Hoge Raad, 14-02-2012, BU5254, 10/04569

14 februari 2012

Strafkamer

nr. S 10/04569

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 9 juli 2010, nummer 21/000220-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.P.K. Ruperti, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 24 augustus 2008 te Utrecht, door feitelijkheden [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een of meer ontuchtige handelingen, bestaande uit het fotograferen en/of het filmen van die (naakte) [betrokkene 1] en bestaande die feitelijkheden uit het onverhoeds en heimelijk steken van zijn, verdachtes, hand met daarin een camera onder het afgesloten omkleedhokje en vervolgens het filmen met die camera van onder meer naakte lichaamsdelen van die [betrokkene 1]."

2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Het hof acht op grond van voornoemde bewijsmiddelen bewezen dat verdachte in zwembad [A] een camera van onderaf in het kleedhokje waarin aangeefster zich bevond, heeft gebracht, ten einde aangeefster te filmen terwijl zij (gedeeltelijk) naakt was.

De vraag die thans voorligt, is of door de feitelijkheden die verdachte heeft verricht, sprake is geweest van ontuchtige handelingen in de zin van het primair tenlastegelegde.

Naar algemene ervaringsregels zullen beelden, die van het onderlichaam van niets vermoedende jonge vrouwen worden vervaardigd op een heimelijke en onverhoedse manier - zoals verdachte heeft gedaan - op een later tijdstip gebruikt worden ter bevrediging van de lustgevoelens van de maker van die beelden of van derden.

Het met die kennelijke intentie en onder voornoemde omstandigheden heimelijk steken van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje, teneinde een persoon die zich omkleedt in dat kleedhokje te filmen en/of fotograferen, is naar het oordeel van het hof aan te merken als het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 Wetboek van Strafrecht.

Voor wat betreft de uitgeoefende dwang overweegt het hof als volgt. Naar het oordeel van het hof omvat het begrip dwang als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht niet alleen het geval waarin een ontuchtige handeling wordt verricht tegen de wil van het slachtoffer, maar ook die situaties waarin de dader door onverhoeds handelen weet te voorkomen dat slachtoffer zich daartegen verzet.

Door het kleedhokje af te sluiten, maakte aangeefster duidelijk zich in afzondering en buiten het gezichtsveld van derden te willen aan- en uitkleden. Aangeefster kon zich in het afgesloten kleedhokje niet tegen de handelingen van verdachte verzetten, gelet op het onverhoedse en heimelijke karakter van die handelingen. Aldus is aangeefster gedwongen de ontuchtige handelingen van verdachte te ondergaan."

2.3. Art. 246 Sr luidt:

"Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie."

2.4. In art. 139f, eerste lid, Sr, waarop de meest subsidiaire tenlastelegging in de onderhavige zaak is toegesneden, is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens.

Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster, geeft 's Hofs oordeel dat de aangeefster ontuchtige handelingen heeft moeten dulden, blijk van een te ruime en dus onjuiste uitleg van dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 246 Sr ontleende begrip. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.