Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2008, BE9808, 01750/07 P

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Betrokkene is door het Gerechtshof te Amsterdam ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 177.311,-.

2. Namens de betrokkene heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte het namens betrokkene gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is wegens overschrijding van de redelijke termijn heeft verworpen, althans dat het Hof die verwerping onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

- Op 29 mei 1998 is door de rechtbank Utrecht vonnis gewezen in de strafzaak.

- Ter terechtzitting van 16 februari 1999 heeft de rechtbank de oproeping voor de ontnemingszaak nietig verklaard. Ter terechtzitting van 11 januari 2000 heeft de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst, teneinde de officier van justitie in de gelegenheid te stellen de ontnemingsvordering aan de betrokkene te doen betekenen. Ook ter terechtzitting van 1 augustus 2000 heeft de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting geschorst voor onbepaalde tijd. Vervolgens heeft de behandeling van de ontnemingsvordering door de rechtbank plaatsgevonden ter terechtzitting van 3 november 2000. Op 17 november 2000 heeft de rechtbank in de ontnemingszaak vonnis gewezen.

- Op 22 november 2000 heeft betrokkene tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Op 6 oktober 2003 heeft de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep plaatsgevonden. Op 20 oktober 2003 heeft het hof arrest gewezen.

- Op 3 november 2003 heeft betrokkene tegen het arrest van het hof cassatie ingesteld. Op 27 april 2007 heeft, na terugwijzing door de Hoge Raad, de nieuwe behandeling ter terechtzitting in hoger beroep plaatsgevonden. Op 8 mei 2007 wordt arrest gewezen."

Het hof onderschrijft niet de stelling van de raadsman dat het openbaar ministerie, door de ontnemingsvordering niet tegelijk met de strafzaak te doen behandelen ter terechtzitting van 18 mei 1998, deze niet zo spoedig mogelijk aanhangig heeft gemaakt. Het sfo is immers pas op 11 mei 1998 gesloten en de strafzaak was al sedert 21 november 1997 bij de rechtbank aanhangig.

Met betrekking tot de duur van de procedure in de ontnemingszaak overweegt het hof het volgende.

De op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen bij de betekening van de machtiging tot opening van het sfo, op 22 september 1997, omdat toen bij betrokkene de redelijke verwachting heeft kunnen ontstaan dat een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt. Sindsdien is tot de dag waarop de rechtbank vonnis heeft gewezen in de ontnemingszaak, 17 november 2000, een periode van ruim drie jaar verstreken. Naar het oordeel van het hof is door deze lange duur de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden. Het hof neemt daarbij in de eerste plaats in aanmerking dat de ontnemingsvordering niet tegelijk met de sluiting sfo aan de betrokkene is betekend, maar pas ongeveer zes maanden later is aangebracht. Voorts neemt het hof in aanmerking dat, nadat de rechtbank ter terechtzitting van 16 februari 1999 de oproeping nietig had verklaard, de volgende zitting van de rechtbank niet eerder dan op 11 januari 2000 heeft plaatsgevonden, terwijl niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop van bijna een jaar kunnen rechtvaardigen.

Tevens is in de fase van het hoger beroep de redelijke termijn als hiervoor genoemd overschreden. Tussen de dag waarop betrokkene hoger beroep heeft ingesteld en de dag waarop arrest wordt gewezen is immers een periode van bijna drie jaar verstreken, terwijl niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop kunnen rechtvaardigen.

Tenslotte is ook in de cassatiefase de redelijke termijn overschreden. Immers het tijdsverloop tussen het instellen van het cassatieberoep en de datum van binnenkomst van de stukken op de strafgriffie van de Hoge Raad bedraagt meer dan acht maanden, te weten ruim dertien maanden, terwijl ook hier niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop kunnen rechtvaardigen. Bovendien kan niet worden gezegd dat de overschrijding van de inzendtermijn is gecompenseerd door een voortvarende behandeling van de zaak in cassatie.

Naar het oordeel van het hof is evenwel -ook indien de totale duur van de berechting in aanmerking wordt genomen- niet sprake van een zodanige ernstige overschrijding van de redelijke termijn dat het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Bij afweging van de ernst van de feiten en het maatschappelijk belang bij oplegging van een maatregel als de gevorderde enerzijds en het belang van betrokkene bij berechting binnen redelijke termijn anderzijds, dient het belang van de maatschappij in het onderhavige geval te prevaleren. Wel ziet het hof in de overschrijding van de redelijke termijn in zijn geheel beschouwd aanleiding tot matiging van de eventueel op te leggen betalingsverplichting.

Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het verweer van de raadsman, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, wordt verworpen."

7. Zoals ook in de toelichting op het middel wordt vooropgesteld is voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in verband met de overschrijding van de redelijke termijn slechts in uitzonderlijke gevallen plaats. De opsteller van het middel acht echter het oordeel van het Hof dat in deze zaak geen sprake is van een dergelijk uitzonderlijk geval onbegrijpelijk.

8. Het Hof heeft vastgesteld dat er in eerste aanleg sprake was van een overschrijding van een jaar, evenals in hoger beroep. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat in cassatie de inzendtermijn met vijf maanden was overschreden. De Hoge Raad heeft overigens wel net binnen twee jaar na instellen van het cassatieberoep uitspraak gedaan. Dit zijn in beginsel geen overschrijdingen die roepen om niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

9. De totale duur van de procedure, waarbij vier instanties zich over de zaak hebben gebogen, bedraagt negen jaar, zeven maanden en twee weken. Uitgaande van een in beginsel maximale duur van twee jaar per instantie levert dat een overschrijding op die weliswaar behoorlijk is, doch waar niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, behoudens een bijzonder geval waarin het Openbaar Ministerie buitengewoon nalatig is geweest dan wel zich fors heeft misdragen, niet in aanmerking komt.

10. Dit alles in aanmerking genomen acht ik 's Hofs oordeel, dat er geen sprake is van een zodanig ernstige overschrijding van de redelijke termijn dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard, geenszins onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel klaagt dat het Hof de toegepaste matiging onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

14. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat dit onbegrijpelijk is, omdat de matiging wordt toegepast naar aanleiding van het niet zo spoedig mogelijk aanhangig maken van de ontnemingsvordering en de overschrijding van de redelijke termijn in onderdelen en in zijn geheel. Dit zou ieder voor zich al tot matiging moeten leiden en in dat licht is het onbegrijpelijk dat het Hof slechts tot een matiging van 10% komt. Zeker ook waar de Hoge Raad in HR 9 januari 2001, NJ 2001, 307 in r.o. 3.11 stelt dat de vermindering van het ontnemingsbedrag afhankelijk is van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden.

17. Daarop moet dus ook het oordeel van het Hof in de onderhavige zaak worden getoetst. In deze zaak heeft het Hof het hoogste verminderingspercentage gehanteerd dat de Hoge Raad zelf - oordelend als feitenrechter - pleegt toe te passen. Het Hof heeft daarbij, zoals het ook uitdrukkelijk heeft aangegeven, voor wat betreft de strafvermindering de overschrijding van "zo spoedig mogelijk" in de zin van art. 511b Sv betrokken, of beter gezegd: geïncorporeerd bij de overschrijding van de redelijke termijn.

18. Ik acht dat niet onbegrijpelijk, zeker niet waar het Hof het maximale verminderingspercentage, dat de Hoge Raad pleegt toe te passen, heeft toegepast.

19. Dat het eerdere Hof het bedrag kennelijk heeft verminderd met 45% doet hier niet aan af. Als er immers al een oordeel onbegrijpelijk zou zijn, dan zou het eerder dat oordeel zijn, omdat het zo afwijkt van het door de Hoge Raad gehanteerde maximale verminderingspercentage. De opvatting in de toelichting op het middel dat het oordeel van het eerdere Hof de ambtshalve toets van de Hoge Raad zou hebben doorstaan, miskent dat de Hoge Raad, gelet op de grond waarop vernietigd is, niet is toegekomen aan de toetsing van het opgelegde bedrag dan wel de toetsing van de vermindering.

20. Het middel faalt derhalve.

21. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde een aanzienlijk hoger ontnemingsbedrag heeft vastgesteld dan hetzelfde Hof in het -op verzoek van verdachte- gecasseerde arrest.

22. Zoals ook in de toelichting op het middel wordt opgemerkt heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof van 20 oktober 2003 vernietigd en de zaak teruggewezen naar het Hof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan. Het hoger beroep vangt dus opnieuw aan. Het vernietigde arrest en de daaraan voorafgaande procesgang in hoger beroep wordt als "niet plaatsgevonden" beschouwd. Het staat de rechter naar wie teruggewezen is vrij om geheel zelfstandig tot een oordeel te komen in hoger beroep. Ook in geval van terugwijzing naar hetzelfde Hof.

23. Dat, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de uitspraak van de eerst oordelende kamer van het Hof ten aanzien van de hoogte van het bedrag niet onbegrijpelijk was, omdat het Openbaar Ministerie geen cassatiemiddel heeft voorgelegd aan de Hoge Raad en de Hoge Raad zich ook niet ambtshalve heeft uitgelaten over dit onderdeel van de uitspraak van het Hof, miskent, zoals ik al eerder aangaf, dat de Hoge Raad, gelet op de grond waarop vernietigd is, niet is toegekomen aan een oordeel over de hoogte van het door de eerst oordelende kamer van het Hof vastgestelde bedrag. Daarbij merk ik nog op dat de omstandigheid dat de Hoge Raad zich niet ambtshalve uitlaat over een beslissing van een Hof nog niet betekent dat die beslissing per definitie niet onbegrijpelijk is. Voorts vindt de opvatting, dat een uitspraak niet onbegrijpelijk moet worden geacht indien het Openbaar Ministerie er geen cassatiemiddel over indient, geen steun in het recht.

24. Dat betrokkene hoopte dat na terugwijzing het Hof tot hetzelfde bedrag zou komen, eventueel nog met aftrek van de huurkosten voor het bedrijfsterrein, kan ik mij wel voorstellen. Maar dat brengt nog niet mee dat betrokkene er op mocht vertrouwen dat hem hooguit een betalingsverplichting zou worden opgelegd die van dezelfde orde van grootte zou zijn als de betalingsverplichting die de eerst oordelende kamer van het Hof had bepaald. Betrokkene was voorzien van rechtskundige bijstand, zodat aangenomen mag worden dat zijn raadsman hem de risico's van casseren heeft uitgelegd. Bovendien blijkt uit het zich onder de stukken bevindende proces-verbaal van de zitting van de eerdere kamer van het Hof dat reeds daar de Advocaat-Generaal pleitte voor toepassing van de kasopstellingmethode, wat tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel leidde van fl. 434.161,-. dat de Advocaat-Generaal na cassatie van het eerdere arrest daar weer voor zou pleiten lijkt mij dan nogal voor de hand liggen. Reeds daarom was de mogelijkheid reeel dat het Hof, naar welk de zaak was teruggewezen, eveneens voor die rekenmethode zou kiezen.

25. Het middel faalt derhalve.

26. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het nadrukkelijk onderbouwde verweer dat betrokkene ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel huurkosten heeft gemaakt die in mindering op het ontnemingsbedrag moeten worden gebracht.

28. Het Hof heeft de huurkosten derhalve betrokken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Nu het Hof voor deze schatting gebruikt maakt van de methode van kasopstelling maakt het niet uit of de huurkosten zijn gemaakt ten behoeve van het reguliere werk van betrokkene of ten behoeve van de opslag van drugs; de kosten worden in het totaal van uitgaven meegenomen.

29. In aanmerking genomen dat het Hof de huurkosten heeft betrokken bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel was het Hof niet gehouden uitdrukkelijk in te gaan op het ten aanzien van de huurkosten gevoerde verweer.

30. Het vijfde middel klaagt dat het Hof bij zijn verwerping van het verweer dat de kasopstelling niet juist zou zijn verwijst naar redengevende verklaringen die niet nader worden geduid.

Op blz. 24 verklaart verbalisant [verbalisant 1] dat naar deze contante ontvangsten een onderzoek is verricht, waaruit blijkt dat [A] sinds 1994 niet meer bestaat, [door] [B] sinds juli 1995 geen zaken meer zijn gedaan, [C] geen bedrijfsnaam is, [D] sinds medio 1994 geen zaken meer doet met betrokkene.

Welnu dit onderzoek deugt niet.

Uit de overgelegde vrachtbrief met bestemming [D] te [plaats A] blijkt dat betrokkene in opdracht van [D] op 25-8-1995 bij handelsonderneming [E] een trilwals heeft gehaald en vervolgens heeft getransporteerd naar [D] te [plaats A].

Uit de overgelegde vrachtbrief met bestemming [persoon 1] te [plaats A] blijkt dat betrokkene in opdracht van [G] te [plaats C] op 2-12-1995 aardappelen heeft vervoerd naar [persoon 1] uit [plaats D] (zoals op blz. 24 staat vermeld).

Uit een overgelegde fax van 1-9-1995 wil betrokkene aantonen dat hij zaken doet met de fa. [H] te [plaats A]. De fa. [H] S.A. heeft hij in zijn agenda aangeduid als [C].

33. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verklaringen van de getuige [getuige 1] niet zijn opgenomen in het verkorte arrest of de aanvulling op het arrest, en het Hof alsdan gehouden was om met voldoende mate van nauwkeurigheid de relevante inhoud van die verklaringen aan te duiden en het wettig bewijsmiddel aan te geven waaraan die verklaringen zijn ontleend.

34. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzititng van 27 april 2007 is daar de korte inhoud van onder andere het strafrechtelijk financieel rapport medegedeeld.

Door de raadsman wordt dit onderzoek, tegenover de rechtbank, als kennelijk ondeugdelijk terzijde geschoven. Hij ondersteunt deze stelling met kennelijk ter zitting aan de rechtbank overgelegde documenten. Deze documenten overtuigen mij echter geenszins!

Zo heeft, wanneer ik het goed zie, geen enkele van deze documenten betrekking op de periode waarover de kasopstelling zich uitstrekt; alles strekt zich uit over de periode van daarvóór. Meer gespecificeerd valt nog het navolgende op:

In hetzelfde verhoor geeft deze getuige - kort gezegd - ook aan dat er zeer zeker geen betalingen vanuit [D] B.V. aan [betrokkene] zijn geweest in bedoelde periode.

De vastgestelde contante betalingen staan ook in geen enkele verhouding tot de uit de summier aangeleverde documenten blijkende legale transporten. Met het presenteren van deze documenten heeft [betrokkene] (mede gelet op daarmee in strijd staande verklaringen van "zijn" chauffeurs en vermeende opdrachtgevers) m.i. nog geen begin van twijfel gecreëerd omtrent de stelling van de verbalisanten dat deze contante uitgaven kennelijk in relatie staan tot inkomsten uit criminele bron."

36. De verklaringen van [getuige 1](1) zijn derhalve ter zitting ter sprake geweest, alsmede de omstandigheid dat hij directeur is van [A] S.A. en eigenaar van [B] Mede in aanmerking genomen dat ook de raadsman in zijn pleitnota refereert aan de omstandigheid dat [A] en [B] van dezelfde eigenaar zijn, komt het mij voor dat het voor betrokkene duidelijk was wat de verklaringen van [getuige 1] inhielden en waar die verklaringen te vinden waren.

37. Het middel faalt derhalve.

38. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

1 De verklaringen van [getuige 1] bevinden zich echter niet bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn gezonden. Uit het strafrechtelijk financieel rapport valt af te leiden dat deze verklaringen zijn opgenomen in de bij het rapport behorende bijlagen, en wel in de bijlage "dossier getuigen". De verklaringen van [getuige 1] zijn daarin als G16 opgenomen. Het dossier bevat weliswaar een paar kopieën van het rapport zelf, doch geen daarvan is voorzien van de bijlagen. Daarnaast bevat het dossier wel processen-verbaal inhoudende getuigenverklaringen, maar niet die van [getuige 1]. Het middel klaagt daar echter niet over, en uit andere stukken is duidelijk waar de verklaring te vinden is en wat die inhoudt.