Parket bij de Hoge Raad, 24-12-2004, AR5381, C03/266HR

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

[verweerder]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze zijn door het Hof Arnhem vastgesteld in rov. 3.1 van zijn in cassatie bestreden arrest.

1.2 [Eiseres] is eigenares en exploitante van een recreatiegebied te Winterswijk. Met het oog op de exploitatie van dit terrein is de grond verkaveld en zijn op de verschillende kavels houten 'chalets' geplaatst die in 2000 aangesloten waren op een aantal voorzieningen. [Eiseres] heeft opdracht gegeven aan haar vaste makelaar [A] B.V. (hierna: [A]) tot de verkoop van een in dit recreatiegebied gelegen ondergrond, plaatselijk bekend te Winterswijk nabij de [a-straat 1], kavel 3, met de mogelijkheid een chalet mee te verkopen.

1.4 [Verweerder] heeft op deze advertentie gereageerd. Daarbij heeft hij zich doen vertegenwoordigen door [B] Makelaar O/Z te Winterswijk (hierna: [B]).

1.5 Partijen hebben op 7 juli 2000 een koopovereenkomst gesloten. Van deze overeenkomst is een (standaard NVM-)koopakte opgemaakt, die [verweerder] op 11 juli 2000 en [eiseres] op 13 juli 2000 heeft ondertekend. De koopakte luidt, voor zover van belang, als volgt:

1.6 Ten behoeve van het verkrijgen van de benodigde financiering heeft [verweerder] de recreatiewoning met ondergrond door [B] laten taxeren. Het taxatierapport van 7 juli 2000 luidt, voor zover van belang, als volgt:

1.7 Op basis van deze taxatie heeft [verweerder] de benodigde financiering ontvangen van ING Bank N.V (hierna: de bank).

1.8 Naar aanleiding van de opgemaakte concept-transportakte heeft [eiseres] op 11 augustus 2000 aan de notaris meegedeeld dat het in casu volgens haar niet ging om één onroerende zaak, doch om een roerende woning op een onroerende ondergrond.

1.9 Naar aanleiding hiervan heeft de bank [verweerder] laten weten in dat geval niet bereid te zijn (onder dezelfde voorwaarden) de benodigde financiering te verstrekken.

1.10 [Eiseres] heeft aangeboden de recreatiewoning apart, derhalve naast de ondergrond, als roerende zaak te verkopen. De notaris, voor wie het transport werd verleden, heeft voorgesteld om in dat geval ter verkrijging van de benodigde financiering een pandrecht te vestigen op het chalet. [Verweerder] heeft dit aanbod verworpen.

1.11 De akte van levering is vervolgens niet op 18 augustus 2000 gepasseerd en partijen zijn geen nadere datum voor levering overeengekomen.

1.12 Bij telefax van 23 augustus 2000 heeft de raadsman van [verweerder] aan [betrokkene 1], medewerker van [A], bericht:

"[...] Cliënt wil dat de koopovereenkomst wordt nagekomen en dat aan hem een onroerende zaak wordt geleverd, bestaande uit de recreatiewoning met schuurtje, erf, tuin en ondergrond en wel uiterlijk op 1 september 2000. [...]"

1.13 Bij brief van 14 september 2000 heeft de raadsman van [verweerder] aan [betrokkene 1] het volgende geschreven:

1.14 Bij brief van 14 september 2000 heeft [eiseres] een beroep gedaan op de nietigheid/vernietigbaarheid van de overeenkomst.

2. Procesverloop voor zover in cassatie nog van belang

2.1.1 Op 15 februari 2001 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Zutphen. [Verweerder] vorderde van [eiseres] betaling van f 20.522,24, met rente en kosten. De hoofdsom was opgebouwd uit de contractuele boete (f 12.750), het verschil tussen de werkelijke waarde en de koopprijs van de onroerende zaak (f 5.000) en de kosten voor juridische bijstand.

2.1.2 Aan zijn vordering heeft [verweerder] goeddeels de onder 1 weergegeven feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd. Daaruit heeft hij de conclusie getrokken dat [eiseres] in gebreke is gebleven de overeengekomen onroerende zaak te leveren.(1)

2.2.1 [Eiseres] heeft de vordering van [verweerder] bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd een verklaring voor recht 'dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in en bij het opstellen van de NVM-koopakte en aldus in de in dat kader gestelde koopovereenkomst', met veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de door haar geleden schade op te maken bij staat.

2.2.2 Zij heeft aan haar verweer ten grondslag gelegd dat het chalet "uiteraard roerend (gelet op de bouwwijze en constructie) was. De koopovereenkomst heeft zij getekend zonder deze te lezen; zij nam aan dat [A] wist "hoe deze akte ingericht moest zijn". De gemaakte fout ligt in de risicosfeer van [verweerder].

2.2.3 Bij cvd in conv./cvr in voorw.rec. heeft [eiseres] nog twee foto's van de litigieuze bungalow overgelegd. Volgens [verweerder] zijn het geen foto's van deze bungalow.

2.4.1 In haar vonnis van 11 april 2002 heeft de Rechtbank Zutphen de vordering in conventie van [verweerder] toegewezen, met uitzondering van de gevorderde kosten voor rechtsbijstand.(2) De vordering in reconventie heeft zij afgewezen.

2.4.2 Volgens de Rechtbank komt het ongelezen tekenen van de koopovereenkomst - onder de nader door haar geschetste omstandigheden - voor rekening van [eiseres] (rov. 8.2).

2.4.3 In de fotoadvertentie van de makelaar van [eiseres] wordt de recreatiewoning met ondergrond te koop aangeboden (rov. 8.3).

2.4.4 De litigieuze woning is - kort gezegd - onroerend (rov. 8.5, 8.6 en 8.8).

2.4.5 Nu [eiseres] in gebreke is gebleven, wordt de reconventionele vordering afgewezen.

2.5 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het appèl richt zich zowel tegen de beslissing in conventie als die in reconventie. Zij voert andermaal aan dat sprake was van een roerende woning (appèldagv. onder 1.2). In grief I wordt dit nader uitgewerkt. Naar haar mening kon de door haar makelaar geplaatste advertentie "gemakkelijk tot misverstanden aanleiding (...) geven" (onder 3.2). Niet van belang zou zijn of sprake is van duurzame verbondenheid; het ging om een losstaand chalet; het was op wielen geplaatst (onder 4.6).

2.6 [Verweerder] heeft het hoger beroep weersproken.

2.7.1 In zijn arrest van 27 mei 2003 heeft het Hof Arnhem het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.7.2 's Hofs oordeel komt - kort samengevat - op het volgende neer:

2.8 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit is door [verweerder] bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft nog gedupliceerd.

3. Bespreking van de klachten

3.1 Het cassatieberoep is onderverdeeld in vier middelen die tezamen 18 klachten behelzen.

3.2 De middelen I en II - onderverdeeld in tien genummerde klachten - kunnen gezamenlijk worden besproken. Beide bestrijden 's Hofs oordeel dat de litigieuze woning onroerend was.

3.3 In beide klachten duikt bij herhaling de stelling op dat het der partijen bedoeling (in elk geval die van [eiseres]) was de woning als roerend aan te merken; zie met name de onderdelen 1.3 en 1.4 (kennelijk). De onderdelen 1.6 en 2.2 zoeken aansluiting bij de "volledig geobjectiveerde bedoeling". Daarmee wordt kennelijk bedoeld dat aanstonds duidelijk was dat de woning roerend was.

3.4 De op de bedoeling geïnspireerde klachten lopen reeds hierop stuk dat het Hof - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld dat de makelaar van [eiseres] het perceel met bebouwing als onroerend heeft aangeboden, dat de woning in de koopovereenkomst als onroerend wordt aangemerkt en dat een eventuele fout van haar makelaar voor rekening van [eiseres] komt.(3) [verweerder] kon, volgens het Hof, gerechtvaardigd vertrouwen op hetgeen de makelaar namens [eiseres] aanbood.

3.5 Voor zover de klachten over de geobjectiveerde bedoeling al steun vinden in hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd en voor zover de klachten die niet verwijzen naar vindplaatsen in de dingtalen al voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., falen zij. Immers is niet gesteld of gebleken - ook het middel doet daarop geen beroep - dat [verweerder] (of een doorsnee koper) voldoende juridische kennis had om zich een eigen oordeel over deze kwestie te kunnen vormen.

3.6 Ik kom dan op de kernvraag in deze procedure: was de woning roerend dan wel onroerend. Daarbij teken ik aanstonds aan dat de vraag of de woning al dan niet roerend was m.i. zeer weinig gewicht in de schaal legt. Zelfs wanneer juist zou zijn het standpunt van [eiseres] dat deze roerend was, blijft dat deze als onroerend is aangeboden en verkocht. Ook in dat geval is [eiseres], voor wier rekening - naar het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld - komt dat de woning als onroerend is aangeboden en verkocht jegens [verweerder] aansprakelijk.

3.7.1 Voor de beantwoording van de vraag of een zaak - in casu het chalet - onroerend is, is van belang of de zaak duurzaam met de grond is verbonden (art. 3:3 lid 1 BW).

3.7.2 In het Portacabin-arrest wordt aangegeven hoe moet worden beoordeeld of er van zulk een duurzame verbinding sprake is.(4) In rov. 3.3 geeft de Hoge Raad het beoordelingskader:

3.8 Samengevat komt het op het volgende neer.(5) Een verbinding met de grond in de vorm van een fundering of 'onverplaatsbaarheid' is niet vereist om een bouwsel als onroerend te kunnen kwalificeren. De bestemming om duurzaam ter plaatse te blijven is het beslissende criterium. Daarbij geldt dat die bestemming voor derden kenbaar moet zijn. Met andere woorden: de uiterlijk waarneembare kenmerken van de zaak dienen te wijzen op die bestemming.(6) Voor zover die al van 'de bestemming' zou kunnen worden onderscheiden, is de bedoeling van de bouwer (of eerste gebruiker) alleen van belang voorzover deze naar buiten toe blijkt.(7)

3.9 De 'duurzame bestemming' (of juist het ontbreken daarvan) kán blijken uit de aan- of afwezigheid van een fundering.(8) Ook al zal niet altijd - gemakkelijk - waarneembaar zijn of een constructie al of niet van een fundering is voorzien.

3.10 Allerlei feitelijke omstandigheden - naast de fundering - spelen een rol bij de beantwoording van de vraag of een zaak al of niet onroerend is. Het antwoord op deze vraag is dan ook sterk afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard, die slechts beperkt kunnen worden getoetst in cassatie.(9)

3.11.1 Van stenen en in de ondergrond gefundeerde constructies wordt niet betwijfeld dat deze onroerend zijn. Lastiger ligt het bij zaken die elders geprefabriceerd zijn en die op hun standplaats zijn getakeld of daar naar toe zijn gereden. De rechtspraak van de belastingrechter over stacaravans, geprefabriceerde (vakantie)verblijven en woonwagens geeft een licht wisselend beeld.

3.11.2 De volgende objecten werden als onroerend aangemerkt: uit geprefabriceerde elementen bestaande "studentenpaviljoens"(10)(11), een stacaravan(12), een geprefabriceerd en niet-gefundeerd vakantiehuisje(13), als opslag gebruikte zeecontainers(14), een van wielen voorziene stacaravan met het uiterlijk van een houten chalet(15) en een van aanbouwen voorziene woonwagen.(16)

3.11.3 Als roerend werden aangemerkt op stacaravans lijkende recreatiebungalows(17) en een niet op nutsvoorzieningen c.a. aangesloten en niet voor permanente bewoning geschikt recreatiehuisje.(18)

3.12 Bij constructies die niet in de grond gefundeerd zijn, wijzen kenmerken als het afgesloten of opgevuld zijn van de ruimte tussen de grond en de constructie, de aanwezigheid van een terras rondom en een aansluiting op nutsvoorzieningen (riool, gas, licht, water) zomede telefoon op een bestemming duurzaam ter plaatse te blijven; dat wil zeggen op het onroerend karakter van het bouwwerk.(19) Ook het doel waarvoor het bouwwerk wordt gebruikt kan van belang zijn. De inrichting van het terrein of het erf waarop de constructie zich bevindt, kan ook op het bestaan van een duurzame bestemming wijzen.(20) De duur van de aanwezigheid van een bouwwerk op een erf, kan ook een aanwijzing zijn;(21) dat ligt trouwens voor de hand, besloten als het ligt in het in de artikelen 5:20 aanhef en onder e en 3:3 lid 1 BW genoemde vereiste van "duurzaamheid".

3.13 In de rov. 3.10-3.12 sluit het Hof duidelijk aan bij het het Portacabin-arrest. In rov. 3.12 hanteert het Hof de daarin neergelegde maatstaf. In rov. 3.11 noemt het Hof de (uiterlijke) kenmerken van het chalet die voor een belangrijk deel overeenkomen met de uiterlijke kenmerken van de portacabin uit meergenoemd arrest.(22) Bezien tegen deze achtergrond en in het licht van hetgeen hierboven onder 3.8 - 3.12 werd geschetst, geeft 's Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook alleszins toereikend gemotiveerd.

3.14 Ten overvloede zij daarbij nog aangestipt dat uit de door het Hof vastgestelde feiten, zoals hierboven weergegeven onder 1.2, 1.3, 1.5 en in rov. 3.11, het volgende blijkt:

3.15 Het ligt in hoge mate voor de hand dat iemand die een als zodanig aangeboden recreatiewoning, omgeven door een speciaal aangelegde tuin met een daarheen leidend tegelpad koopt, de kenbare bedoeling heeft om die woning duurzaam voor recreatie te gebruiken. Het ligt evenzeer voor de hand dat iemand die zulk een woning - waarvoor luce clarius een zeker bedrag in de koopsom is verdisconteerd - aanbiedt ervan uitgaat dat de koper deze langdurig voor recreatiedoeleinden zal gaan gebruiken. Het ligt alles behalve voor de hand dat een tuin wordt aangelegd voor een korte tijd.

3.16 Het is uiteraard denkbaar dat iemand een perceel grond koopt voor andere doeleinden. En dat hij het bouwsel dat daarop staat op de koop toe neemt, terwijl het voor hem geen (recreatie)waarde heeft. Daaromtrent is evenwel niets aangevoerd. Er zijn - voor zover al van belang - geen feiten en omstandigheden die daarop wijzen.

3.17 Alle klachten van de eerste twee middelen lopen in al het bovenstaande vast.

3.18 Middel III kant zich tegen de rovv. 3.15-3.19 en de daarop voortbouwende beslissingen.

3.19 Onderdeel 3.1 behelst geen klacht; onderdeel 3.5 geen zelfstandige. De onderdelen 3.3 en 3.4 bouwen, als ik het goed zie, voort op de ongegrond bevonden eerste twee middelen en behoeven daarom geen bespreking meer.

3.21 Deze klachten falen reeds omdat 's Hofs oordeel mede gebaseerd is op een fax. In zoverre wordt het niet bestreden. Hetgeen het Hof dienaangaande oordeelt, kan zijn beslissing zelfstandig dragen.

3.22 De klachten falen ook omdat zij niet aangeven waarom 's Hofs oordeel onjuist (of onbegrijpelijk) zou zijn. Zij voldoen daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.23 De onder 3.20 sub a weergegeven klacht ziet er bovendien aan voorbij dat het Hof in rov. 3.8 - in cassatie niet (op begrijpelijke wijze) bestreden - heeft geoordeeld dat bedoelde makelaar voor haar optrad.

3.24 In rov. 3.9 heeft het Hof uitgelegd dat en waarom het op de nietigheid van de overeenkomst gebaseerde verweer van [eiseres] niet opgaat. Dat oordeel berust op 's Hofs tevergeefs bestreden oordeel dat de opstal onroerend is. De onder 3.20 sub b weergegeven klacht miskent dit; zij faalt daarom.

3.25 Middel IV faalt eveneens. Onderdeel 4.1 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 4.2 bouwt voort op de middelen I, II en/of III, terwijl onderdeel 4.3 nogmaals - en zonder enige, laat staan nieuwe, motivering - de stelling poneert dat de opstal roerend was. Die stelling werd hiervoor al ongegrond bevonden.

Slotopmerking (voor [eiseres])

3.26 Ik veroorloof mij nog een slotopmerking. De onderhavige zaak is nogal a-typisch. [Eiseres] heeft, door tussenkomst van haar makelaar, iets verkocht als onroerend. Na het sluiten van de overeenkomst en vóór het transport heeft zij de stelling betrokken dat de recreatiewoning op wielen roerend zou zijn zodat levering van het overeenkomene naar haar oordeel niet mogelijk was. Die stelling is door het Hof onjuist bevonden. [Eiseres] plukt thans de wrange vruchten van haar juridisch onjuiste inzicht; een inzicht waarmee zij, naar mag worden aangenomen, juist de koper behulpzaam heeft willen zijn.

3.27 Het is niet in alle opzichten bevredigend dat [eiseres] - die klaarblijkelijk geen jurist is - de prijs betaalt van haar juridische dwaling en dat zij daarvoor kennelijk niet is behoed door de deskundigen die bij de transactie waren betrokken. (Haar makelaar had de kwestie juist beoordeeld.)

3.28 Hoe dit ook zij, feit blijft dat zij iets heeft verkocht wat zij niet aldus heeft willen leveren. Rechtens hangt daar een prijskaartje aan. De uitkomst waartoe het Hof is gekomen, was dan ook onvermijdelijk.(23) Het zou trouwens evenmin bevredigend zijn geweest om [verweerder] de gevolgen te laten dragen van de juridische dwaling van [eiseres].

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal