeggen lijkt –, dan kan de beslissing van het Srebrenica-arrest denk ik goed worden ingepast. Zij berust dan mede op het feit dat de aansprakelijkheid van de Staat in de zaak van het arrest berustte op de overtreding van een veiligheidsnorm die mede strekte ter directe bescherming van mensenlevens, en op het feit dat het ging om schade als een direct gevolg van de daarmee (mogelijk) niet voorkomen moord. De vergoeding van kansschade bij een dergelijk laag kanspercentage zou dan in het geval van het Srebrenica-arrest dáárdoor gerechtvaardigd worden en zou dan dus niet zonder meer in andere gevallen kunnen plaatsvinden. Mogelijk is dit ook de gedachte achter onderdeel 1 van het middel van de Staat in deze zaak, waarin uitdrukkelijk wordt gewezen op het verschil in overtreden norm en in schade tussen de zaak van het Srebrenica-arrest en de onderhavige zaak.
Gelet op het voorgaande kan denk ik in niet in alle gevallen genoegen worden genomen met zo’n laag percentage als 10%.
Verhouding proportionele aansprakelijkheid en kansschade
Uit het voorgaande volgt dat proportionele aansprakelijkheid en kansschade duidelijk te onderscheiden figuren zijn, met hun eigen toepassingsvoorwaarden, zoals ook duidelijk tot uitdrukking komt in het hiervoor uitvoerig geciteerde arrest Deloitte/ […] , waarin beide naast elkaar zijn gezet. Het onderscheid dat tussen beide wordt gemaakt en de toepassingsvoorwaarden ervan lijken op vrij brede steun te mogen rekenen in de literatuur.36 Bij het een gaat het in feite om oorzaaksonzekerheid of oorzaakswaarschijnlijkheid van een bepaalde, vaststaande schade, bij het ander om het ontnomen zijn van een kans op een gunstige uitkomst. Kortmann, bijgevallen door Sieburgh, heeft erop gewezen dat bij proportionele aansprakelijkheid daarom wellicht beter niet van ‘kansen’ kan worden gesproken, maar van (veroorzakings)waarschijnlijkheden. Sieburgh prefereert mede om deze reden om – meer zuiver – te spreken van ‘het leerstuk van de aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid’.37
Dat het duidelijk om verschillende figuren gaat, neemt echter niet weg dat zij in sommige gevallen beide voor toepassing in aanmerking kunnen komen. Dat is het geval als een vaststaande schade in het gegeven geval ook kan worden aangemerkt als het gevolg van een ontnomen kans. Ik geef daarvan voorbeelden. Zoals het in voetnoot 31 genoemde arrest ISG/Natwest laat zien, had in de zaak van het arrest Fortis/ […] ook aanspraak kunnen worden gemaakt op vergoeding van kansschade omdat […] een kans was ontnomen doordat de bank haar zorgplicht niet was nagekomen door hem niet te waarschuwen. In de zaak van het in voetnoot 33 genoemde arrest over medische aansprakelijkheid had mogelijk ook een beroep kunnen worden gedaan op proportionele aansprakelijkheid. Ook kan hier het geval worden genoemd van de uitspraak van het House of Lords dat Kortmann en Sieburgh bespreken. Daarin ging het om een jongen die uit een boom was gevallen. Was hij onmiddellijk geopereerd dan had hij 25% kans gehad om niet blijvend invalide te worden. Door een foute diagnose vond de operatie echter niet plaats. De lagere rechter wees 25% van de schade toe als vergoeding van kansschade. De House of Lords oordeelde echter anders omdat de kans op succes van de operatie afhangt van toestand van de patiënt voorafgaand aan de operatie en dus niet zonder meer kon worden gezegd dat van de ontneming van een kans sprake was geweest. Er was slechts een 25% waarschijnlijkheid dat de blijvende invalide mede door de foute diagnose was veroorzaakt, wat te weinig is voor het aannemen van condicio sine qua non-verband, ook indien dat gebeurt op grond van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid.38
Schadeverdeling op grond van art. 6:101 BW
Zoals hiervoor opgemerkt, voert onderdeel 1 van het incidenteel middel aan dat er geen andere grondslag is voor een procentuele benadering zoals door het hof is gevolgd dan de leerstukken van de proportionele aansprakelijkheid en van de kansschade. Daarop valt denk ik wel iets af te dingen. De inkomensschade van de cardiologen is uitgaande van de hiervoor in 3.18 en 3.19 genoemde overwegingen van het hof het gevolg van reeks van samenlopende oorzaken,39 die vrijwel alle voor risico komen van de cardiologen. Als de inkomensschade in condicio sine qua non-verband zou staan met het verlengingsbesluit, in die zin dat deze schade zich zonder dat besluit niet zou hebben voorgedaan, is art. 6:101 lid 1 BW van toepassing.40 Die bepaling houdt in dat een causaliteitsafweging dient plaats te vinden tussen de diverse oorzaken. Ook omstandigheden die voor risico komen van de benadeelde en de schade mede hebben veroorzaakt, leveren ‘eigen schuld’ op in de zin van die bepaling.41 De causaliteitsafweging van art. 6:101 lid 1 BW kan leiden tot een procentuele aansprakelijkheid, zoals door het hof voor dit geval aangenomen.42
Vervolg bespreking oordeel hof
Het lijkt me echter duidelijk dat het oordeel van het hof niet berust op art. 6:101 BW. Zijn overwegingen bevatten niets dat daarop wijst. Rov. 5.37-5.62 zijn uitsluitend gewijd aan het condicio sine qua non-verband tussen verlengingsbesluit en inkomensschade als zodanig. Het hof komt pas in rov. 5.59 toe aan art. 6:101 BW, naar aanleiding van het beroep dat de Staat op die bepaling heeft gedaan, en overweegt daar dat voor toepassing daarvan met betrekking tot de door Staat genoemde omstandigheden in dit geval geen plaats meer is, gelet op zijn oordeel over het condicio sine qua non-verband. Het stelt bovendien niet vast dat de inkomensschade in condicio sine qua non-verband staat met het verlengingsbesluit in de hiervoor in 3.34 genoemde zin. Integendeel, zijn oordeel houdt juist slechts in dat er (maar) 10% kans was dat die schade zich niet zou hebben voorgedaan als het verlengingsbesluit een rechtmatige duur had gehad en impliceert bovendien dat de cardiologen ook met het onrechtmatige verlengingsbesluit nog een kans op het vinden van werk als cardioloog hadden (zie hiervoor in 3.18-3.20). Niet kan dus worden gezegd dat, naar de vaststelling van het hof, het onrechtmatige verlengingsbesluit weggedacht, de inkomensschade zich niet zou hebben voorgedaan, zoals voor toepassing van art. 6:101 lid 1 BW is vereist (zie aldus al hiervoor in 3.20).
Het hof heeft in rov. 5.35 uitdrukkelijk geoordeeld dat deze zaak zich niet leent voor toepassing het leerstuk van de kansschade. Dat doet het zo te zien op de grond dat in dit geval geen sprake is van het verlies van een kans. Dat oordeel lijkt me uitgaande van de vaststellingen en overwegingen van het hof juist (zie opnieuw hiervoor in 3.18 en 3.19). Van een ontneming van een kans is immers geen sprake. Het is niet zo dat de cardiologen eerst een mogelijkheid hadden op een voor hen gunstige uitkomst (het vinden van werk als cardioloog elders) en dat deze mogelijkheid hun is onthouden door het onrechtmatige verlengingsbesluit. Het gaat enkel, naar volgt uit de door het hof vastgestelde en in aanmerking genomen feiten, om een vermindering van kans(en). Die vermindering behoefde niet in de weg te staan aan het behalen van de gunstige uitkomst. Zoals hiervoor in 3.19 al opgemerkt, maakte ook het onrechtmatige verlengingsbesluit het vinden van werk als cardioloog elders nog niet (absoluut) onmogelijk (dus: 0%).
Nu zou men het begrip kansschade ook ruimer kunnen opvatten en ook dit geval daaronder kunnen brengen, dus niet alleen de ontneming van een kans (in de zin dat er eerst een mogelijkheid was en door de onrechtmatige gedraging niet meer) daaronder kunnen laten vallen, maar ook de vermindering van een kans. Dan zou echter denk ik nogal een verruiming van de rechtspraak over de kansschade betekenen. Alle gevallen van wat ik hier aanduid als ‘kansvermindering’, die optreedt doordat een benadeelde enkel wordt bemoeilijkt in de mogelijkheden die hij heeft op gunstige resultaten, zouden dan immers al (kunnen) leiden tot een partiële aansprakelijkheid, met alle gevolgen van dien.
Het hof wijst dus het vergoeden van kansschade voor deze zaak terecht af. Het hof vervolgt echter aan het slot van rov. 5.35 dat, ook als het leerstuk van de kansschade niet wordt toegepast, in dit geval gewerkt kan worden met een percentage van waarschijnlijkheid, waarvoor het vervolgens verwijst naar het Srebrenica-arrest. Dat arrest gaat evenwel, zoals hiervoor in 3.29-3.31 opgemerkt, over kansschade.43 Het oordeel van het hof in rov. 5.56-5.58 lijkt ook, denk ik, het meest op een toepassing van het leerstuk van de kansschade. In subonderdeel 3.2 van het middel van de cardiologen wordt dan ook aangevoerd dat het hof kennelijk (toch) dat leerstuk heeft toegepast. Mogelijk heeft het hof dus toch kansschade willen laten vergoeden.
Anderzijds bevat het arrest van het hof echter ook aanwijzingen dat het hof het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid heeft toegepast. Niet alleen de uitdrukkelijke verwerping door het hof in rov. 5.35 van het leerstuk van de kansschade wijst daarop, maar ook rov. 5.59, waarin het hof met betrekking tot het beroep op eigen schuld onmiskenbaar toepassing geeft aan de hiervoor in 3.25 aangehaalde beslissing in rov. 4.3 van het arrest Nationale Nederlanden/ […] , dat betrekking heeft op het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. In het geval dat het hof het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid heeft toegepast, heeft het echter verzuimd om te voldoen aan de eisen die in de rechtspraak aan de toepassing van dat leerstuk zijn gesteld (zie voor die eisen hiervoor in 3.23).
In het licht van het voorgaande lijkt me dat het oordeel van het hof moeilijk in stand kan blijven in cassatie (zie hierna bij de bespreking van de daartegen gerichte klachten). Daarvoor zie ik ook nog andere redenen. Volgens mij bevatten de rov. 5.56-5.58 twee gedachtefouten. In de eerste plaats betekent, anders dan het hof overweegt, het feit dat de kans dat de cardiologen in de gegeven, door het hof in rov. 5.56 opgesomde omstandigheden, zonder het onrechtmatige verlengingsbesluit 10% kans hadden om elders werk te vinden als cardioloog, nog niet dat – als wordt uitgegaan van de vergoeding van kansschade – de cardiologen een kans van 10% is onthouden op werk elders als cardioloog, of dat – als wordt uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid – het feit dat de cardiologen geen werk elders hebben kunnen vinden, voor 10% zijn oorzaak vindt in het onrechtmatige verlengingsbesluit. Voor de berekening van de omvang van de kansvermindering c.q. van het aandeel van het onrechtmatige verlengingsbesluit in het ontstaan van de inkomensschade zullen immers eerst alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen die deze schade (mogelijk) hebben veroorzaakt, waaronder dus onder meer de omstandigheden die het hof in rov. 5.56 noemt als oorzaak van de schade. Die bepalen immers als geheel die kansvermindering c.q. dat aandeel.
Met de vaststelling van het feit dat de cardiologen in de in rov. 5.56 genoemde situatie een 10% kans op werk zouden hebben gehad zonder het onrechtmatige verlengingsbesluit, stelt het hof die kansvermindering c.q. dat aandeel niet vast, anders dan het vermoedelijk zelf heeft gedacht. Het percentage van 10% ziet immers slechts op wat geldt in die situatie. Het hof gaat niet in op de vraag hoe groot die kans was ten tijde van het onrechtmatige handelen van de Inspectie, wat het in beginsel te hanteren beoordelingsmoment is. Het gaat er immers bij het vergoeden van kansschade om welke kans door het onrechtmatige handelen ontnomen is. Bij een zuivere benadering zou dus moeten worden gekeken hoe groot op dat tijdstip de kans was dat de cardiologen eerst hun werk zouden kwijtraken en vervolgens door het onrechtmatige verlengingsbesluit verder zonder werk zouden komen te zitten. Dat is immers is de kans die hen door het verlengingsbesluit is ontnomen.
Evenmin is het hof ingegaan op de vraag wat het vermoedelijke causale aandeel van het onrechtmatige verlengingsbesluit is geweest in het niet meer hebben van werk als cardioloog. Daarvoor zou van alle omstandigheden die daaraan hebben bijgedragen, moeten worden nagegaan hoe groot hun bijdrage daaraan is geweest. Daarover zegt het hof in het geheel niets, laat staan dat het hof het aandeel daarin van het onrechtmatige verlengingsbesluit vaststelt. Het door hem genoemde percentage van 10% ziet daar niet op. Zoals het zelf overweegt, heeft dat immers betrekking op de kans op werk die de cardiologen in genoemde situatie zonder het onrechtmatige verlengingsbesluit hadden, wat iets wezenlijk anders is.
In de tweede plaats brengt het feit dat de cardiologen zonder het onrechtmatige verlengingsbesluit een kans van 10% hadden om elders werk te vinden als cardioloog, ook om een andere reden nog niet mee dat de cardiologen dus aanspraak kunnen maken op vergoeding van 10% van hun inkomensschade. Dat feit betekent immers nog niet dat hen een kans van 10% op het ontlopen van die schade is onthouden c.q. dat die schade voor 10% is te wijten aan onrechtmatige verlengingsbesluit. Zoals hiervoor in 3.19, 3.20 en 3.36 opgemerkt, bestond er immers ook in de situatie mét het onrechtmatige verlengingsbesluit nog steeds een kans dat zij werk als cardioloog zouden vinden. Het percentage van laatstgenoemde kans moet van het door het hof genoemde percentage van 10% worden afgetrokken, zowel indien wordt uitgegaan van vergoeding van kansschade, als indien wordt uitgegaan van proportionele aansprakelijkheid. Anders wordt de kansvermindering respectievelijk het waarschijnlijke causale aandeel in de schade niet zuiver vastgesteld. Logischerwijs komt die kansvermindering respectievelijk dat aandeel dus lager uit dan de 10% respectievelijk 5% die het hof noemt.
Bespreking klachten middel in het incidenteel beroep en onderdeel 3 in het principaal beroep
In het licht van het voorgaande lijken onderdeel 1 in het incidenteel beroep en subonderdeel 3.2 in het principaal beroep mij zonder meer gegrond: het oordeel van het hof kan op geen van beide genoemde leerstukken rusten, nu aan de eisen van geen van beide is voldaan c.q. het hof niet naar behoren heeft gemotiveerd dat aan de eisen van een van beide is voldaan en de overwegingen van het hof op dit punt bovendien ook innerlijk tegenstrijdig zijn. Ook subonderdeel 2.1 in het incidenteel beroep lijkt me gegrond: nu het hier niet gaat om een veiligheidsnorm en overlijdens- of letselschade, zijn percentages van 10% en 5% te laag te achten (zie wat betreft kansschade hiervoor in 3.29-3.31).
Subonderdeel 3.1 in het principaal beroep en subonderdeel 2.2 in het incidenteel beroep zijn gegrond als het oordeel van het hof moet worden begrepen als een toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. Blijkens het hiervoor in 3.26 vermelde zal bij de toepassing daarvan immers een behoorlijke vaststelling moeten plaatsvinden van de percentages van waarschijnlijkheid waarmee de mogelijke oorzaken van de schade de oorzaak daarvan zijn en zal bovendien de waarschijnlijkheid dat een mogelijke oorzaak van de schade de oorzaak daarvan ís, niet te klein of groot mogen zijn. De vaststelling dat hieraan is voldaan, ontbreekt in het arrest van het hof. Bovendien dient de rechter in dat geval in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm, de aard van de normschending en de aard van de door de benadeelde geleden schade de toepassing van proportionele aansprakelijkheid in het concrete geval rechtvaardigen (zie hiervoor in 3.23). Ook op dat punt stelt het hof niets vast.
Als het oordeel van het hof zou moeten worden begrepen als een toepassing van het leerstuk van de kansschade en, anders dan hiervoor in 3.36 en 3.37 opgemerkt, het hof dat leerstuk in dit geval heeft mogen toepassen, dan zijn de subonderdelen denk ik ongegrond omdat de inschatting van de kans dient plaats te vinden aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen (zie het arrest Deloitte/ […] , hiervoor in 3.27 aangehaald). Die schatting is feitelijk en leent zich naar haar aard niet goed voor een motivering. Op zichzelf valt wel te begrijpen hoe het hof tot de percentages van 10% en 5% komt, al moet ik toegeven dat ik geneigd ben deze, met subonderdeel 2.2 in het incidenteel beroep, onbegrijpelijk hoog te achten. Wie de omstandigheden op zich laat inwerken die het hof in rov. 5.56 op het oog heeft, waaraan denk ik in elk geval nog de leeftijd van de cardiologen is toe te voegen – zij waren destijds rond de zestig (zie hiervoor in 2.1 onder (xxxvii), wat als bekend bepaald geen gunstige leeftijd is bij het vinden van nieuw werk –, zal dat percentage denk ik een stuk lager stellen.44 Deze beoordeling is echter als gezegd geheel van feitelijke aard en valt dus voor rekening van het hof te laten.
Subonderdeel 3.3 is ongegrond. De daar bedoelde stellingen van de cardiologen en het door hen overgelegde memo van prof. Koning zijn evident gebaseerd op andere uitgangspunten dan het oordeel van het hof. Op die stellingen en dat memo behoefde het hof daarom bij zijn oordeel niet in te gaan. Gelet op het verschil in uitgangspunten waren die voor zijn oordeel immers niet relevant.
Onderdeel 4 in het principaal beroep (aanvangsmoment inkomensschade)
Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.63, waarin het hof heeft overwogen:
“5.63. De vraag is welk aanvangsmoment voor de inkomensschade moet worden bepaald. De rechtbank heeft medio september 2013 als moment aangewezen, waarbij is aangeknoopt bij het moment van uitbrengen van het rapport Danner. Vanaf dat moment, zo was de rechtbank van oordeel, zou de kans op het vinden van werk zijn toegenomen. De Staat heeft hier in grief 3 terecht tegenin gebracht dat de Commissie Danner deze conclusies later heeft moeten bijstellen. Naar het oordeel van het hof vormt het rapport dan ook geen goed aanknopingspunt voor het aanvangsmoment voor de bepaling van de inkomensschade. Bij gebrek aan concrete aanknopingspunten neemt het hof aan dat de cardiologen op zijn vroegst in oktober 2013 werk hadden kunnen vinden waarmee zij inkomen van enige betekenis hadden kunnen verwerven. Voor dit oordeel is verder van belang dat de Staat reeds in eerste aanleg en opnieuw in hoger beroep gemotiveerd heeft weersproken dat de cardiologen in de hypothetische situatie in de periode tussen 17 december 2012 en 24 juni 2013 noemenswaardige inkomsten zouden hebben genoten, terwijl zij wel kosten hebben gehad voor de praktijkwaarneming. De cardiologen hebben niet beargumenteerd gesteld dat dit anders is, ook niet in appel. Ook is niet gesteld of gebleken dat in het kader van de beroepsstage sprake zou zijn van inkomsten. Het hof zal daarom 1 oktober 2013 als aanvangsmoment van de inkomensschade hanteren. (…)”
Het onderdeel keert zich tegen de overweging van het hof dat de cardiologen niet beargumenteerd hebben gesteld dat zij in de periode tussen 17 december 2012 en 24 juni 2013 noemenswaardige inkomsten zouden hebben genoten. Volgens het onderdeel is deze overweging in de eerste plaats onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (i) omdat het berust op het onjuiste oordeel van het hof dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld door in maart 2013 geen medewerking te verlenen aan de voorgestelde beroepsstage (welk oordeel in onderdeel 2 wordt bestreden). In de tweede plaats is deze overweging volgens het onderdeel (ii) niet te rijmen met het eerdere oordeel van het hof dat de cardiologen vanaf begin april 2013 hun werkzaamheden zouden hebben kunnen hervatten (rov. 5.41-5.44). In de derde plaats is deze overweging onbegrijpelijk volgens het onderdeel nu (iii) de cardiologen wel degelijk gemotiveerd hebben gesteld dat zij tijdens hun beroepsstage en de periode daarna inkomsten zouden hebben kunnen genereren. In dit laatste verband is door de cardiologen aangevoerd, aldus het onderdeel, dat zij, indien zij onder supervisie van vakgenoten waren teruggekeerd op de afdeling cardiologie, inkomsten zouden hebben gegenereerd, mede omdat de problemen op die afdeling niet waren gelegen in de kwaliteit van de medisch-technische zorgverlening, maar in de organisatie en communicatie, waarvoor nu juist een plan van aanpak was geschreven.
Klacht (i) bouwt voort op onderdeel 2 en faalt om dezelfde redenen. Klacht (ii) ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 5.44 heeft vastgesteld dat de cardiologen, het onrechtmatige verlengingsbesluit weggedacht, op zijn vroegst begin april 2013 onder de supervisie van de cardiologen uit het Maasstad Ziekenhuis aan het werk hadden kunnen gaan, in het kader van de zogenoemde beroepsstage, dat het hof in rov. 5.47 heeft vastgesteld dat aan die werkhervatting hoe dan ook een einde zou zijn gekomen met het op 24 juni 2013 uitgesproken faillissement van het ziekenhuis, dat het hof in rov. 5.63 ook heeft vastgesteld dat niet is gesteld of gebleken dat in het kader van de beroepsstage sprake zou zijn van inkomsten, en dat het hof in rov. 5.63 het oog heeft op de – naar zijn oordeel niet voldoende weersproken – stellingen van de Staat die inhouden dat, gelet op de beperkte hervatting van de werkzaamheden op het terrein van de cardiologie in het ziekenhuis vanaf 17 december 2012 – alleen de polikliniek cardiologie was heropend, niet de afdeling cardiologie –, de terugloop in patiënten als gevolg van de na het bevel ontstane situatie en de hoge waarnemingskosten die de cardiologen kwijt waren geweest aan externe cardiologen, onder de supervisie van wie zij hadden moeten werken, geen noemenswaardige inkomsten zouden hebben genoten in de periode tussen 17 december 2012 en 24 juni 2013.45 De door deze klacht gestelde strijdigheid doet zich dus niet voor.
Klacht (iii) is ongegrond omdat de overweging van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Op de plaatsen in de processtukken waarnaar het onderdeel verwijst in voetnoot 6, hebben de cardiologen slechts globale stellingen aangevoerd over het feit dat zij wel noemenswaardige inkomsten zouden hebben genoten, terwijl de stelplicht terzake bij hen rustten.46 Die stellingen zijn niet nader geconcretiseerd. Tegenover de iets meer uitgewerkte stellingen van de Staat die het hof op het oog heeft in rov. 5.63 en die hiervoor in 3.47 kort zijn weergegeven, heeft het hof deze stellingen kunnen aanmerken als ‘niet beargumenteerd’. In dit verband kan er nog op worden gewezen dat de cardiologen, zoals de Staat bij zijn stellingen heeft aangevoerd, geen inzicht hebben gegeven in de inkomsten die door de polikliniek zijn gegenereerd in de periode tussen 17 december 2012 en 24 juni 2013, laat staan hebben beargumenteerd dat en waarom deze hoger zouden zijn geweest zonder het onrechtmatige verlengingsbesluit. Voorts ligt in de overwegingen van het hof een (gedeeltelijke) verwerping besloten van de in het onderdeel genoemde stelling van de cardiologen dat de problemen niet waren gelegen in de kwaliteit van de medisch-technische zorgverlening. Het is immers duidelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat uit de uitspraken van de Afdeling en de tuchtrechter en de diverse ‘kritische rapporten’ – waaronder ook die van de commissie Danner, waarop de cardiologen zich vooral voor hun vordering hebben beroepen – volgt dat, (juist) door de gebreken in organisatie en communicatie van de maatschap, ook de kwaliteit van de medisch-technische zorgverlening in het geding was.
Ook onderdeel 4 is dus ongegrond.
Onderdeel 5 in het principaal beroep (schadeposten als gevolg van het wegvallen van inkomen)
Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5.79. Die overweging heeft betrekking op een aantal door [cardioloog 1] en [cardioloog 3] gestelde schadeposten die volgens hen het gevolg zijn van het wegvallen van hun inkomen. Het hof overweegt daarover, voor zover van belang:
“5.79 (…) De Staat komt (…) met succes op tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen op dit punt. Zoals hiervoor al is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat [cardioloog 1] en [cardioloog 3] ook bij opheffing van het bevel per 17 december 2012 in de eerste periode daarna zouden zijn geconfronteerd met een fors inkomensverlies. Voor zover het gaat om schade die in de periode tussen 17 december 2012 en oktober 2013 is geleden, ontbreekt dus het causaal verband. Verder herhaalt het hof in dit verband dat de door de cardiologen vanaf oktober 2013 geleden inkomensschade slechts voor 10% is toe te rekenen aan de Staat. Dat betekent dat ook voor de periode vanaf oktober 2013 het leeuwendeel van de gederfde inkomsten voor rekening van [cardioloog 1] en [cardioloog 3] blijft. Nu niet is gesteld of gebleken dat juist deze 10% aan gederfde inkomsten tot een of meer van de gestelde schadeposten heeft geleid, komt het hof ook voor deze periode tot het oordeel dat het causaal verband ontbreekt. De beide cardiologen hebben ook geen argumenten aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden. (…) Volledigheidshalve merkt het hof op dat dit oordeel duidelijk maakt dat het betoog van [cardioloog 3] dat de gedwongen
verkoop van de woning is veroorzaakt door een eerdere gebeurtenis (te weten het onrechtmatig handelen van de Inspectie), zodat een latere gebeurtenis de causale keten niet doorbreekt, ook niet kan slagen.”
Subonderdeel 5.1 wijst er allereerst op dat dit oordeel mede berust op het door onderdeel 4 in het principaal beroep bestreden uitgangspunt dat [cardioloog 1] en [cardioloog 3] ook bij herroeping van het verlengingsbesluit per 17 december 2012 in de eerste periode daarna zouden zijn geconfronteerd met een fors inkomensverlies, en op de door onderdeel 4 in het principaal beroep bestreden overweging dat het niet meewerken aan de beroepsstage in maart 2013 niet als een onrechtmatige daad van de Staat kan gelden, en daarom eveneens onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is. Voorts wijst het subonderdeel erop dat [cardioloog 1] en [cardioloog 3] uitdrukkelijk hebben gesteld dat de door hen gestelde gevolgschadeposten zonder het onrechtmatige verlengingsbesluit en het ten onrechte niet meewerken aan de beroepsstage, niet zouden zijn ontstaan. Ook in dat licht is het oordeel van het hof onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd, aldus het subonderdeel.
Subonderdeel 5.2 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof enerzijds heeft geoordeeld dat er 10% kans is dat het onrechtmatige handelen van de Staat het volledige inkomensverlies heeft veroorzaakt, maar dat dit niet zou gelden voor de uit dat inkomensverlies voortvloeiende gevolgschade.
Subonderdeel 5.1 bouwt geheel voort op de onderdelen 2 en 4 en moet dus het lot daarvan delen. Onderdeel 5.2 is ongegrond omdat de gedachtegang van het hof niet onbegrijpelijk is. Het hof heeft vastgesteld dat de Staat slechts voor 10% aansprakelijk is voor het inkomensverlies van de cardiologen vanaf oktober 2013. Het wegvallen van het inkomen is derhalve slechts vanaf die datum en voor dat deel een gevolg van een oorzaak waarvoor de Staat aansprakelijk is, zo bedoelt het hof. Dat is in de gedachtegang van het hof onvoldoende om causaal verband te kunnen aannemen met de door de cardiologen gestelde schadeposten. Deze gedachtegang is logisch en consistent en de motiveringklacht die het subonderdeel (uitsluitend) bevat, is dus ongegrond. Dat oordeel geeft ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op hetgeen hiervoor over condicio sine qua non-verband, kansschade en proportionele aansprakelijkheid is opgemerkt. Was het hof van dezelfde benadering uitgegaan bij de inkomensschade (een 10%-bijdrage is te weinig om condicio sine qua non-verband aan te nemen), dan had het denk ik evenmin condicio sine qua non-verband aangenomen tussen het verlengingsbesluit en de inkomensschade.
Overigens merk ik nog op dat als subonderdeel 3.1 of 3.2 gegrond is, zoals naar mijn mening het geval is (zie hiervoor in 3.42 en 3.43), ook het oordeel van het hof in rov. 5.79 niet in stand kan blijven. Dat oordeel bouwt immers voort op het door die subonderdelen bestreden oordeel van het hof.
Slotsom
Het middel in het incidenteel beroep en onderdeel 3 in het principaal beroep slagen mijns inziens deels. De overige klachten zijn ongegrond.