Parket bij de Hoge Raad, 28-06-2011, BQ0779, 10/02898 P

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft het door de veroordeelde uit handelen in strijd met art. 3, onder B, Opiumwet verkregen voordeel vastgesteld op € 12.000,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 12.000,-.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/02898 P en 10/02881. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de veroordeelde heeft mr. J.R. Ali, advocaat te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel klaagt over 's Hofs oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een bedrag van € 12.000,-.

5. Voor zover het middel op de opvatting berust dat in de uitspraak in de ontnemingszaak uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen dient te blijken van het bewezenverklaarde in de hoofdzaak, faalt het, nu deze opvatting geen steun vindt in het recht (en met name niet in art. 511f Sv).(1) Voldoende is dat uit de ontnemingsuitspraak blijkt van die veroordeling.(2)

6. Voorts klaagt het middel dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet had mogen uitgaan van een resultaat van 200 hennepplanten nu 'de tweede anonieme melder' heeft gerapporteerd dat hij bij de veroordeelde 150 hennepplanten heeft waargenomen.

7. Het middel miskent dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij - behoudens zich hier niet voordoende bijzondere gevallen - van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak nader rekenschap behoeft af te leggen.(3)

8. Voor de beoordeling van het middel voor het overige is het hierna volgende van belang.

(...)

Het hof hanteert voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende uitgangspunten.

In een aparte schuur naast de onderhavige schuur werden diverse reeds gebruikte onderdelen aangetroffen die mogelijk gebruikt kunnen zijn bij een eerdere hennepkwekerij.

2. Aanvullend proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Geldrop Mielo Nuenen, nr. LJN PL2211/08-010492, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt LJN PL2211/08-002809, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als eigen waarneming of ondervinding van de desbetreffende verbalisant:

ln het proces-verbaal van wederrechtelijk verkregen voordeel staat vermeld dat er gedroogde resten van hennepplanten zijn aangetroffen. ln het verhoor van verdachte staat tussen haakjes onder andere vermeld dat er resten van planten, tuinaarde en worteldelen zijn aangetroffen. Van deze resten van planten en worteldelen zijn fotografische afbeeldingen genomen. Op de fotonummers 7 en 8 in het dossier staan de foto's met aangetroffen planten-en worteldelen.

3. Een in verband met de inhoud van bewijsmiddel 2 verbandhoudende bijlage, bevattende foto's van aangetroffen plantenresten, als bijlage opgenomen bij het aanvullend proces-verbaal nr. LJN PL2211/08-010492, opgenomen in het dossier gekenmerkt LJN PL2211/08-002809, voor zover deze bijlage inhoudt:

De weergave van resten van plantendelen zichtbaar op de foto's, genummerd 7 en 8.

4. Een proces-verbaal van verhoor van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling Geldrop Mierlo Nuenen, nr. LJN PL2211/08-010492, pagina 35-38, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt LJN PL2211/08-002809, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als verklaring van verdachte aan de desbetreffende verbalisanten:

Ik ben de hoofdbewoner van pand [a-straat 1] te [plaats]. De hennepkwekerij is aangelegd om er financieel beter van te worden.

5. Een proces-verbaal van Regiopolitie Brabant Zuid-Oost, Afdeling Geldrop Mierlo Nuenen, nr. LJN PL2211/08-010492, pagina's 24-34, in de wettelijke vorm opgemaakt en welk deel uitmaakt van het dossier gekenmerkt LJN PL2211/08-002809, voor zover dit - zakelijk weergegeven - inhoudt als eigen waarneming of ondervinding van de desbetreffende verbalisant:

Onderstaand zijn de bevindingen gerelateerd met betrekking tot het wederrechtelijk verkregen voordeel aangaande een hennepkwekerij in het pand [a-straat 1] te [plaats]. Deze berekening richt zich tegen de verdachte [betrokkene].

Op 14 april 2005 is namens B.O.O.M. de rapportage "Wederrechtelijk Verkregen Voordeel Hennepkwekerij bij Binnenteelt onder Kunstlicht" gepubliceerd. ln genoemd schrijven is de teeltperiode voor hennep bij binnenteelt op 10 weken gesteld. De berekening strekt zich uit over een periode die naar schatting loopt van 9 november 2007 tot 17 januari 2008. Deze periode is vastgesteld naar aanleiding van de tien weken kweek cyclus genoemd in het rapport van B.O.O.M.

Bij de berekening van een wederrechtelijk voordeel in het kader van het in werking hebben gehad van een hennepplantage zijn een aantal "VARIABELE" gegevens van belang.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgegaan van gemiddelden van oogstgewicht en oogstwaarde per plant bij binnenteelt zoals die door het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk (thans het Nederlands Forensisch Instituut) verstrekt worden.

Nadere bewijsoverweging:

Aan het in april 2005 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (kortweg BOOM) uitgebrachte rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' ontleent het hof dat ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een hennepkwekerij, waarbij geen concrete aanwijzingen omtrent de opbrengsten per kilo zijn aangetroffen, een verkoopprijs van EUR 2.370,= per kilo hennep als norm wordt aangehouden."

11. Blijkens de toelichting klaagt het middel dat, nu uit het dossier niet blijkt dat de hennepplanten de negen of tien weken cyclus hebben volmaakt, het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat moet worden uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per hennepplant.

12. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen en 's Hofs motivering van zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof uit de op 17 januari 2008 bij de hennepkwekerij aangetroffen 200 gebruikte kweekbakken, gedroogde resten van hennepplanten, tuinaarde en worteldelen afgeleid dat de veroordeelde een geslaagde oogst heeft gehad van 200 hennepplanten. In aanmerking genomen dat ten laste van de veroordeelde is bewezenverklaard dat hij de hennepkwekerij heeft gedreven in de periode van 1 november 2007 tot en met 17 januari 2008 en het, zoals het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet voor de hand ligt dat een groeicyclus wordt afgebroken voordat de planten de maximale opbrengst kunnen geven, heeft het Hof zonder nadere motivering kunnen oordelen dat de planten een groeicyclus van circa tien weken hebben doorgemaakt.

13. Het uitgangspunt dat een hennepplant 28,2 gram hennep oplevert is - zoals volgt uit de in bewijsmiddel 5 weergegeven samenvatting van de B.O.O.M-rapportage - toepasselijk indien (onder meer) wordt uitgegaan van een kweekcyclus van tien weken.(4) Gelet op hetgeen hiervoor onder 12 is uiteengezet is het oordeel dat sprake was van een opbrengst van 28,2 gram per hennepplant, niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

14. Voorts klaagt het middel blijkens de toelichting dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening had moeten houden met door de veroordeelde gemaakte kosten.

(...)

44. De gemiddelde opbrengst van een hennepplant bedraagt 22 gram zodat per plant een opbrengst kan worden gegenereerd van € 55,00.

45. Bij 150 planten levert dit bruto een bedrag op van € 8.250,00.

46. Hij heeft EUR 3.000,00 besteedt aan het opzetten van de hennepkwekerij inclusief stekjes.

47. Hij heeft EUR 500,00 betaald voor het aanleggen van de elektriciteitsvoorziening.

48. Hij heeft EUR 2.052,62 aan Essent B.V. betaald."

17. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288 m. nt. M.J. Borgers, HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 en HR 30 okt. 2001, NJ 2002, 124, m.nt. PMe).

18. Allereerst klaagt het middel dat het Hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening had moeten houden met een bedrag van € 3.000,- dat de veroordeelde heeft geïnvesteerd in de hennepkwekerij.

19. Uit het hiervoor onder 15 en 16 weergegevene blijkt dat door de veroordeelde en zijn raadsman inderdaad is aangevoerd dat de veroordeelde € 3.000,- in de hennepkwekerij heeft geïnvesteerd. Blijkens zijn motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof in totaal € 995,- als aftrekbare kosten aangemerkt. Uit de uitspraak en de bewijsmiddelen zoals hierboven weergegeven volgt dat het Hof ten voordele van de veroordeelde 1. per hennepplant een bedrag van € 4,40 in rekening heeft gebracht en 2. de investeringskosten voor 200 planten heeft bepaald op € 2.700,-, hetgeen neerkomt op een aftrekbaar bedrag van € 115,- per oogst.(5) Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat een bedrag ter hoogte van € 995,- van de door de veroordeelde beweerdelijk gemaakte investeringskosten kan worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict en dat het resterende gedeelte van de beweerdelijk gemaakte investeringskosten van € 3.000,- voor zijn eigen rekening dient te blijven. Dat oordeel is toereikend gemotiveerd.

20. Voorts klaagt het middel dat het Hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening had moeten houden met 'de kosten van elektriciteit' aangezien deze kosten 'weliswaar als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt ten aanzien van de elektriciteitsdiefstal, maar evengoed - uiteindelijk - door de veroordeelde betaalde kosten zijn die direct verband houden met het genereren van inkomsten uit de hennepkweek'.

21. Blijkens het hiervoor onder 15 en 16 weergegevene heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat de veroordeelde € 500,00 heeft betaald voor het aanleggen van de elektriciteitsvoorziening en € 2.052,62 heeft betaald aan Essent B.V. en dat deze elektriciteitskosten 'daadwerkelijk kosten betreffen die zijn gemaakt voor het kunnen volbrengen van een oogst'.

22. Het Hof heeft bij zijn vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel overwogen dat de achteraf betaalde elektriciteitsrekening moet worden aangemerkt als wederrechtelijk, door middel van diefstal verkregen voordeel, namelijk besparing van kosten, dat dit voordeel met het betalen van de rekening teniet is gedaan en deze betaling dus niet als ter verwerving van het wederrechtelijk verkregen voordeel gemaakte kosten kunnen worden aangemerkt.

23. Dit oordeel is niet begrijpelijk. Met de betaling van de elektriciteit is immers het voordeel, te weten de besparing van kosten, teniet gedaan en heeft de veroordeelde dus kosten gemaakt voor het gebruik van elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij.

24. Het middel slaagt ten dele.

25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG