Parket bij de Hoge Raad, 21-10-2008, BD6568, 08/00142

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 17 december 2007 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte ter zake van feit 1 op de dagvaarding met parketnummer 09/750007-07.

2. Mr S.A. Minks, advocaat-generaal bij het Ressortsparket te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr L. Plas, plaatsvervangend hoofdadvocaat-generaal bij dit ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie. Voorts heeft namens verdachte Mr A.B.G.T. von Boné, advocaat te Rotterdam, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3. Aan de orde is allereerst de ontvankelijkheid van het door de verdachte ingestelde cassatieberoep.

3.1. Het verloop van de procedure in deze zaak is als volgt. De rechtbank heeft bij 'tussenbeslissing' van 24 juli 2007 de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in haar vervolging ter zake van de in de tweede dagvaarding (parketnummer 09-750007-07) als feit 1 geformuleerde beschuldiging van genocide, zulks op grond dat - kort samengevat - rechtsmacht voor dit feit ontbreekt. Tegen die beslissing heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Het hof is ervan uit gegaan dat de beslissing van de rechtbank uitsluitend betrekking heeft op (preliminaire vragen met betrekking tot) het in voornoemde tweede dagvaarding onder 1 tenlastegelegde feit, en dat dit feit aldus materieel ingevolge artikel 285 Sv van de overige feiten op die dagvaarding is afgesplitst.(1) Het hof heeft met vernietiging van de uitspraak van de rechtbank het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard, eveneens op de grond dat - kort samengevat - de rechtsmacht voor genocide ontbreekt.

3.2. Volgens vaste rechtspraak is degene die beroep in cassatie heeft ingesteld, slechts ontvankelijk in dat beroep indien hij bij de uitkomst ervan een rechtens te respecteren belang heeft.(2) Belang bij cassatie ontbreekt indien vernietiging van de bestreden uitspraak geen relevante gevolgen heeft voor de partij die het beroep heeft ingesteld. Zo werd een verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep dat was ingesteld tegen de beslissing waarbij het OM niet-ontvankelijk was verklaard.(3) De Hoge Raad overwoog daarbij dat niet is in te zien, welk belang requirant bij dit door hem ingesteld cassatieberoep kan hebben.

3.3. In de onderhavige zaak heeft verdachte cassatie ingesteld tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging. Niets blijkt omtrent enig rechtens te respecteren belang van verdachte bij het ingestelde rechtsmiddel. Daarom dient de verdachte niet-ontvankelijk te worden verklaard in het cassatieberoep tegen die niet-ontvankelijkheidsverklaring.

3.4. Alvorens over te gaan tot bespreking van het door de AG ingestelde cassatieberoep wil ik toch enige aandacht schenken aan de in het eerste middel van de cassatieschriftuur die namens verdachte is ingediend opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep. In de door de AG ingediende cassatieschriftuur wordt dit thema begrijpelijkerwijs niet aangesneden. Maar het komt mij zinvol voor iedere onduidelijkheid op dit punt uit de weg te ruimen.

3.5. De bestreden uitspraak in hoger beroep houdt op dit punt het volgende in:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2007 een preliminair verweer gevoerd inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. De raadsman heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de beslissing van de rechtbank een tussenbeslissing is, waartegen in de visie van de verdediging geen hoger beroep open staat. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep reeds een beslissing genomen op dit verweer. Het hof is - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2004 (LJN: AN 9235) - van oordeel dat gelet op de bewoordingen en de omschrijving van de beslissing in het vonnis van de rechtbank sprake is van een einduitspraak in de zin van artikel 138 van het Wetboek van Strafvordering waartegen op grond van artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering hoger beroep openstaat. Het hof heeft dit verweer dan ook verworpen."

3.6. Het oordeel van het hof dat de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie door de rechtbank bij uitspraak van 24 juni 2007 een einduitspraak is en niet, zoals de kop van die uitspraak luidt, een 'tussenbeschikking' getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is letterlijk als einduitspraak in artikel 138 Sv genoemd.(4) De officier van justitie heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 408 Sv binnen veertien dagen na deze einduitspraak hoger beroep ingesteld. Het hof heeft derhalve op goede gronden het hoger beroep van de officier van justitie tegen deze uitspraak ontvankelijk verklaard.

4. Het door de advocaat-generaal voorgestelde middel komt erop neer dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van de verdachte ter zake van genocide niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op de grond dat aan een of meer voorwaarden van artikel 4a Sr niet is voldaan. Bij de beantwoording van de vraag of in de onderhavige zaak aan de Nederlandse rechter strafrechtsmacht toekomt, zou het hof de context en het doel van de "Charter of the United Nations" (het Handvest) en de "Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda" (het Statuut) in verbinding met de "Rules of Procedure and Evidence" (RPE) alsmede de volkenrechtelijke basis van het "International Criminal Tribunal for Rwanda" uit het oog hebben verloren, en zou het met betrekking tot de strafrechtsmacht ten onrechte een soort legaliteitsleer hebben toegepast.

5.1. De achtergrond van deze zaak is volgens het hof als volgt.

"De verdachte, die in 1998 in Nederland politiek asiel vroeg, is op 7 augustus 2006 in Amsterdam aangehouden op verdenking van door hem gepleegde oorlogsmisdrijven. Zijn vervolging berustte aanvankelijk daarop (vgl. de eerste dagvaarding, zie § 2 onder 2). Bij brief van 11 augustus 2006 heeft de Officier van Justitie de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal op de hoogte gesteld van de aanhouding van de verdachte. Op 29 september 2006 heeft de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal vervolgens een schriftelijk verzoek ingediend tot overname van de strafvervolging ter zake van genocide, gepleegd bij twee in het verzoek omschreven incidenten (in de eerste inleidende dagvaarding onder 1. en 2. omschreven) en "similar facts on other dates between 6 April 1994 and 17 July 1994 in the territory of Rwanda". Dit verzoek is door tussenkomst van de Nederlandse ambassadeur in Tanzania aan de Minister van Justitie gedaan, die het openbaar ministerie bij schrijven van 27 november 2006 machtigde de strafvervolging van het Tribunaal over te nemen. Op 5 januari 2007 deed de officier van justitie een (tweede) vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek, die mede betrekking had op verdenking van genocide (vgl. hierboven § 2 onder 5). In reactie op een schriftelijk verzoek van de advocaat-generaal van 23 november 2007 heeft de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal per e-mail op 30 november 2007 onder meer bericht dat er door hem een overeenkomst gesloten is met de Nederlandse autoriteiten omtrent de overname van strafvervolging van de verdachte terzake van genocide."

Deze achtergrond geeft mij aanleiding de volgende prealabele opmerkingen te maken, waarin ik al vooruitloop op de bespreking van de klachten. Ik doe dit omdat de schriftuur van de AG op een wijze is getoonzet die uitwaaiert over allerlei internationaalrechtelijke thema's en verhoudingen, waardoor men gemakkelijk uit het zicht kan verliezen dat het in wezen hier gaat om de inbedding en uitleg van art. 4a lid 1 Sr. De cassatieschriftuur neemt de lezer bij de hand en voert hem over verre grenzen, met het gevaar dat de lezer verdwaalt. Daarom lijkt het mij zinvol het vertrekpunt van waaruit deze zaak is opgebouwd duidelijk te markeren.

5.2. De instemming van de Nederlandse autoriteiten met het verzoek van de Prosecutor tot overname van de strafvervolging blijkt enkel uit de e-mail van de Prosecutor en uit de machtiging van de Minister aan het OM om de strafvervolging over te nemen; deze machtiging zou moeten volgen uit mondelinge afspraken tussen de Prosecutor en Nederland.(5) Vaststaat dat in de onderhavige zaak de Prosecutor slechts beschikte over een dossier en dat verdachte nimmer in staat van beschuldiging is gesteld om voor het tribunaal terecht te staan. Verdachte heeft nooit de status van 'accused' gekregen in de zin van Rule 2 van de Rules of Procedure and Evidence van het Rwanda-tribunaal (RPE): "A person against whom one or more counts in an indictment have been confirmed in accordance with Rule 47." Van een 'Indictment' tegen verdachte kan niet blijken. Uit de van de kant van de Advocaat-Generaal overgelegde stukken kan worden afgeleid dat sprake was van overdracht van een dossier, en dat [verdachte] niet een verdachte was waar het Rwanda tribunaal actief mee bezig was.(6) In de lijst van zaken die voor het Rwanda-tribunaal dienen of hebben gediend(7) komt verdachte dan ook niet voor. Wel is sprake van een zekere [betrokkene 1], maar deze verdachte, die in juni 2001 in Tanzania in hechtenis is genomen, is door het tribunaal op 11 september 2006 vrijgesproken en onmiddellijk in vrijheid gesteld.(8) Van een persoonsverwisseling kan geen sprake zijn. De Prosecutor van het Rwanda-tribunaal heeft de onderhavige zaak dan ook nooit bij het tribunaal aangebracht.

5.4. Voorts wijs ik erop dat de uitbreiding van de rechtsmacht van Nederland via artikel 4a lid 1 Sr enkel gebaseerd kan worden op verdragsbepalingen die voorzien in uitbreiding van die rechtsmacht. Ik baseer mij op de Memorie van Toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot invoering van artikel 4a Sr:

"Een algemene regeling, die ook van toepassing is op de overdracht en overname van strafvervolging buiten gevallen waarin daartoe een verdragsbasis bestaat, kan slechts aansluiten bij bestaande bevoegdheden tot strafvervolging. Niet op een verdrag gegronde verzoeken tot het overnemen van strafvervolging zijn enkel gericht op de uitoefening van originaire strafrechtelijke competentie van de aangezochte staat. Een strafvervolging die in een staat is aangevangen kan slechts door een andere staat worden overgenomen, indien ook naar het recht van die staat het feit strafbaar is en feit en dader vervolgbaar zijn. Deze grondregel pleegt te worden aangeduid als het vereiste van dubbele strafbaarheid in concreto." (9)

En:

"Toevoegingen aan de regels van het Nederlandse strafrecht betreffende strafbaarheid en vervolgbaarheid zijn in de voorgestelde bepalingen [AM: waaronder artikel 4a)] niet te vinden. Voor regeling van deze onderwerpen met het oog op de internationale overdracht van strafvervolgingen is een verdrag de geëigende plaats. Dat geldt ook voor de uitbreiding van de competentie van de Nederlandse strafrechter, waarvoor niet het nieuw in te voegen artikel 4a van het Wetboek van Strafrecht, maar het toepasselijke verdrag de grondslag biedt." (10)

En:

"Ten einde nu - ook met het oog op mogelijke toekomstige verdragen - elke twijfel uit te sluiten omtrent de jurisdictie en het toepasselijke recht in gevallen waarin een strafvervolging krachtens verdrag aan Nederland wordt overgedragen zonder dat de Nederlandse strafwet reeds uit hoofde van een van de artikelen 2-7 van het Wetboek van Strafrecht toepasselijk is, wordt het ontworpen artikel 4a voorgesteld. Het lijkt ook nuttig, dat het wetboek zelf eraan herinnert, dat de competentie van de Nederlandse strafrechter uit een verdrag kan voortvloeien."(11)

De enkele overdracht van strafvervolging door een vreemde staat aan Nederland levert nog geen afgeleide rechtsmacht op. Alleen wanneer het verdrag dat aan die overdracht ten grondslag ligt zelf voorziet in uitbreiding van rechtsmacht is dat het geval.(12) Als geen enkel verdrag in een uitbreiding van de rechtsmacht van Nederland voor in Rwanda door niet-Nederlanders tegen niet-Nederlanders bedreven genocide voorziet, mist een beroep op artikel 4a lid 1 Sr in verband met de vraag of Nederland wel rechtsmacht heeft over de onderwerpelijke genocide zelfstandige betekenis. De steller van het middel zal mij verwijten dat ik mij aldus schuldig maak aan hetzelfde legisme als het hof en de brede blik van het internationaalrechtelijke perspectief blijk te missen.

5.5. De kwesties die in deze prealabele opmerkingen zijn aangesneden houden inderdaad verband met de inhoud van het door het OM voorgestelde middel. In het onderstaande zal ik op deze kwesties bij de bespreking van het middel dieper ingaan waar dat nodig is teneinde te bezien of de argumenten van de steller van de schriftuur mij voldoende overtuigend voorkomen om het hiervoor ontwikkelde standpunt te verlaten.

6. Blijkens de toelichting daarop valt dit middel in twee klachten bevattende meerdere onderdelen uiteen die ik achtereenvolgens zal bepreken.

7. In de eerste klacht wordt het oordeel van het hof bestreden dat het International Criminal Tribunal for Rwanda (hierna: Rwanda-tribunaal) geen 'staat' is in de zin van artikel 4a Sr.

7.1. Blijkens de toelichting op het middel (onderdeel 1 voorwaarde onder a, 3.1 - 3.9), zou het hof hebben miskend dat geen rechtsbeginsel, met name niet het materiële legaliteitsbeginsel, zich verzet tegen het naar analogie gelijkstellen van het Rwanda-tribunaal met een "staat" als bedoeld in artikel 4a Sr, en heeft het hof daarmee deze bepaling onjuist toegepast. Voorts voert de steller van het middel aan dat het hof ten onrechte niet het oordeel van de rechtbank heeft overgenomen. In haar beslissing concludeerde de rechtbank dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat het Rwanda-tribunaal voor de toepassing van voornoemde bepaling kan worden gelijk gesteld met een vreemde staat, omdat - kort samengevat - het feit dat artikel 4a Sr alleen melding maakt van vreemde staten waarvan strafvervolging kan worden overgenomen er niet aan in de weg hoeft te staan dat Nederland aan dergelijke verzoeken van het Tribunaal gevolg geeft en dat Nederland voorts al jaren samenwerkt met de tribunalen als waren het vreemde staten. Volgens de steller van het middel heeft het hof allereerst miskend dat strafrechtsmachtsbepalingen naar analogie mogen worden geïnterpreteerd en dat het aan het nulla poena-beginsel ten grondslag liggende analogieverbod en het verbod van terugwerkende kracht alleen slaan op de eigenlijke strafrechtelijke aansprakelijkheidsgronden, en niet op regelingen aangaande strafrechtsmacht. De andersluidende opvatting van het hof kan met name niet worden gebaseerd op HR 18 september 2001, NJ 2002, 559 (Bouterse) omdat de Hoge Raad daarin het nulla-poenabeginsel en de daaruit voortvloeiende verboden van terugwerkende kracht en analogische interpretatie juist tot de aansprakelijkheidsgronden zou hebben beperkt. Derhalve had het hof op grond van analogische interpretatie het Rwanda-tribunaal moeten beschouwen als een entiteit die rechtsmacht kan uitoefenen en derhalve verzoeken kan doen "zo het slechts een staat was".

7.2. Gelet op hetgeen ik hiervoor als achtergrond van deze zaak heb geschetst is het niet zozeer de vraag of het Rwanda-tribunaal aan een staat is gelijk te stellen, maar of dat geldt voor de Prosecutor. Op deze kwestie gaat het cassatiemiddel niet met zoveel woorden in. Wel stelt het middel onder 4.4 de vraag aan de orde of de Prosecutor bevoegd is tot overdracht van aan het tribunaal opgedragen rechtsmacht. Ik stel mij op het standpunt dat wanneer het Rwanda-tribunaal niet met een staat gelijk te stellen is dat zeker ook geldt voor de Prosecutor, behoudens wanneer regels van het volkenrecht tot een andere uitleg nopen. Vandaar dat het, ondanks de geschetste gang van zaken in deze zaak, zinvol is de vraag te bespreken of het Rwanda-tribunaal in het kader van artikel 4a Sr al dan niet met een staat is gelijk te stellen.

7.3. De bestreden uitspraak in hoger beroep houdt voor wat betreft het analogieverbod het volgende in:

15. Artikel 4a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (in werking sedert 19 juli 1985) luidt:

De Nederlandse strafwet is toepasselijk op ieder tegen wie de strafvervolging door Nederland van een vreemde staat is overgenomen op grond van een verdrag waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland volgt.

7.4. 's Hofs oordeel komt erop neer dat rechtsmachtbepalingen evenals strafbaarstellingen en sanctienormen tot op zekere hoogte onderhevig zijn aan het uit het legaliteitsbeginsel voortvloeiende verbod van interpretatie naar analogie en dat zij moeten voldoen aan de eisen van kenbaarheid. Het hof verwijst daarbij naar de voordracht tot cassatie in het belang der wet van voormalig advocaat-generaal Keijzer voor het Bouterse-arrest, waarin hij voor wat betreft strafrechtsmacht en het legaliteitsbeginsel het volgende aanvoert:

"Zonder strafrechtsmacht is een strafbaarstelling immers zinledig. Het gezegde van de Audiencia Nacional dat de strafrechtsmacht slechts voorwaarde is voor het proces en niet ook voor "het delict" acht ik dan ook onjuist. Dat brengt mee dat jurisdictiebepalingen, tenzij de wetgever daaraan terugwerkende kracht heeft meegegeven, door de rechter niet terugwerkend mogen worden toegepast. Door een jurisdictiebepaling toch terugwerkend toe te passen schendt men het legaliteitsbeginsel evenzeer als door terugwerkende toepassing van de strafbaarstelling zelf." (14)

In het Bouterse-arrest overwoog de Hoge Raad met betrekking tot het derde middel:

Anders dan de steller van het middel kan ik uit deze overwegingen niet anders opmaken dan dat de Hoge Raad van oordeel is dat de beantwoording van de vraag of rechtsmachtregels terugwerkende kracht kunnen hebben aan de Nederlandse wetgever is voorbehouden, behoudens in de gevallen die door artikel 94 Grondwet worden bestreken.

7.7. Ter beoordeling staat dus de vraag of de terughoudendheid die geboden is ten aanzien van een uitbreidende interpretatie van art. 4a Sr ondersteund dan wel doorbroken wordt in het nationale respectievelijk internationale recht.

7.8. De bestreden uitspraak in hoger beroep houdt op dit punt het volgende in:

Ook ten aanzien van de overlevering aan het Rwanda-tribunaal is in de Memorie van Toelichting(19) bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Instellingswet Rwanda-tribunaal opgemerkt dat een eigen regelgeving diende te worden ingevoerd gelet op deze variant van het internationale rechtshulpverkeer:

"Het behoeft in dit verband nauwelijks betoog dat de ingevolge artikel 2, eerste lid, van het voorliggende wetsvoorstel geregelde variant van internationaal rechtshulpverkeer, anders dan de klassieke uitlevering, voorziet in de terbeschikkingstelling van een opgeëiste persoon aan een internationaal, krachtens een Resolutie van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties ingesteld, orgaan, en niet, zoals gebruikelijk, aan een andere soevereine staat. Dit rechtvaardigt een eigen regelgeving, waarin dit wetsvoorstel voorziet."

7.9. In de toelichting op het middel (onderdeel 1, voorwaarde onder a, 3.1-3.6) wordt als bekend voorbeeld van interpretatie naar analogie verwezen naar het vlagbeginsel ex artikel 3 Sr, dat voorziet in extraterritoriale rechtsmacht. Op grond van een vergelijkbare interpretatie naar analogie, kan volgens de steller van het middel iedere identiteit die rechtsmacht kan uitoefenen verzoeken doen tot overname van strafvervolging, en kan het tribunaal derhalve worden gelijkgesteld met staten in de zin van artikel 4a Sr.

7.10. De vergelijking met de uitleg van het vlagbeginsel lijkt mij niet adequaat. Dat beginsel wordt in wezen gedekt door het territorialiteitsbeginsel.(21) Hetzelfde geldt voor de jurisdictie die zich uitstrekt tot installaties in open zee. Het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (Trb. 1983, 83) legitimeert het vestigen van rechtsmacht met betrekking tot zulke installaties.(22) Bovendien maakt het mijns inziens verschil of een Staat een erkend rechtsmachtbeginsel uitlegt op een wijze die lacunes in de nationale wetgeving repareert, dan wel afgeleide rechtsmacht creëert door de uitleg van een rechtsmachtbepaling die in de nationale wetgeving is opgenomen om te voldoen aan internationale verplichtingen en die direct de verhouding met andere Staten of internationale instituties raakt.

7.11. Het oordeel van het hof, erop neerkomende dat er nationaal noch internationaal valide argumenten zijn om het Rwanda-tribunaal gelijk te stellen met een staat in de zin van artikel 4a Sr, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik zal dit nader toelichten aan de hand van een vijftal aspecten.

7.12. Het eerste aspect heeft betrekking op de Instellingswet Joegoslavië-tribunaal(23) en de Instellingswet Rwanda-tribunaal.(24) In de bestreden uitspraak verwijst het hof naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Instellingswet Joegoslavië-tribunaal(25) en de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Instellingswet Rwanda-tribunaal.(26) Uit de door het hof aangehaalde passages van deze Memories van Toelichting heeft het hof afgeleid dat de regering een onderscheid maakt tussen een staat en een tribunaal, en dat het tribunaal reeds hierom niet gelijk kan worden gesteld met een staat als bedoeld in artikel 4a Sr. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Immers blijkt hieruit dat de regering zich destijds op het standpunt stelde dat de toen vigerende wetgeving wel voorzag in samenwerking met andere staten, maar niet voorzag in internationale strafrechtelijke samenwerking zoals uitlevering aan een tribunaal, en dat nieuwe wetgeving derhalve noodzakelijk was. Niet valt in te zien waarom dit onderscheid tussen staten enerzijds en tribunaal anderzijds niet zou gelden voor de overdracht van strafvervolging van een staat resp. tribunaal aan een (andere) staat. Consequentie van dit onderscheid is dat ook in dat geval klaarblijkelijk een aanpassing van de wet of aanname van nieuwe wetgeving is vereist. Dat het hof van oordeel is dat de regering ook thans nog vasthoudt aan dit onderscheid is evenmin onbegrijpelijk. Dit blijkt uit het feit dat met de oprichting van het Internationaal Strafhof en de komst van internationale tribunalen naar Den Haag de wetgever telkens nieuwe wetgeving heeft aangenomen teneinde internationale strafrechtelijke samenwerking met die gerechten mogelijk te maken. In de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof zijn specifieke bepalingen aangaande de overlevering aan het Hof opgenomen.(27) De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Uitvoeringswet Internationaal Strafhof gaat uit van een nauwe aansluiting van de inrichting van de samenwerking tussen Nederland en het Strafhof bij de bestaande regelgeving inzake de samenwerking met het Joegoslavië-tribunaal en het Rwanda-tribunaal en noemt daarop aansluitend de samenwerkingsrelatie met het Strafhof fundamenteel anders dan de interstatelijke samenwerking.(28) Ik citeer:

"Het Statuut van het Internationaal Strafhof roept een samenwerkingsstelsel sui generis in het leven, dat zich onderscheidt van de klassieke rechtshulp tussen staten. Dit eigen karakter is het gevolg van het feit dat de verhouding tussen het Strafhof enerzijds en de nationale rechtsorde anderzijds meer verticaal is dan horizontaal. Deze verticale verhouding brengt mee dat de nationale rechtsorde de beslissingen en het oordeel van het Strafhof in beginsel dient te respecteren als waren ze afkomstig van de eigen, nationale rechter."(29)

Ook bevat de Wet Speciaal Hof voor Sierra Leone specifieke bepalingen aangaande de overlevering aan dat Hof.(30) Een vergelijkbare wet zal vermoedelijk worden aangenomen voor het Speciale Tribunaal voor Libanon.(31) Ook voor de tenuitvoerlegging van straffen die door het Rwanda-tribunaal zijn opgelegd worden telkens bilaterale overeenkomsten gesloten tussen de Verenigde Naties en staten, zoals met Rwanda, Zweden en Italië.(32) Dat de Prosecutor niet zelf bevoegd is om deze overeenkomsten aan te gaan, blijkt uit het feit dat de Griffier van het Tribunaal hierbij optreedt namens de Verenigde Naties als verdragssluitende instantie. Uit deze wetten en overeenkomsten tezamen kan worden afgeleid dat algemene bepalingen inzake internationaal strafrechtelijke samenwerking zoals die van toepassing zijn op het interstatelijk rechtsverkeer, niet van overeenkomstige toepassing zijn indien het de samenwerking met internationale tribunalen betreft. Hieruit vloeit voort dat het hof heeft kunnen oordelen dat ook thans de wetgever nog een onderscheid maakt tussen een tribunaal en een staat. Gelijkstelling van het Rwanda-tribunaal met een staat in de zin van artikel 4a Sr is derhalve reeds hierom uitgesloten.

7.13. Een tweede aspect ziet op artikel 9, eerste lid, Instellingswet Joegoslavië-tribunaal, welke bepaling ingevolge artikel 2, tweede lid, Instellingswet Rwanda-tribunaal ook op het Rwanda-tribunaal van toepassing is. Deze bepaling luidt als volgt:

Aan verzoeken van het Tribunaal om enigerlei vorm van rechtshulp, gericht tot een al dan niet met name aangeduid orgaan van de justitie of politie in Nederland, wordt zoveel mogelijk het verlangde gevolg gegeven.

Zowel in hoger beroep als in cassatie heeft het Openbaar Ministerie aangevoerd dat deze bepaling een aanknopingspunt vormt voor het gelijkstellen van een tribunaal met een staat.

7.14. In tegenstelling tot de rechtbank,(33) heeft het hof deze bepaling niet met zoveel woorden in zijn oordeel betrokken voor wat betreft de vaststelling van het begrip "staat". Wel heeft het hof op bladzijde 9 van zijn arrest verwezen naar passages in de Memories van Toelichting bij de wetsvoorstellen Instellingswet Joegoslavië-tribunaal en Instellingswet Rwanda-tribunaal, waarin nader wordt ingegaan op de vormen van justitiële en politiële samenwerking met het tribunaal, waartoe de Statuten van de tribunalen verplichten; het verzamelen van bewijsmateriaal en het overleveren van verdachte aan het tribunaal.

7.15. Voornoemd artikel ziet op de zogenaamde 'kleine rechtshulp',(34) waarin het gaat om overdracht van gegevens dan wel het verrichten van proceshandelingen waardoor Nederland het Rwanda-tribunaal ondersteunt bij de berechting of tenuitvoerlegging van straffen. Deze vorm van rechtshulp moet van de 'primaire' rechtshulp worden onderscheiden. De verschillen tussen 'primaire' en 'kleine' rechtshulp komen tot uitdrukking in onderstaande passage uit het proefschrift van Baaijens-van Geloven:

Nu de in het middel bedoelde bepaling ziet op de kleine rechtshulp, en derhalve niet op de overdracht van strafvervolging, dwong artikel 9, eerste lid, Instellingswet Joegoslavië-tribunaal, het hof niet tot de conclusie dat het tribunaal gelijk kan worden gesteld met een staat in de zin van artikel 4a.

"Wij willen allereerst erop wijzen dat niet direct voorstelbaar is dat Nederland, gelet op het aan artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht ten grondslag liggende materiële territorialiteitsbeginsel toereikende rechtsmacht heeft voor de feiten die opgedragen zijn ter kennisneming van het Rwanda-tribunaal. Het is juist, dat in geval van vervolging voor genocide teruggevallen zou kunnen worden op het passieve personaliteitsbeginsel, maar dan zouden Nederlanders massaal voorwerp moeten zijn geweest van dat soort handelingen. Nederland erkent echter via de voorliggende implementatiewet het in artikel 9, lid 2 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal verwoorde primaat van de Rwanda-jurisdictie, met alle consequenties van dien. Zou het Tribunaal dus om overdracht en overname verzoeken - in het door de hier aan het woord zijnde leden geschetste geval - dan kan Nederland daaraan zonder aanpassing van de uitleveringswetgeving - wij veronderstellen dat de hier aan het woord zijnde leden denken aan de casus bestreken door artikel 9 van de Uitleveringswet - aanstonds voldoen."(38)

7.18. Het vijfde aspect heeft betrekking op een uitspraak van de overleveringskamer van de rechtbank te 's-Gravenhage betreffende een verdachte van Rwandese nationaliteit (aangeduid als S.B.). Nadat deze verdachte op 31 maart 2000 in Nederland asiel had aangevraagd, verzocht de Griffier van het Rwanda-tribunaal op 9 juli 2001 de Minister van Buitenlandse Zaken om zijn uitlevering. Bij uitspraak van 16 oktober 2001 heeft voornoemde overleveringskamer de overlevering aan het tribunaal van S.B. ter fine van strafvervolging ter zake van de feiten waarvoor zijn overlevering is gevraagd toelaatbaar verklaard.(47) In die uitspraak onder 7.4.2. overwoog de rechtbank het volgende:

"Ook heeft de rechtbank kennisgenomen van het betoog dat de over te dragen persoon bloot staat aan het aanmerkelijk risico dat hij na ommekomst van de overdracht zal worden gedood door personen behorend tot een vijandige stam, weshalve hij, in geval van een vrijspraak maar ook in geval van een veroordeling, teruggeleverd zou worden. In dit verband heeft de raadsvrouwe voor de over te dragen persoon aan de rechtbank gevraagd in haar advies de minister nader in overweging te willen geven om bijzondere garanties te vragen aan het ICTR. De rechtbank meent evenwel aan dit verzoek niet te kunnen voldoen, aangezien het ICTR als orgaan van de Verenigde Naties niet gelijk gesteld kan worden aan een staat aan wie dergelijke terugleveringsgaranties gevraagd zouden kunnen worden. Wel kan de rechtbank de minister in overweging geven ten behoeve van de over te dragen persoon een enforcement agreement met de Verenigde Naties te sluiten opdat, na oplegging van een eventuele gevangenisstraf, de over te dragen persoon zal wederkeren in de Nederlandse rechtssfeer om daar de tenuitvoerlegging van die straf te ondergaan conform de voorwaarden in dat agreement gesteld. Dit zal de rechtbank dan ook aan de minister adviseren. (...)"

Klaarblijkelijk stelt de overleveringskamer van dezelfde rechtbank als die in de onderhavige zaak zich in die procedure op het standpunt dat 'het ICTR als orgaan van de Verenigde Naties niet gelijk gesteld kan worden aan een staat'. Weliswaar betrof die zaak overlevering vanuit Nederland naar het tribunaal, maar uit de bovenstaand weergegeven overweging valt niet op te maken dat de overleveringskamer dit oordeel niet eveneens van toepassing zou achten op een overname van strafvervolging zoals in de onderhavige zaak. Deze uitspraak levert een ander aanknopingspunt, nl. op het gebied der strafexecutie, op om tot het oordeel te komen dat het Rwanda-tribunaal niet gelijk kan worden gesteld met een staat als bedoeld in artikel 4a Sr.

7.19. Bovenstaande besproken vijftal aspecten ondersteunen mijns inziens in voldoende mate het oordeel van het hof dat het Rwanda-tribunaal niet als een "staat" in de zin van artikel 4a Sr kan worden beschouwd. Reeds daarom is artikel 4a Sr in onderhavige zaak niet van toepassing.

8. Voor het geval dat Uw Raad een andere opvatting is toegedaan, zal ik de tweede klacht vervat in het middel bespreken. Hierin wordt 's hofs oordeel omtrent de tweede voorwaarde verankerd in artikel 4a Sr bestreden, te weten het bestaan van een verdrag waaruit de overdracht tot strafvervolging voortvloeit.

9.1. Blijkens de toelichting op het middel (onderdeel 2, voorwaarde onder d, 4.1 - 4.2), komt de tweede klacht erop neer dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft overwogen dat het Nederlandse recht geen wettelijke grondslag kent voor het bestaan van jurisdictie bij de overname van strafvervolging van het Rwanda-tribunaal door Nederland, met name omdat - naar 's hofs oordeel - zulk een grondslag niet kan worden gevonden in artikel 4a Sr, nu er geen verdrag tussen Nederland en het Rwanda-tribunaal bestaat in de zin van laatstgenoemd artikel. Deze klacht valt uiteen in zes onderdelen, die achtereenvolgens zullen worden besproken.

9.2. In het eerste onderdeel van de tweede klacht (onderdeel 2a, 4.3 - 4.5) wordt gesteld dat het hof ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat uit niets kan blijken dat de Prosecutor bij het Rwanda-tribunaal bevoegd was om strafrechtsmacht van dat tribunaal aan de Staat der Nederlanden over te dragen.

9.3. De bestreden uitspraak houdt op dit punt het volgende in:

9.4. Blijkens de toelichting op het middel bestrijdt dit onderdeel 's hofs overweging in r.ov. 25, erop neerkomende dat overdracht van strafvervolging aan een staat alleen dan mogelijk is indien deze staat originaire rechtsmacht bezit op basis van het eigen nationale strafrechtsmachtrecht en dat bij afwezigheid van een dergelijke regeling, het Tribunaal, noch zijn organen staten kunnen vragen om die rechtsmacht af te leiden. Nu nergens staat dat de Prosecutor bevoegd is tot overdracht van strafvervolging aan een staat die niet over originaire rechtsmacht beschikt, zou hij - aldus parafraseert de steller van het middel de overwegingen van het hof - derhalve ook niet kunnen overdragen. Volgens requirant zou het hof zou met die overweging miskennen dat de door het hof gehanteerde strikte legaliteitsleer alleen maar wortelt in het nationale en niet in het internationale recht.

9.5. De bevoegdheid tot overdracht van strafvervolging van het Rwanda-tribunaal aan nationale jurisdicties vloeit voort uit art. 8 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal, waarin is bepaald dat het tribunaal concurrerende rechtsmacht heeft met nationale jurisdicties ten aanzien van 'ernstige schendingen van het internationaal humanitaire recht'.(48) De expliciete bevoegdheid tot overdracht door het tribunaal van strafvervolging aan een nationale rechtsmacht is verankerd in Rule 11bis RPE. Deze bepaling houdt onder meer het volgende in:

Deze bepaling komt op het volgende neer. Strafvervolging kan worden overgedragen aan het land waar het misdrijf is begaan, het land waarin verdachte is gearresteerd, of enig ander land dat rechtsmacht heeft en bereid en adequaat voorbereid is om een dergelijke zaak te accepteren, mits vooraf vaststaat dat de verdachte een eerlijk proces zal krijgen en doodstraf niet zal worden opgelegd of tenuitvoer worden gebracht.(49) De aangezochte staat hoeft de vervolging niet noodzakelijkerwijze te baseren op dezelfde misdrijven als omschreven in de tenlastelegging van het Rwanda-tribunaal.(50) Een Trial Chamber, en eventueel in hoger beroep de Beroepskamer, onderzoekt aldus of het recht van de aangezochte staat voorziet in rechtsmacht en strafbaarstelling van de vermeende feiten, alsmede in adequate sanctiebepalingen.(51)

9.6. In het middel wordt naar voren gebracht dat, nu het Rwanda-tribunaal zelf bevoegd is zijn bevoegdheden te definiëren, het tribunaal derhalve bevoegd is rechtsmacht over te dragen aan een staat die niet over originaire rechtsmacht beschikt. Inderdaad kan uit de beslissing van de Beroepskamer van het Joegoslavië-tribunaal in de zaak Tadic,(52) waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen, worden afgeleid dat het tribunaal over de bevoegdheid beschikt om zijn eigen bevoegdheden te definiëren. Dat het tribunaal zijn bevoegdheid voor wat betreft overdracht van strafvervolging in de zin van Rule 11bis RPE zou hebben verruimd tot overdracht aan staten die zelf geen originaire rechtsmacht beschikken, kan echter geenszins worden afgeleid uit de rechtspraak inzake Rule 11bis RPE van beide tribunalen. Zo heeft de Appeals Chamber van het Rwanda-tribunaal in de beslissing betreffende de overdracht van Bagaragaza aan Noorwegen bepaald dat, tengevolge van een strikte interpretatie van Artikel 8 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal, rechtsmacht alleen dan kan worden overgedragen indien de aangezochte staat 'will charge and convict for those international crimes listed in its Statute'. Ik citeer:

"15. The Trial Chamber acknowledged that Norway could exercise jurisdiction over Mr. Bagaragaza's alleged criminal conduct committed in Rwanda in 1994.[41] However, the Trial Chamber reasoned that Norway lacked jurisdiction within the meaning of Rule 11bis because it could not charge the crime of genocide as defined in the Statute, noting that the crime of homicide did not require proof of genocidal intent, an essential element of the crime of genocide.[42]

16. Considering the submissions of the parties, the Appeals Chamber is not satisfied that the Prosecution has demonstrated that the Trial Chamber erred in denying its request to refer Mr. Bagaragaza's case to Norway for trial. As the Amicus Curiae Brief makes clear, Norway's jurisdiction over Mr. Bagaragaza's crimes would be exercised pursuant to legislative provisions dealing with the prosecution of ordinary crimes. The Appeals Chamber recalls that the basis of the Tribunal's authority to refer its cases to national jurisdictions flows from Article 8 of the Statute, as affirmed in Security Council resolutions.[43] Article 8 specifies that the Tribunal has concurrent jurisdiction with national authorities to prosecute "serious violations of international humanitarian law". In other words, this provision delimits the Tribunal's authority, allowing it only to refer cases where the state will charge and convict for those international crimes listed in its Statute.

17. The Appeals Chamber agrees with the Prosecution that the concept of a "case" is broader than any given charge in an indictment and that the authorities in the referral State need not necessarily proceed under their laws against each act or crime mentioned in the Indictment in the same manner that the Prosecution would before this Tribunal.[44] In addition, the Appeals Chamber appreciates fully that Norway's proposed prosecution of Mr. Bagaragaza, even under the general provisions of its criminal code, intends to take due account of and treat with due gravity the alleged genocidal nature of the acts underlying his present indictment. However, in the end, any acquittal or conviction and sentence would still only reflect conduct legally characterized as the "ordinary crime" of homicide. That the legal qualification matters for referrals under the Tribunal's Statute and Rules is reflected inter alia in Article 9 reflecting the Tribunal's principle of non bis in idem.[45] According to this statutory provision, the Tribunal may still try a person who has been tried before a national court for "acts constituting serious violations of international humanitarian law" if the acts for which he or she was tried were "categorized as an ordinary crime". Furthermore, the protected legal values are different. The penalization of genocide protects specifically defined groups, whereas the penalization of homicide protects individual lives."(53)

De Trial Chamber in de zaak betreffende de overdracht van Bagaragaza aan Nederland oordeelde eveneens dat overdracht van strafvervolging op grond van Rule 11bis alleen mogelijk is indien een staat over originaire rechtsmacht beschikt voor genocide en andere ernstige schendingen van het humanitaire recht begaan in Rwanda en omliggende staten in 1994:

De Trial Chamber wees wel het verzoek om overdracht van strafvervolging van W. Munyeshyaka aan Frankrijk toe omdat de Franse wet in originaire rechtsmacht over genocide voorziet.(55) Ook in de zaak Munyakazi, waarin de Trial Chamber in een Rule 11bis RPE beslissing het verzoek om overdracht aan Rwanda beoordeelde, werd getoetst of de Rwandese wetgeving voorzag in originaire jurisdictie. Weliswaar leverde het vereiste van originaire rechtsmacht hier (uiteraard) geen probleem op, maar in verband met mogelijke schending van fair trial beginselen werd het verzoek om overdracht niettemin afgewezen.(56) Uit deze beslissingen kan mijns inziens genoegzaam worden afgeleid dat het tribunaal zijn bevoegdheid tot overdracht van strafvervolging aldus heeft gedefinieerd, dat overdracht op grond van Rule 11bis RPE alleen dan kan geschieden indien (onder meer) is voldaan aan het vereiste van originaire rechtsmacht op basis van het eigen nationale strafrechtsmachtrecht van de kant van de overnemende staat.

9.7. Gelet op het verloop van de strafrechtelijke procedure in de onderhavige zaak is er geen sprake geweest van overdracht in de zin van Rule 11bis RPE. Het betreft slechts een verzoek van de Prosecutor van het Rwanda-tribunaal aan Nederland om een dossier over te nemen, zonder dat daar een beslissing als bedoeld in Rule 11bis RPE aan ten grondslag ligt. In het Statuut noch in de RPE is, als ik het goed zie, voorzien in een bevoegdheid van de Prosecutor om officieel aan een afzonderlijke staat te verzoeken een verdachte van (een van) de in het Statuut genoemde misdrijven te vervolgen. Het had toch voor de hand gelegen om zo'n bevoegdheid in de RPE te regelen. Art. 14 van het Statuut voor het Rwanda-tribunaal draagt immers aan de rechters van het tribunaal op om de gang van zaken bij het tribunaal zelf te regelen:

Als al de Prosecutor wél een zelfstandige bevoegdheid zou hebben om de vervolging over te dragen aan een nationale competentie ligt het niet voor de hand dat de uitoefening van deze, niet nader geregelde bevoegdheid aan minder restricties zou zijn onderworpen dan wanneer de overdracht geschiedt overeenkomstig Rule 11bis RPE. Zeker is het onaannemelijk dat de Prosecutor wel zou kunnen bewerkstelligen wat het tribunaal zélf niet vermag, te weten dat de staat aan wie de vervolging wordt overgedragen rechtsmacht krijgt.

9.9. In het tweede onderdeel van de tweede klacht (onderdeel 2b, 4.6 - 4.7) wordt gesteld dat het hof miskent dat het Handvest van de Verenigde Naties zelf sedert 1993 het karakter heeft aangenomen van een "open ended" multilateraal rechtshulpverdrag tussen alle partijen bij het Handvest en door de Veiligheidsraad onder vigeur van artikel 42 van dat Handvest in het leven geroepen hoven of tribunalen, met strafrechtsmacht omkleed, waarop ook een rechtshulpbetrekking als bedoeld in artikel 4a Sr kan worden gegrond.

9.10. De bestreden uitspraak bevat voor zover van belang het volgende:

Maar die verplichtingen moeten dan wel voldoende gearticuleerd zijn, zoals hiervoor werd overwogen. Het Handvest bevat geen blanco volmacht om willekeurig welke eis aan een staat te stellen. Dat blijkt ook uit de formulering van de genoemde Resolutie, die onder 2. wijst op de verplichtingen die voortvloeien uit de Resolutie en het Statuut van het Rwanda-tribunaal:

9.11. Blijkens de toelichting daarop stelt het middel dat het hof ten onrechte heeft uitgesloten dat het VN Handvest niet 'voldoende gearticuleerd' de functie heeft waarop rechtshulpbetrekkingen als bedoeld in artikel 4a Sr kunnen worden gegrond. Aangevoerd wordt dat het hof een soort lex certa-beginsel ten aanzien van het Handvest zou hebben gehanteerd, terwijl geen internationaal legaliteitsbeginsel daarin zou voorzien, en voorts zou het hof in het midden hebben gelaten waarop dat beginsel steunt. Bovendien zou het hof daarbij voorbij gaan aan het feit dat sedert de oprichting van het Joegoslavië-tribunaal, artikel 42 van het Handvest is gaan functioneren als een algemeen "kapstok-artikel", waarop tevens de strafrechtsmacht zou kunnen worden gegrond, mits maar is voldaan aan de eis dat de Veiligheidsraad dit noodzakelijk acht ter beteugeling van immanent gevaar voor de wereldvrede. Ten slotte wordt in het middel gesteld dat alleen de Veiligheidsraad en niet de nationale rechter bevoegd is te oordelen of er sprake is van een dergelijk gevaar. Die hiërarchische positie van de Raad ten opzichte van elk ander volkenrechtelijk subject zou immers voortvloeien uit artikel 103 van het VN Handvest.

9.12. Aan de orde is aldus de vraag of het hof het Handvest van de Verenigde Naties, meer in het bijzonder artikel 42 van dat Handvest heeft moeten beschouwen als een verdrag als bedoeld in artikel 4a Sr, waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging kan volgen. Aan het verdragsvereiste als bedoeld in artikel 4a Sr wordt een aantal voorwaarden gesteld, zoals samengevat in r.ov. 22 e.v. van de bestreden uitspraak. Voor een goed begrip van deze voorwaarden verwijs ik naar het proefschrift van Baaijens-van Geloven, die hierover het volgende opmerkt:

"Bovendien moet dat verzoek berusten op een verdrag waaruit die bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland kan volgen. Men kan daarbij denken aan de overdrachtsverdragen, de executieverdragen (voorzover zij voorzien in een overdracht van de vervolging (...); de verdragen die met het oog op het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel de overname van de confiscatieprocedure regelen (...); of een van de verdragen genoemd in art. 552hh (...). Berust het verzoek niet op een verdrag, danwel op een verdrag waaraan de bevoegdheid tot strafvervolging niet kan worden ontleend, zoals bijvoorbeeld art. 21 van het Europees Rechtshulpverdrag, art. 42 van het desbetreffende Beneluxverdrag, of art. 6, negende lid en art. 8 van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, dan doet de in art. 4a Sr geschetste situatie zich niet voor en zal Nederland - bij afwezigheid van een originaire bevoegdheid - aan dit verzoek geen gevolg kunnen geven."(57)

Ik merk op dat de advocaat-generaal in hoger beroep blijkens het zich bij de stukken bevindende requisitoir ter terechtzitting heeft verwezen naar de artikelen 25 en 103, terwijl in de cassatieschriftuur wordt verwezen naar artikel 42; ik ga er vanuit dat laatst genoemd artikel thans ter discussie staat. De Nederlandse vertaling van artikel 42 VN Handvest luidt:

"Mocht de Veiligheidsraad van oordeel zijn dat de in artikel 41 bedoelde maatregelen onvoldoende zouden zijn of dat zij onvoldoende zijn gebleken, dan kan hij overgaan tot zulk optreden door middel van lucht-, zee- of landstrijdkrachten als nodig is voor de handhaving of het herstel van de internationale vrede en veiligheid. Zulk optreden kan omvatten demonstraties, blokkades en andere operaties door lucht-, zee- of landstrijdkrachten van Leden van de Verenigde Naties."(58)

9.14. Het derde onderdeel van de tweede klacht (onderdeel 2c, 4.8 - 4.11) bestrijdt 's hofs oordeel dat verdragen betreffende het interstatelijke rechtshulpverkeer niet anders tot stand kunnen komen dan het verdragenverdragsrecht aangeeft. Met dat oordeel zou het hof over het hoofd hebben gezien dat bijvoorbeeld in uitleveringszaken vaak op ad hoc-basis en ad personam een uitleveringsbetrekking tussen staten wordt aangenomen.

9.15. De bestreden uitspraak in hoger beroep houdt op dit punt het volgende in:

9.16. Blijkens de toelichting daarop stelt het middel dat het hof eraan voorbij is gegaan dat Nederland bevoegd is de uitlevering (en dus ook de overdracht) van personen te vragen buiten verdragsbasis om, hoezeer de Grondwet blijkens artikel 2, derde lid, voor iedere uitlevering een verdrag voorschrijft.

9.17. Naar Nederlands recht hoeft de overdracht en overname van strafvervolging inderdaad niet te berusten op een verdrag. Dat lijdt echter uitzondering in die gevallen waarin Nederland, als aspirant-overnemende staat, niet over rechtsmacht beschikt, maar subsidiaire jurisdictie moet ontlenen aan de overdragende staat.(65) Dat is in de onderhavige zaak de vraag. Immers beschikt Nederland niet over originaire rechtsmacht over genocide - uitsluitend over oorlogsmisdrijven en foltering -; Nederland beschikt alleen dan over rechtsmacht indien het deze kan ontlenen aan het Rwanda-tribunaal en wel op basis van een verdrag waaruit de rechtsmacht van Nederland volgt. Zoals in de hiervoor reeds besproken, en hierna te bespreken onderdelen van het middel, wordt mijns inziens in de onderhavige zaak niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 4a Sr. Reeds hierom faalt dit onderdeel van de klacht, en behoeven de in de toelichting naar voren gebrachte argumenten geen nadere bespreking.

9.18. In het vierde onderdeel van de tweede klacht (onderdeel 2d, 4.11 - 4.12) wordt gesteld dat het hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van het door het openbaar ministerie ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, er - kort gezegd - op neerkomende dat als grondslag voor overdracht van strafvervolging als bedoeld in artikel 4a Sr dient te gelden het Handvest van de Verenigde Naties, inclusief het daaruit voortvloeiende Statuut van het Rwanda-tribunaal, op grond van de zogenaamde "implied powers"-doctrine. Het vijfde onderdeel van de tweede klacht (onderdeel 2e, 4.13 - 4.14) bestrijdt het oordeel van het hof, erop neerkomende dat het door de Aanklager gedane verzoek tot overname van strafvervolging via het Handvest van de VN, het Statuut en/of de Rules of Procedure and Evidence geen verdragsrechtelijke rechtsplicht voor Nederland oplevert die dit verzoek maakt tot een verzoek als bedoeld in artikel 4a Sr. Deze twee onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

9.19. De bestreden uitspraak houdt op dit punt het volgende in.

c) In de hiervoor genoemde Instellingswet is beproefd de uit het Statuut van het Rwanda-tribunaal voortvloeiende verplichtingen te 'vertalen' naar de Nederlandse situatie, rekening houdende met de overige Nederlandse wetgeving. Zo is in de Instellingswet een brug naar de uitleveringswetgeving, de wetgeving inzake de overdracht van de tenuitvoerlegging van strafvonnissen en naar de regelgeving met betrekking tot de (algemene) internationale kleine rechtshulp in strafzaken geslagen. Het hof kan - met de rechtbank (r.ov. 77) - niet anders vaststellen dan dat de Nederlandse wetgever (welbewust dan wel abusievelijk) heeft nagelaten om de overname van strafvervolging door Nederland te regelen. Die zou (anders dan bij de overdracht van de tenuitvoerlegging van beslissingen van het Tribunaal) ook nog wel zonder verdrag kunnen plaatsvinden, maar dan zonder de jurisdictie-uitbreiding die in artikel 4a Sr is voorzien. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de rechter niet bevoegd is deze - thans kennelijk als zodanig door het openbaar ministerie ervaren - lacune bij wege van ook wat dit betreft louter teleologische interpretatie op te vullen.

26. Het verzoek van de Prosecutor is blijkens de toelichting ingegeven door de zogenaamde Completion Strategy van het Rwanda-tribunaal, die er - ingevolge opdracht van de Veiligheidsraad (Resolutie 1503 (2003) van 28 augustus 2003) - op is gericht zich te concentreren op de "most senior leaders suspected of being most responsible" voor de misdrijven ten aanzien waarvan het Tribunaal bevoegd is, de werkzaamheden uiterlijk in 2010 af te ronden en met het oog daarop "intermediate- and lower-rank accused" over te dragen aan "competent national jurisdiction". Ook de tekst van de Resolutie kan dus geen relevante verplichting scheppen, nu Nederland niet over de vereiste (originaire) rechtsmacht (competence) beschikt."

9.20. De toelichting op het vierde onderdeel van de tweede klacht verwijst naar een passage op p. 13 van het aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep gehechte requisitoir, waarin de Advocaat-Generaal het volgende heeft aangevoerd:

"Het Openbaar Ministerie gaat daarbij uit van de "implied powers" doctrine: het ICTR moet alle bevoegdheden kunnen uitoefenen die noodzakelijk zijn voor de uitoefening en voltooiing van de aan het ICTR bij VN-Veiligheidsraadresolutie opgedragen taakstelling: te weten het effectief vervolgen van de bij deze resolutie omschreven ernstige misdrijven tegen het internationale humanitaire recht, waaronder (deelname aan) genocide. Ook al zijn bepaalde bevoegdheden in het op deze resolutie gebaseerde Statuut niet genoemd, toch moet het ICTR geacht worden deze bevoegdheden toch te hebben indien duidelijk is dat daarzonder genoemde taak niet volbracht kan worden. Ten aanzien van het Internationale Strafhof moet ook worden uitgegaan van het concept, neergelegd in de 'implied powers"-doctrine: het Hof moet alle bevoegdheden kunnen uitoefenen die noodzakelijk verband houden met de aan het Hof opgedragen functies en daarvoor veronderstelde competenties. Deze interpretatie heeft Nederland dan ook steeds gevolgd ten aanzien van het Statuut van Rome en de daarin gedefinieerde rechtshulpbetrekkingen. Deze interpretatie is ook door andere ICC partijen gevolgd: zie ondermeer UN DOC.PCNICC/2000/WGRPE (9)R.T. Add1.; zie G.A.M. Strijards, Een permanent Strafhof in Nederland, Nijmegen/Tilburg 2003, pp 89-94. Staat vast dat het ICTR zijn taak om logistieke en financiële redenen niet binnen de aan hem gegunde budgettaire termijn kan voltooien, dan verhindert geen beginsel van internationaal strafrechtelijke aard het Tribunaal zijn rechtsmacht in zoverre over te dragen aan andere entiteiten of staten mits maar voorzienbaar is dat zij hun strafmacht effectief zullen kunnen uitoefenen. Ten aanzien van Nederland is dat het geval."

9.21. Hetgeen in hoger beroep door de Advocaat-Generaal is aangevoerd levert mijns inziens geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op bij afwijking waarvan de rechter de redenen van die afwijking moet opgeven. Zo een verplichting ontstaat wanneer een standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren wordt gebracht, maar niet wanneer enkel een standpunt ter terechtzitting wordt ingenomen.(66) De aard van het standpunt en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten zijn bovendien mede bepalend voor de mate waarin de rechter nader dient te motiveren. Volgens mij is in het onderhavige geval geen sprake van een dergelijk standpunt.(67) Mocht er al overeenstemming bestaan over de vraag of de leer van de 'implied powers' dergelijke vergaande bevoegdheden inhoudt, dan kan uit hetgeen door de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht niet worden afgeleid dat op grond van die leer het Handvest van de Verenigde Naties, inclusief het daaruit voortvloeiende Statuut van het Rwanda-tribunaal moet worden beschouwd als grondslag voor overdracht van strafvervolging als bedoeld in artikel 4a Sr. Blijkens de hiervoor onder 9.7. weergegeven passage uit het requisitoir, onderbouwt de Advocaat-Generaal deze leer immers uitsluitend door verwijzing naar bronnen die enkel betrekking hebben op het Internationaal Strafhof. Gelet op de aanzienlijke verschillen tussen beide internationale hoven, met name betrekking hebbende op het feit dat het Rwanda-tribunaal is opgericht door de Veiligheidsraad, terwijl het Strafhof is opgericht door de Lidstaten, kan deze leer niet zonder nadere toelichting van toepassing worden verklaard op onderhavige situatie, die uitsluitend betrekking heeft op de 'implied powers' van het Rwanda-tribunaal. Een meer nadrukkelijke onderbouwing waaruit kan worden opgemaakt op welke wijze deze leer aldus moet worden opgevat dat daarmee een wettelijke verdragsgrondslag als bedoeld in artikel 4a Sr wordt gecreëerd ontbreekt mijns inziens volledig. In zoverre faalt dit onderdeel van het middel.

9.22. Voor het geval Uw Raad in het aangevoerde wél een onderbouwd standpunt zou willen lezen is mijn subsidiaire stelling dat uit de omstandigheid dat het hof in zijn verwerping van dit verweer niet de door de steller van het middel naar voren gebrachte leer van de "implied powers" heeft betrokken, niet kan worden afgeleid dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op dit standpunt. Uit r.ov. 25 en 26 van de bestreden uitspraak, hiervoor weergegeven onder 9.19., waarin het thans aan de orde zijnde verweer uitvoerig wordt weerlegd, ligt immers besloten dat het hof het Handvest van de Verenigde Naties, inclusief het daaruit voortvloeiende Statuut van het Rwanda-tribunaal, niet beschouwt als grondslag voor overdracht van strafvervolging als bedoeld in artikel 4a Sr, ook niet op grond van de zogenaamde "implied powers" doctrine. Daarmee heeft het hof mijns inziens voldoende gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, hetgeen ik zal verduidelijken in onderstaande bespreking van het vijfde onderdeel vervat in de tweede klacht van het middel. Overigens wil ik in dit kader nog wel benadrukken dat ik niet kan inzien hoe een "implied powers" doctrine verandering brengt in de in het Nederlandse recht aan overname van vervolging van een tribunaal gestelde voorwaarde, dat een nationale wet deze mogelijk moet maken.

9.23. Blijkens de toelichting op het middel (onderdeel 2e, 4.13 - 4.14), stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat artikel 28 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal, in samenhang met Rule 11bis RPE, alsmede VN Veiligheidsraadresoluties 955 (1994), 1165 (1998), 1503 (2003) een verdragsverplichting creëert waaraan Nederland ingevolge artikel 25 en 103 VN Handvest voorrang dient te verlenen boven andere internationale en nationaalrechtelijke verplichtingen en bepalingen.

9.24. Allereerst merk ik het volgende op. Artikel 94 van de Grondwet houdt in dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Tot deze bepalingen behoren de artikelen 25 en 103 VN Handvest. Blijkens de bestreden uitspraak onder r.ov. 23 stelt het hof zich op het standpunt dat de verplichtingen voorvloeiende uit de artikelen 25 en 103 VN Handvest dan echter wel voldoende gearticuleerd moeten zijn; het Handvest bevat geen blanco volmacht om willekeurig welke eis aan een staat te stellen. Dat oordeel is mijns inziens juist. Dit zal blijken uit onderstaande bespreking waarin ik beoordeel of i) artikel 28 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal; ii) Rule 11bis RPE; en iii) VN Veiligheidsraadresoluties 955 (1994), 1165 (1998), 1503 (2003) ingevolge artikel 25 en 103 VN Handvest een verplichting inhouden waaraan Nederland voorrang dient te verlenen boven andere internationale en nationaalrechtelijke verplichtingen.

Ad i) Artikel 28 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal voorziet in een verticaal samenwerkingsmodel, waarbij op staten de absolute en onvoorwaardelijke verplichting rust de bevelen van de tribunalen op te volgen; deze verplichtingen werken erga omnes; en klassieke weigeringsgronden zijn niet van toepassing.(68) Het gaat hier om verzoeken om het identificeren, opsporen en lokaliseren van personen, het afnemen van verhoren en het verzamelen van bewijsmateriaal en het betekenen van documenten.(69) Alhoewel niet alle vormen van samenwerking tussen een staat en het tribunaal in deze bepaling uitputtend zijn geregeld, staat vast dat hiermee niet wordt gedoeld op de overdracht van strafvervolging. Daarvoor zijn de verschillen tussen 'primaire' en 'kleine' rechtshulp, zoals hiervoor weergegeven onder 7.15, immers te groot. Dit kan eveneens worden opgemaakt uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage,(70) waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen. Blijkens deze uitspraak verplicht artikel 28 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal lidstaten weliswaar onvoorwaardelijk te voldoen aan verzoeken of bevelen van het Tribunaal tot aanhouding en overlevering, maar hieruit kan niet worden afgeleid dat deze bepaling eveneens een verplichting tot overname van strafvervolging inhoudt.

Concluderend getuigt het oordeel van het hof dat artikel 28 van het Statuut van het Rwanda-tribunaal, in samenhang met Rule 11bis RPE, alsmede VN Veiligheidsraadresoluties 955 (1994), 1165 (1998), 1503 (2003) geen verdragsverplichting creëren op grond waaraan Nederland ingevolge artikel 25 en 103 VN Handvest voorrang had behoren te verlenen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dit onderdeel van de in het middel vervatte klacht faalt derhalve eveneens.

9.25. Het zesde onderdeel van de tweede klacht (onderdeel 2f, 4.15 - 4.16) stelt dat de context en het doel van de "completion strategy", zoals blijkt uit resolutie 1503 (2003) van 28 augustus 2003, met zich brengen dat het verzoek om overname van strafvervolging van het Rwanda-tribunaal een sterk verplichtend karakter heeft en eventuele beletselen van Nederlands recht opzijzet. Volgens de steller van het middel biedt deze "completion strategy" in samenhang met het Handvest en het Statuut een toereikende verdragsbasis voor toepassing van artikel 4a Sr. Derhalve stelt het middel dat het hof de verdragsrechtelijke betekenis van de "completion strategy" heeft miskend.

9.26. Gelet op hetgeen requirant in de hiervoor besproken onderdelen van de tweede klacht reeds naar voren heeft gebracht, valt mijns inziens niet in te zien op welk ander punt dit onderdeel ziet. De 'completion strategy', al of niet in samenhang met het Handvest en het Statuut is m.i. in het hiervoor overwogenene reeds toereikend besproken. Dit onderdeel behoeft m.i. geen nadere bespreking. Dit onderdeel faalt mitsdien eveneens.

10. De voorgestelde middelen falen en kunnen worden verworpen.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG