Parket bij de Hoge Raad, 14-02-2012, BU5254, 10/04569

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 14 februari 2012

Datum publicatie: 14 februari 2012

ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BU5254

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU5254

Zaaknummer: 10/04569

Inhoudsindicatie

Is het (heimelijk) fotograferen en/of filmen van een persoon in een omkleedhokje van een zwembad het dulden van ontuchtige handelingen a.b.i. art. 246 Sr? Het Hof heeft niets vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen verdachte en aangeefster. De HR wijst op het meest subsidiair tlg. art .139f Sr. Een gedraging als daar omschreven is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling i.d.z.v. art. 246 Sr, ook niet als de persoon in kwestie naakt is en/of de afbeelding is vervaardigd ter bevrediging van lustgevoelens.

Conclusie

Nr. 10/04569

Mr Jörg

Zitting 15 november 2011

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 9 juli 2010 verzoeker wegens feitelijke aanranding van de eerbaarheid veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van één maand met een proeftijd van twee jaren alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr. M.P.K. Ruperti, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over de bewezenverklaring.

4. Ten laste van verzoeker heeft het hof bewezen verklaard dat:

"hij op 24 augustus 2008 te Utrecht, door feitelijkheden [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een of meer ontuchtige handelingen, bestaande uit het fotograferen en/of het filmen van die (naakte) [betrokkene 1] en bestaande die feitelijkheden uit het onverhoeds en heimelijk steken van zijn, verdachtes, hand met daarin een camera onder het afgesloten omkleedhokje en vervolgens het filmen met die camera van onder meer naakte lichaamsdelen van die [betrokkene 1]."

5. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende (delen van) bewijsmiddelen.(1)

(1) Een proces-verbaal van verhoor met de zakelijk weergegeven verklaring van [betrokkene 1]:

"V = verbalisanten

A = aangeefster

V: We hebben van onze collega's begrepen dat er iemand is aangehouden die jou filmde toen je je aan het omkleden was in een kleedhok van zwembad '[A]" in [plaats].

A: Ik stond me op 24 augustus 2008 om te kleden en toen ik me had uitgekleed zag ik een zwarte camera. Voor de rest....ik zei van 'he joh'. (...) Ik sloeg een handdoek om me heen. Ik wilde zien wie dat deed. Ik zag diegene weglopen. Ik zag twee meisjes. Ik vroeg aan een van die meisjes of ze naar de kassa wilde lopen om te zeggen dat die man met het blauwe T-shirt en bruine haar aangehouden moest worden. Ik heb geroepen naar een vriend van mij. (...) Ik heb me snel aangekleed en liep naar de kassa. Toen ik bij de kassa stond, was er een meisje de politie aan het bellen. Ik herkende die jongen gelijk toen ik hem binnen zag zitten...aan zijn haar. aan zijn houding (...) Hij droeg een smurfkleurig, blauw shirt. Het shirt had korte mouwen met een randje, iets van gebroken wit. (...)Hij had vrij lang haar... van die langere plukken.

V: Je vertelde net dat je een camera zag. Wat had je aan toen je de camera zag.

A: Niets.

V: Hoe zag die camera eruit?

A: Het was langwerpig, vierkant. Ik zag die camera op mij gericht. Een seconde of iets langer heb ik die camera gezien."

(2) Een proces-verbaal van verhoor met de zakelijk weergegeven verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik ben als toezichthouder werkzaam bij het zwembad '[A]' te [plaats]. Op 24 augustus 2008 stond ik met de vriend van mijn collega bij de hoofdingang van het zwembad te praten. Op dat moment werd er door een tweetal meisjes naar ons geroepen dat wij een man moesten tegenhouden.

(...)

Ik zag dat de man in zijn rechterhand een klein model camcorder vast had. Ik heb gezien dat de man met de camcorder bezig was. Ik zag dat [betrokkene 3] de man gelijk bij zijn linkerarm vast pakte. Ik zag dat de camcorder en de tas die hij vast had op de grond vielen. Gelijk hierop heb ik de camcorder en de tas van de grond gepakt en deze onder mij gehouden. Ik heb samen met [betrokkene 3] de man die wij hadden aangehouden terug begeleid naar het zwembad. Ik hoorde dat de man gelijk tegen ons zei: "Sorry, sorry, stom projectje".

6. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring nog het volgende overwogen:

"Overweging met betrekking tot het bewijs van het primair tenlastegelegde

(...)

Het hof overweegt () in het bijzonder het volgende.

(...)

Voorts heeft de raadsman betoogd dat - wanneer de verklaring van verzoeker buiten beschouwing wordt gelaten - onvoldoende bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen.

Voor het geval het hof over het voorgaande anders denkt stelt de raadsman zich op het standpunt dat er geen sprake is geweest van dwang en dat de door verdachte verrichte handelingen niet als ontuchtige handelingen in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt.

(...)

Het hof acht op grond van voornoemde(2) bewijsmiddelen bewezen dat verdachte in zwembad [A] een camera van onderaf in het kleedhokje waarin aangeefster zich bevond, heeft gebracht, teneinde aangeefster te filmen terwijl zij (gedeeltelijk) naakt was.

De vraag die thans voorligt, is of door de feitelijkheden die verdachte heeft verricht, sprake is geweest van ontuchtige handelingen in de zin van het primair tenlastegelegde.

Naar algemene ervaringsregels zullen beelden, die van het onderlichaam van nietsvermoedende jonge vrouwen worden vervaardigd op een heimelijke en onverhoedse manier zoals verdachte heeft gedaan op een later tijdstip gebruikt worden ter bevrediging van de lustgevoelens van de maker van die beelden of van derden.

Het met die kennelijke intentie en onder voornoemde omstandigheden heimelijk steken van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje, teneinde een persoon die zich omkleedt in dat kleedhokje te filmen en/of fotograferen, is naar het oordeel van het hof aan te merken als het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 Wetboek van Strafrecht.

Voor wat betreft de uitgeoefende dwang overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof omvat het begrip dwang als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht niet alleen het geval waarin een ontuchtige handeling wordt verricht tegen de wil van het slachtoffer, maar ook die situaties waarin de dader door onverhoeds handelen weet te voorkomen dat slachtoffer zich daartegen verzet.

Door het kleedhokje af te sluiten, maakte aangeefster duidelijk zich in afzondering en buiten het gezichtsveld van derden te willen aan- en uitkleden. Aangeefster kon zich in het afgesloten kleedhokje niet tegen de handelingen van verdachte verzetten, gelet op het onverhoedse en heimelijke karakter van die handelingen. Aldus is aangeefster gedwongen de ontuchtige handelingen van verdachte te ondergaan."

7. De steller van het middel klaagt dat het hof op basis van een onjuiste interpretatie van de begrippen 'ontuchtige handelingen' en 'dwang' als bedoeld in art. 246 Sr tot een bewezenverklaring is gekomen dan wel dat de bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

8. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden. Voor de beantwoording van de vraag of er in zo'n geval sprake is van het plegen van ontucht zijn de omstandigheden van het geval beslissend (HR 30 november 2004, LJN AQ0950, NJ 2005, 184 m.nt. Mevis; HR 22 22 maart 2011, LJN BP1379). Voorts geldt dat van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen haar wil heeft geduld (HR 2 juni 2009, LJN BH5725, NJ 2009, 307(3)).

9. Machielse, in NLR, art. 246, aant. 5, is van oordeel dat een handeling van seksuele aard haar ontuchtig karakter eerst of juist krijgt doordat iemands recht op seksuele zelfbeschikking wordt geschonden. Daarvan is naar mijn mening sprake indien iemand in een zwembad een camera van onderaf in een kleedhokje brengt waarin een ander zich bevindt teneinde deze zonder toestemming te filmen terwijl deze (gedeeltelijk) naakt is.

10. Kern van het delict zoals neergelegd in art. 246 Sr is dat iemand wordt gedwongen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. Dat de feitelijkheden die verzoeker heeft verricht ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr hebben opgeleverd heeft het hof - blijkens zijn hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen - gebaseerd op het gegeven dat naar algemene ervaringsregels beelden die van het onderlichaam van nietsvermoedende jonge vrouwen worden vervaardigd op een heimelijke en onverhoedse manier op een later tijdstip worden gebruikt ter bevrediging van de lustgevoelens van de maker van die beelden of van derden. Aldus is het met die intentie heimelijk steken van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje, teneinde een persoon die zich omkleedt in dat kleedhokje te filmen en/of te fotograferen, aan te merken als het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr, aldus het hof. Ten aanzien van het begrip "dwang" als bedoeld in art. 246 Sr heeft het hof overwogen dat ook daaronder vallen de situaties waarin de dader door onverhoeds handelen weet te voorkomen dat het slachtoffer zich daartegen verzet. Doordat aangeefster zich, gelet op het onverhoedse en heimelijke karakter van de handelingen, in het afgesloten kleedhokje niet kon verzetten tegen de handelingen van verzoeker is aangeefster aldus gedwongen de ontuchtige handelingen van verzoeker te ondergaan.

11. Het met een camera filmen van een persoon is op zichzelf geen seksuele gedraging en a fortiori niet ontuchtig te noemen. Het komt op de begeleidende omstandigheden aan of dergelijke kwalificaties gerechtvaardigd zijn. Het filmen van iemands naakte lichaam kan onder omstandigheden een seksuele gedraging zijn, welke - opnieuw op grond van begeleidende omstandigheden - een ontuchtig karakter kan hebben. Zonder hun toestemming en van zeer dichtbij Adam of Eva in hun paradijselijke kostuum filmen is zo een seksuele gedraging. Ontuchtig karakter kan daaraan wordt toegekend als het filmen heimelijk, onverhoeds of met een ontuchtige intentie plaats vindt. In de onderhavige zaak zijn die bijzondere omstandigheden de ongeklede toestand van het slachtoffer, de heimelijkheid van de gedraging en de uit dit samenstel blijkende intentie van de filmer, die bovendien de benen nam toen hij werd betrapt en dus zelf ook de ongeoorloofdheid van zijn gedraging heeft beseft. Daarom is het oordeel dat het filmen in deze zaak een seksuele gedraging met ontuchtig karaker betreft niet onjuist. Anders dan de toelichting op het middel suggereert wijst de lagere rechtspraak niet slechts op steun voor het standpunt van de steller van het middel (rechtbank Haarlem, 16 juni 2006, LJN AX8978).

12. Het recht van aangeefster op seksuele zelfbeschikking is door verzoekers handelen geschonden en mede door zijn heimelijke en onverhoedse optreden heeft verzoeker zijn doel bereikt; ook dat levert dwingen op als bedoeld in art. 246 Sr.(4) Mede gelet op hetgeen ik hiervoor onder 8 heb vooropgesteld geeft voornoemd oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. De bewezenverklaring is ook voor het overige toereikend gemotiveerd.

13. Het middel faalt. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Aangezien thans niet meer de bewijsconstructie wordt aangevallen, volsta ik met het minimaal citeren van de relevante bewijsmiddelen.

2 Meer dus dan hiervoor onder 5 weergegeven, NJ.

3 Waarin wordt verwezen naar HR 22 juni 2004, LJN AO8315, NJ 2004, 439 en HR 12 december 2006, LJN AY7767, NJ 2007, 422 m.nt. Buruma.

4 Vgl. HR 16 november 2004, LJN AR3040, NJ 2005, 20.