Parket bij de Hoge Raad, 13-01-2009, BG4990, 08/01749 W

Conclusie inzake:

[Veroordeelde]

1. De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij beslissing van 7 maart 2008 de tenuitvoerlegging van de door de Duitse rechter aan veroordeelde opgelegde straf (te weten een gevangenisstraf van zeven jaar en negen maanden, en de sanctie van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel voor een bedrag van € 75.000,-) toelaatbaar verklaard en verlof tot tenuitvoerlegging verleend, en aan veroordeelde een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar en negen maanden opgelegd, alsmede de sanctie van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bedrag van € 65.700,-.

2. Namens veroordeelde heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt erover dat de Nederlandse rechter de door de Duitse rechter bewezenverklaarde feiten heeft gekwalificeerd als "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd".

4. Naar het oordeel van de steller in cassatie heeft de Rechtbank ten onrechte geen toepassing gegeven aan art. 55 Sr, nu de Duitse rechter heeft overwogen:

"Conform de bewezenverklaarde feiten heeft de verdachte zich aan elk van de zeven in meerdaadse samenloop van strafbare feiten (...), met elkaar in verbinding staande zaken ten aanzien van het in vereniging onrechtmatig invoeren van grote hoeveelheden verdovende middelen in eendaadse samenloop met het in vereniging onrechtmatig handeldrijven met grote hoeveelheden verdovende middelen (...)."

5. De exequaturrechter dient naar aanleiding van het feitencomplex de feiten naar Nederlands recht te kwalificeren.(1) Welke kwalificatie de buitenlandse rechter daaraan heeft verbonden, is minder van belang. De kwalificatie hoeft niet één op één te worden overgenomen. Derhalve is de exequaturrechter niet gebonden aan de toepassing die de Duitse rechter heeft gegevende aan de Duitse eendaadse samenloop bepaling (art. 52 Alt. I StGB).

6. De Duitse rechter heeft het feitencomplex als volgt beschreven:

"In de periode van 26 september 2005 tot en met 31 oktober 2005 nam de in [plaats] woonachtige verdachte als contactpersoon voor onbekend gebleven achter de schermen opererende handlangers van de te [plaats] verblijvende [betrokkene 1] telefonische bestellingen op van - ter winstgevende doorverkoop bestemde - hoeveelheden cocaïne van telkens meerdere kilogrammen voor de prijs van 30.500,00 € per kilogram, overhandigde de aan hem - de verdachte - vervolgens door de achter de schermen opererende handlangers ter beschikking gestelde verdovende middelen telkenmale aan een - op grond van zijn deelneming aan een strafbaar feit reeds in kracht van gewijsde veroordeelde - door [betrokkene 1] naar Nederland gezonden koerier, die de verdovende middelen - conform de verklaringen van de verdachte - naar [plaats] (Duitsland) bracht. De verdachte, die door de achter de schermen opererende handlangers voor zijn werkzaamheden werd betaald, nam van de koeriers, ook de ter overhandiging van de achter de schermen opererende handlangers betaald koopsommen in ontvangst, waarbij hij meteen aanmerkingen op manco's maakte."

7. Uit de zeven bewezenverklaarde feiten volgt dat het hier gaat om in totaal een kleine 29 kilo cocaïne die de veroordeelde in porties heeft overhandigd aan een koerier waarvan hij wist dat deze naar Duitsland zou vertrekken. Verdachtes aandeel in de uitvoer naar en de invoer in Duitsland bestond bestond in dit geval derhalve uit het afleveren van de drugs aan de koeriers. In zoverre zou van eendaadse samenloop kunnen worden gesproken. Het feitencomplex behelst - voor zover het gaat om handelen in strijd met een in artikel B, van de Opiumwet gegeven verbod - echter niet alleen dat veroordeelde heeft afgeleverd, maar ook dat hij heeft verkocht. De veroordeelde noteerde immers de bestellingen, nam het voor de drugs betaalde geld in ontvangst en maakte zo nodig aanmerkingen als er iets aan mankeerde. Het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat het verkopen en het invoeren naar Nederlands recht meerdaadse samenloop oplevert, is mijns inziens niet onbegrijpelijk.(2) Nu door de verdediging ten overstaan van de Rechtbank geen beroep op art. 55 Sr is gedaan, was de Rechtbank niet gehouden haar oordeel op dit punt nader te motiveren.

8. Tenslotte merk ik nog op dat de rechter ingeval van eendaadse samenloop niet gehouden is de kwalificatie te beperken tot het feit waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Dubbel kwalificeren mag ook, mits daarbij art. 55 lid 1 Sr wordt aangehaald.(3) Zou geoordeeld worden dat de Rechtbank in casu heeft verzuimd art. 55 lid 1 Sr aan te halen, dan zou dit door de Hoge Raad hersteld kunnen worden. In de strafmaatoverwegingen van de Rechtbank alleen wordt gerept over het strafwaardige van het invoeren in Duitsland van cocaïne, zodat men zou kunnen beargumenteren dat materieel gezien toepassing is gegeven aan art. 55 Sr.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt erover dat de Rechtbank de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgelegd. De steller van het middel meent dat de Rechtbank toepassing had moeten geven aan art. 31a lid 2 WOTS en dat zij op grond daarvan de verbeurdverklaring had moeten uitspreken.

11. Art. 31a WOTS luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

12. Volgens de Memorie van Toelichting is het tweede lid van art. 31a WOTS opgenomen om tegemoet te kunnen komen aan een overnameverzoek van Staten die voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de vorm van een objectconfiscatie kennen en er niet mee kunnen instemmen dat een dergelijke confiscatie in Nederland in een waardeconfiscatie wordt omgezet.(4)

13. Het Duitse Wetboek van Strafrecht kent de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel onder de naam Verfall (artt. 73 t/m 73d StGB). Aanvankelijk werd in art. 73 StGB gesproken van Verfall van Vermögensvorteile. In 1992 werd dit veranderd in Verfall van etwas. Deze verandering belichaamde een verandering van principe: Nettogewinnabschöpfung maakte plaats voor Brutogewinnabschöpfung. Dat betekende dat gemaakte kosten voortaan buiten beschouwing konden blijven. Art. 73 StGB maakt objectconfiscatie mogelijk, maar art. 73a StGB kent als subsidiaire variant de waardeconfiscatie. (5)

14. De Rechtbank heeft in haar beslissing, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

"Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Landgericht Hamburg niet de verbeurdverklaring over het bedrag van € 75.000 uitgesproken. Het vonnis strekt te dien aanzien daarentegen tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van genoemd bedrag. Met betrekking tot de vordering van de officier van justitie op dit punt overweegt de rechtbank als volgt.

Er is € 65.700,- aangetroffen tijdens de doorzoeking van de woning van de veroordeelde in Nederland. Dit geld werd inbeslaggenomen en gestort op een rekeningnummer van de regiopolitie Haaglanden. De veroordeelde heeft ter terechtzitting van het Landgericht Hamburg (Bondsrepubliek Duitsland) afstand gedaan van dit geld. Het Landgericht Hamburg heeft vastgesteld dat de veroordeelde in totaal bijna 29 kilo cocaïne voor een bedrag van € 30.500 per kilogram heeft verkocht. Het Landgericht heeft de sanctie van ontneming van wederrechtelijke verkregen voordeel voor een bedrag van € 75.000 uitgesproken. Deze matiging van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Landgericht gemotiveerd door te verwijzen naar overwegingen van resocialisatie van de verdachte. Uit de brief van het openbaar ministerie Hamburg van 1 augustus 2007, waarin verlof tot tenuitvoerlegging van het vonnis ten aanzien van de opgelegde ontnemingssanctie voor € 75.000 wordt verzocht, blijkt dat deze ontnemingssanctie zijn grondslag vindt in de met de strafbare feiten verkregen geldbedragen.

De rechtbank zal verlof verlenen tot tenuitvoerlegging van het door het Landgericht Hamburg opgelegde sanctie strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter hoogte van het inbeslaggenomen bedrag van € 67.500. Deze matiging wordt gegrond op de omstandigheid dat de veroordeelde in Duitsland al afstand heeft gedaan van dit inbeslaggenomen geld en op deze wijze - in overeenstemming met de hiervoor genoemde resocialisatiegedachte - met een schone lei kan beginnen."

15. In de toelichting op het middel (onder punt 2.6) wordt gesteld dat de Rechtbank heeft vastgesteld "dat het Landgericht Hamburg de veroordeelde een sanctie heeft willen opleggen met betrekking tot het in beslag genomen geldbedrag". Dat zou meebrengen dat toepassing had moeten worden gegeven aan art. 31a lid 2 WOTS.

16. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft in de tweede alinea van haar hiervoor weergegeven overweging (waarop de steller van het middel kennelijk doelt) overwogen dat de ontnemingssanctie van € 75.000, - "zijn grondslag vindt in de met de strafbare feiten verkregen geldbedragen". Daaraan vooraf gaat de vaststelling dat (naar het oordeel van het Landgericht) die geldbedragen in totaal (29 x € 30.500 =) € 884.500, - bedroegen. Dat de sanctie betrekking had op het inbeslaggenomen geldbedrag kan daarin onmogelijk worden gelezen. Ik merk daarbij nog op dat ook uit de aanhaling van art. 73a StGB in het vonnis van het Landgericht blijkt dat het in casu om waardeconfiscatie ging.

17. De klacht faalt ook omdat zij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De toepassing van art. 31a lid 2 WOTS kan haar grond niet vinden in een vaststelling als door de steller van het middel aan de Rechtbank wordt toegeschreven. Dat Duitsland uitdrukkelijk heeft verzocht de tenuitvoerlegging te beperken tot het inbeslaggenomen geld dat de waarde van het voordeel zou vertegenwoordigen, is door de Rechtbank niet vastgesteld en is in feitelijke aanleg ook niet aangevoerd.

18. Ik merk nog op dat de Rechtbank kennelijk toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 31a lid 1 WOTS, door de ontnemingssanctie opgelegd in Duitsland ter waarde van € 75.000,- te beperken tot het geldbedrag dat in Nederland is geconfisceerd, te weten € 65.700,-. De Memorie van Toelichting noemt uitdrukkelijk de mogelijkheid voor de Nederlandse rechter het bedrag te matigen tot hetgeen in Nederland aanwezig is.(6)

19. Ook het tweede middel faalt.

20. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG