Parket bij de Hoge Raad, 18-01-2005, AR6602, 01310/04

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 18 juni 2002, heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage de verdachte op 23 maart 2004 ter zake van 1. subsidiair "openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen" veroordeeld. Voorts heeft het Hof aan verdachte ter zake van het onder 1 subsidiair en 2 primair(1) bewezenverklaarde vier jaren en acht maanden gevangenisstraf opgelegd.

2. Mr. A.B. Baumgarten, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de feiten en omstandigheden die het van belang achtte voor de bewezenverklaring niet met voldoende mate van nauwkeurigheid heeft aangeduid noch het wettige bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Gelet op het voornoemde zou de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed.

3.2 Ten laste van verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

"hij op 31 juli 1998 te Asten met anderen in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten Café-bar Lito, openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen [het slachtoffer], welk geweld bestond uit het met (een) mes(sen) meermalen steken in het lichaam van die [slachtoffer] en het meermalen slaan en/of schoppen tegen het lichaam van die [slachtoffer]."

3.3 Het Hof heeft in het bestreden arrest de volgende toelichting op de bewezenverklaring gegeven:

"Blijkens de getuigenverklaringen is tijdens een handgemeen van de verdachte met een ander door deze laatste een pistool getrokken en is een schot gelost. Omdat in de loop van dat pistool bloed is aangetroffen van de verdachte, acht het hof het aannemelijk dat de verdachte, in tegenstelling tot zijn verklaring dat hij meteen naar buiten is gerend, na het lossen van het schot in de directe omgeving van het latere slachtoffer is geweest, toen hij en zijn maten zich met messen op de man met het pistool hebben gestort, die door vele messteken en -halen het leven heeft gelaten."

3.4 In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat voornoemde nadere toelichting onbegrijpelijk is in het licht van een door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, inhoudende, voorzover hier van belang, het volgende:

3.5 In het middel wordt gesteld dat het Hof verdachtes verweer, inhoudende dat hij in paniek het café is uitgerend en dus niet meer ter plaatse was op het moment dat [het slachtoffer] het slachtoffer werd van groepsgeweld, niet kon verwerpen met de enkele overweging dat verdachtes bloed in de loop van het pistool van eerder genoemde [slachtoffer] is aangetroffen. Daardoor zou immers de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid zijn blijven bestaan dat dat bloed zich daarin al bevond voordat met dat pistool een schot werd gelost.

3.7 Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4.1 In het tweede middel wordt aangevoerd dat een door het Hof gegeven nadere bewijsoverweging onbegrijpelijk is.

4.3 Ik begrijp inderdaad ook niet zo goed wat het Hof heeft doen besluiten deze bewijsoverweging in de bijlage op te nemen. Volgens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities heeft de raadsman allerhande redenen aangevoerd waarom de verklaring van [getuige 7] als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt, maar het bovenstaande heeft op geen enkele van die redenen betrekking.(3)

4.4 Nu behoort dat niet tot cassatie te leiden, en wel omdat het Hof niet hoefde te reageren op hetgeen door de verdediging is aangevoerd omtrent de betrouwbaarheid van de door [getuige 7] afgelegde verklaring. Het is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal hoeft hij geen rekenschap af te leggen.(4) Een uitzonderingssituatie die tot nadere motivering zou nopen doet zich hier niet voor.

4.5 Naar mijn mening moet de hiervoor onder 4.2 genoemde bewijsoverweging overigens worden bezien in het licht van het in art. 6, derde lid onder d, EVRM neergelegde recht van verdachte om getuigen te ondervragen en hun betrouwbaarheid te toetsen. Getuige [getuige 7] heeft op 1 augustus 1998 bij de politie een voor de verdachte belastende verklaring afgelegd (bewijsmiddel 5). Een proces-verbaal van politie d.d. 2 maart 1999, opgemaakt door A.G.C.H. van de Westerlo, houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:

4.6. Getuige [getuige 7] is op verzoek van de verdediging als bedoeld in art. 414 Sv door de Advocaat-Generaal opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep. Op die zitting is de getuige echter niet verschenen. Vervolgens heeft de verdediging afstand gedaan van voornoemde getuige, omdat zij de zaak graag op die dag wilde afdoen.

4.7 Kennelijk heeft het Hof met de hiervoor onder 4.2 vermelde overweging te kennen willen geven dat het zich bewust is van het feit dat de verdediging op geen enkel moment in de gelegenheid is geweest om vragen aan die getuige te stellen, en van het feit dat een directe confrontatie met [getuige 7] na diens ziekbed geen opheldering zal kunnen geven over de betrouwbaarheid van zijn waarnemingen op 31 juli 1998, maar dat het de verklaring desalniettemin tot het bewijs zal bezigen, omdat het die verklaring betrouwbaar acht. De verwijzing naar de gezondheidstoestand van de getuige moet mijns inziens aldus worden verstaan dat het Hof daarmee - zij het in ongelukkige bewoordingen - tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdediging niet in haar belangen is geschaad door het niet horen van de getuige, omdat niet te verwachten viel dat [getuige 7] - gelet op het opgetreden geheugenverlies - iets zou kunnen verklaren omtrent het aan verdachte tenlastegelegde. Zo gelezen is de nadere bewijsoverweging niet onbegrijpelijk.

4.8 Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

5.1 Het derde middel behelst de klacht dat uit géén van de bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte geweld heeft gepleegd tegen [het slachtoffer].

5.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat voor een veroordeling ter zake van art. 141, eerste lid (oud), Sr is vereist dat de verdachte deel uitmaakte van een groep die geweld heeft gepleegd en dat van betrokkene zelf in dat verband enige gewelddadige handeling is uitgegaan.(6) Daarbij is overigens niet noodzakelijk dat verdachte zelf het bewezenverklaarde geweld heeft uitgeoefend.(7)

5.3 Uit de bewijsmiddelen komt het volgende beeld naar voren. Op 31 juli 1998 speelde in café Lito een zigeunerorkest. Naast de muzikanten was ook verdachte in zijn functie als contactpersoon/manager van dat bandje aanwezig in het café.(8) Voorts waren een aantal zigeuners afgekomen op het muzikale programma van die avond. Op een gegeven moment is er op het terras van het café ruzie ontstaan tussen onder meer verdachte, [betrokkene 3] en het latere slachtoffer [het slachtoffer]. Bij die ruzie heeft verdachte richting [betrokkene 3] geroepen "Als jij je hier vanavond nog een keer laat zien, dan steek ik een mes tussen je ribben" danwel "Als je terugkomt, dan rijt ik je van onder tot boven, tot aan de oren open".(9) Later die avond is [het slachtoffer], bewapend met een pistool, zonder [betrokkene 3] teruggekeerd naar Lito en is aldaar aan de bar gaan zitten. Verdachte heeft vervolgens [het slachtoffer] op treiterige, uitdagende toon aangesproken.(10) Die woorden zijn kennelijk de directe aanleiding geweest voor de gewelddadige confrontatie tussen verdachte en [het slachtoffer]. Daarbij hebben voornoemde twee personen elkaar geduwd en zijn er over en weer klappen uitgedeeld.(11) Tijdens die confrontatie heeft verdachte een mes in foudraal vastgehouden en heeft de ander zijn wapen getrokken en een schot gelost.(12) Direct na het schot is een aantal zigeuners die in het café aanwezig waren naar de hoek gerend waar verdachte en [het slachtoffer] zich bevonden en hebben zich in het gevecht gemengd. Daarbij is [het slachtoffer] door een aantal kampmannen geslagen en geschopt en, naar later bleek, door verscheidende messteken dodelijk verwond.(13) Terwijl het slachtoffer van het schot op de stoep bij het terras van het café lag veegde verdachte die zich toen ook buiten bevond, een mes af met een lap.(14)

5.4 Uit de bewijsmiddelen, in onderling verband bezien, kan dus wel degelijk volgen dat verdachte geweld heeft gebezigd. De bewijsmiddelen houden immers in dat [het slachtoffer] en verdachte elkaar hebben geduwd en dat er over en weer klappen zijn uitgedeeld. De vechtpartij tussen verdachte en [het slachtoffer] was nog aan de gang toen de anderen zich lijfelijk ermee bemoeiden. Tevens geven de bewijsmiddelen houvast voor de stelling dat ook verdachte van een mes gebruik heeft gemaakt. In zoverre is het middel dus tevergeefs voorgesteld.

5.5 Voorzover het middel nog de klacht behelst dat het Hof de getuigenverklaring van [getuige 3] heeft gedenatureerd verdient het volgende opmerking.

5.6 Het Hof heeft als bewijsmiddel 6 een door [getuige 3] op 4 augustus 1998 bij de politie afgelegde verklaring gebezigd, inhoudende als volgt:

"Ik stond met [getuige 6] en [betrokkene 5] in café Lito. Er speelde een zigeunerbandje. Op een gegeven moment kwam er een jongen binnen. Er liep een zigeuner achter hem aan. Die zigeuner had een groot, stevig figuur. De zigeuner zegt iets tegen de jongen, waarop de jongen de zigeuner slaat. De zigeuner slaat enkele malen terug op het gezicht van die jongen. Ik zie dat beiden niets in hun handen hebben. In een flits zie ik dat er meerdere zigeunertypes bij de vechtenden komen."

5.7 De steller van het middel voert terecht aan dat getuige [getuige 3] in een tweede door hem op 4 augustus 1998 afgelegde verklaring heeft verklaard dat hij wel heeft gezien dat verdachte mensen de bar heeft uitgezet, maar dat hij hem verder niets heeft zien doen.(15) Naar mijn mening volgt daaruit evenwel niet dat het Hof de eerder door [getuige 3] afgelegde verklaring niet mocht bezigen tot het bewijs dat verdachte het hem tenlastegelegde heeft begaan. Het Hof heeft - gelet op de overige tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen - kennelijk geoordeeld dat het niet anders kan dan dat verdachte de zigeuner is geweest die [getuige 3] het latere slachtoffer heeft zien slaan. Gelet op de uit de overige verklaringen af te leiden gang van zaken is dit ook niet onbegrijpelijk. Getuige [getuige 7] heeft immers verklaard dat de ruzie is ontstaan tussen verdachte en [het slachtoffer] en dat zich later andere kampmannen in het gevecht hebben gemengd. Voorts heeft géén van de getuigen iets verklaard omtrent twee afzonderlijke vechtpartijen in Lito tussen [het slachtoffer] en een groep zigeuners, zodat kan worden aangenomen dat [getuige 3] en [getuige 7] over hetzelfde incident verklaren. Kennelijk heeft het Hof de verklaring van [getuige 7] voor wat betreft verdachtes rol in het geheel betrouwbaarder geacht dan de later door [getuige 3] op dat punt afgelegde verklaring. Dit stond het Hof vrij, gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Het voormelde betekent echter niet dat het Hof de verklaring van [getuige 3] voor wat betreft het verloop van de vechtpartij niet betrouwbaar mocht achten, zodat dat deel van de verklaring tot het bewijs mocht meewerken. Van denaturering van de desbetreffende verklaring is naar mijn mening geen sprake.(16)

5.8 Het middel bevat verder nog de klacht dat het arrest van het Hof inconsistent zou zijn omdat het Hof in de strafmotivering heeft overwogen dat verdachte het slachtoffer zou hebben toegevoegd dat, als hij nog eens zou terugkomen, hij hem tot achter zijn oren zou openrijten. Uit de bewijsmiddelen zou immers volgen dat verdachte die woorden heeft gericht aan [betrokkene 3].

5.10 De steller van het middel heeft gelijk voorzover hij aanvoert dat uit de verklaringen van [getuige 1] (bewijsmiddel 1) en [betrokkene 2] (bewijsmiddel 12) kan worden afgeleid dat verdachte de woorden richting [betrokkene 3] heeft uitgesproken. Dit hoeft evenwel niet tot cassatie te leiden.

5.12 Hetgeen het Hof verdachte blijkens de hiervoor onder 5.9 weergegeven strafmotivering vooral verwijt is dat hij zich voorafgaand aan de vechtpartij met [het slachtoffer] uiterst agressief en provocerend heeft gedragen. Dat kan zonder meer uit de bewijsmiddelen volgen. Verdachte heeft immers bij de eerste confrontatie van die avond agressieve teksten geroepen richting de groep waarin [het slachtoffer] zich bevond en heeft later de in zijn eentje naar Lito teruggekeerde [slachtoffer] opgezocht en hem met woorden tot een gevecht uitgedaagd.(17) Dat de hiervoor onder 5.11 vermelde woorden niet direct voor [het slachtoffer] waren bedoeld neemt niet weg dat daardoor wel de basis is gelegd voor de gebeurtenissen die die avond nog zouden volgen. De klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.

5.13 Voorts wordt in het middel geklaagd dat het Hof de verklaringen van getuige [getuige 1] (bewijsmiddelen 1 en 2) niet tot het bewijs mocht bezigen omdat die verklaringen als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt. In zoverre miskent het middel dat selectie en waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter, die zijn oordeel daarover in de regel niet hoeft te motiveren.(18) Een uitzonderingssituatie die tot nadere motivering zou nopen doet zich hier niet voor.

5.14 Tot slot wordt in het middel nog aangevoerd dat de als bewijsmiddel 4 gebezigde verklaring van verdachte - inhoudende onder meer dat hij door [het slachtoffer] met een voorwerp in zijn gezicht is geslagen - zich niet zou verdragen met de door het Hof gegeven toelichting op de bewezenverklaring, als hiervoor onder 3.2 vermeld. Dit onderdeel is een herhaling van de klacht die onder het eerste middel naar voren is gebracht en heeft geen zelfstandig bestaan. Voor de bespreking van deze klacht wijs ik op hetgeen hiervoor ten aanzien van het eerste middel is opgemerkt.

5.15 Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6.1 Het vierde middel houdt de klacht in dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het door de verdediging gevoerde verweer dat niet verdachte maar een andere zigeuner het tenlastegelegde zou hebben begaan. In dat kader wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het door de verdediging gevoerde verweer geen betrekking heeft op de bewezenverklaarde openlijke geweldpleging.

6.2 Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman blijkens de pleitnotities onder meer het volgende aangevoerd:

Deze door de verdediging aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet als hoogst onwaarschijnlijk gekwalificeerd worden. Zij zijn immers gebaseerd op getuigenverklaringen die op elkaar aansluiten.

Het in casu opgeworpen Meer en Vaart verweer kan dan ook alleen weerlegd worden op grond van wettige bewijsmiddelen.

6.3 Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte gewezen op de mogelijkheid dat een ander dan de verdachte het slachtoffer heeft doodgestoken.

Dit verweer heeft geen betrekking op de door het hof bewezenverklaarde openlijke geweldpleging."

6.4 In het middel wordt terecht aangevoerd dat door de verdediging de mogelijkheid is opgeworpen dat een andere zigeuner "het ten laste gelegde gepleegd heeft dan wel de fatale steken heeft toegebracht". Gelet op hetgeen blijkens de pleitnotities door de verdediging onder punt 12 is aangevoerd ten aanzien van het door verdachte gepleegde geweld vind ik het oordeel van het Hof, zoals hiervoor onder 6.3 is vermeld, echter niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft mijns inziens uit de opbouw van de verweren kunnen afleiden dat verdachte níet ontkent de persoon te zijn geweest die aan de bar ruzie heeft gekregen met [het slachtoffer], doch wel ontkent aan de daaropvolgende vechtpartij te hebben deelgenomen en degene te zijn geweest die tijdens het groepsgevecht de fatale messteken heeft toegebracht. Het verweer dat verdachte zich niet in de groep zou hebben bevonden die [het slachtoffer] heeft gemolesteerd is, zoals ik aangaf bij de bespreking van het eerste middel, in de bewijsvoering reeds verworpen, zodat het Hof daar niet nogmaals op hoefde te reageren.

6.5 Het middel treft geen doel.

7.1 In het vijfde middel wordt geklaagd dat het Hof het door verdachte gedane beroep op noodweer danwel noodweerexces heeft verworpen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen.

"Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd dat, mocht het hof aan een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde toekomen, de verdachte een beroep op noodweer dan wel noodweerexces toekomt op gronden als genoemd in de door de raadsman aan het hof op 09 maart 2004 overgelegde pleitnota, onder punt 14.

Nu naar het oordeel van het hof een noodweersituatie niet aannemelijk is geworden, dient zowel het beroep op noodweer als het beroep op noodweerexces te worden verworpen.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is."

7.3 Bij de beoordeling van het middel moet vooropgesteld worden dat de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent - zoals hier in ieder geval ten aanzien van het slaan/schoppen van [het slachtoffer] en de fatale messteken het geval is - niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg behoeft te staan.(19)

7.5 Ik acht het middel gegrond.

8. Naar mijn mening is het laatste middel terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.