Parket bij de Hoge Raad, 03-01-2003, AE9385, C01/142HR

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

Deze zaak gaat over de vraag wat tussen twee makelaars is overeengekomen met betrekking tot de financiële afwikkeling van hun samenwerking. Het cassatiemiddel bevat een klacht over het passeren van een bewijsaanbod en motiveringsklachten.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):

1.1.1. Eiseres tot cassatie, hierna aangeduid als [eiseres](2), en gedaagde in cassatie, [verweerder], zijn bedrijfsmakelaars. Zij hebben van juli 1995 tot 25 oktober 1996 een vorm van samenwerking gehad waarbij [verweerder] werkzaamheden verrichtte op naam van en voor rekening en risico van [eiseres] Voor zijn werkzaamheden factureerde [verweerder] aan [eiseres] f 80,- per uur exclusief BTW en inclusief zijn kosten.

1.1.2. In totaal heeft [verweerder] voor zijn werkzaamheden een bedrag van f 201.818,- aan [eiseres] gefactureerd. Hiervan heeft [eiseres] f 157.168,- voldaan. Het restant, f 44.650,-, is onbetaald gebleven.

1.1.3. Notaris Cornelissens houdt een bedrag, dat door hem is ontvangen als betaling op een declaratie van [verweerder] aan een klant, [betrokkene 1], in depot totdat bekend is of hij dit bedrag aan [verweerder] dan wel aan [eiseres] dient over te maken.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 7 april 1997 heeft [verweerder] van [eiseres] betaling gevorderd van de openstaande facturen ad f 44.650,-, vermeerderd met f 3.792,50 buitengerechtelijke incassokosten en met rente. Bij repliek in conventie heeft [verweerder] zijn vordering vermeerderd en tevens een verklaring voor recht gevorderd, zakelijk inhoudend dat het bedrag dat bij notaris Cornelissens in depot ligt aan [verweerder] toekomt.

1.3. [Eiseres] heeft verweer gevoerd. Voor zover thans van belang, heeft [eiseres] primair gesteld dat partijen bij de beëindiging van de samenwerking zijn overeengekomen dat zij niets meer schuldig was aan [verweerder](3). Subsidiair heeft [eiseres] onder meer aangevoerd dat de vordering van [verweerder] verrekend moet worden: (a) met de courtage die een klant van [eiseres] aan [verweerder] heeft betaald inzake een transactie in Zeewolde; (b) met het bedrag aan courtage dat bij notaris Cornelissens in depot ligt; (c) met een evenredig deel van de courtage voor lopende opdrachten van klanten van [eiseres], die [verweerder] na de beëindiging van de samenwerking heeft meegenomen (in de gedingstukken ook wel aangeduid als: "het onderhanden werk").

1.4. In reconventie heeft [eiseres] van [verweerder] een vergoeding van gederfde omzet gevorderd ad f 161.871,85. Deze eis in reconventie is afgewezen en is in het cassatiestadium niet langer aan de orde. Voorts heeft [eiseres] in reconventie betaling gevorderd van f 27.925,- (waarvan f 15.000,- als de vermoedelijke opbrengst van de onder a genoemde transactie in Zeewolde en f 12.925,- als het bedrag bedoeld onder b, dat bij de notaris in depot ligt), alsmede betaling van een nog nader te bepalen bedrag bij wijze van vergoeding voor het door [verweerder] meegenomen onderhanden werk (de kwestie c). [Eiseres] heeft van [verweerder] een specificatie geëist van de opbrengsten van dit onderhanden werk. Bij repliek in reconventie heeft [eiseres] haar vordering vermeerderd met f 20.502,- schadevergoeding. Deze laatste post speelt in cassatie geen rol en blijft verder onbesproken.

1.5. De rechtbank te Utrecht heeft bij vonnis van 3 maart 1999 de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen. Met betrekking tot het primaire verweer overwoog de rechtbank dat [eiseres] zich heeft beroepen op de tekst van een concept-beëindigingsovereenkomst(4), maar dat deze overeenkomst niet door partijen is ondertekend. Dat mondeling hierover overeenstemming zou zijn bereikt, is door [verweerder] betwist. Zelfs volgens de eigen stellingen van [eiseres] was [verweerder] het niet eens met het in die overeenkomst opgenomen concurrentiebeding. Onder deze omstandigheden achtte de rechtbank niet aannemelijk dat overeenstemming is bereikt over die beëindigingsovereenkomst. Omdat [eiseres] haar stelling niet had toegelicht en ook geen bewijs op dit punt had aangeboden, passeerde de rechtbank het primaire verweer als onvoldoende onderbouwd (rov. 4.2 Rb).

1.7. [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 30 november 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.8. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 bevat geen klacht. De samenhangende onderdelen 2 en 3 bevatten de klacht dat het hof ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van [eiseres] met betrekking tot het primaire verweer (de kwijting).

2.2. Uitgangspunt is art. 192 lid 1 (oud) Rv: indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een der partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing der zaak kunnen leiden (thans art. 166 Rv). Aan de fase van bewijslevering komt de rechter echter pas toe nadat aan de processuele stelplicht is voldaan. Het bestreden arrest laat er in rov. 3.6 - 3.7 geen twijfel over bestaan dat het hof van oordeel is dat [eiseres], tegenover de betwisting door [verweerder], onvoldoende heeft gesteld om haar tot bewijs toe te laten. De rechtsklacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Aldus resteert de vraag of de motivering begrijpelijk is in het licht van de gedingstukken.

2.3. [Verweerder] heeft "ten stelligste" ontkend dat een kwijtschelding door hem van zijn openstaande facturen aan [eiseres] is overeengekomen: [verweerder] zou zijn ten behoeve van [eiseres] verrichte werkzaamheden "gewoon uitdeclareren en enkele specifieke [verweerder] zaken meenemen" (CvR conv./CvA reconv. punt 8). Het vonnis van de rechtbank was helder: de concept-beëindigingsovereenkomst waarop [eiseres] zich beroept is niet door [verweerder] ondertekend; [eiseres] stelt zelf (CvA conv./CvE reconv. punt 12) dat [verweerder] het niet eens was met het daarin opgenomen concurrentiebeding. In eerste aanleg heeft [eiseres] inderdaad op geen enkele wijze toegelicht hoe of wanneer partijen het (mondeling) over de kwijtschelding eens geworden zouden zijn, noch toegelicht wat de drijfveer geweest zou kunnen zijn om openstaande facturen kwijt te schelden, zulks terwijl een kwijtschelding in een zakelijke verhouding toch niet alledaags is.

2.4. Na dit oordeel van de rechtbank zou men verwachten dat [eiseres] in hoger beroep alsnog de ontbrekende onderbouwing van haar stelling zou verschaffen. Dat is niet gebeurd. In grief II maakte [eiseres] bezwaar tegen de verwerping van haar verweer "dat partijen mondelinge overeenstemming hebben bereikt en dat de concept overeenkomst de schriftelijke weergave hiervan is". In de toelichting op deze grief geeft [eiseres] maar één argument, namelijk dat [verweerder] zelf in een brief van 22 november 1996 aan het concurrentiebeding refereert en nooit aan [eiseres] bericht heeft dat hij het niet eens zou zijn met het concurrentiebeding ([eiseres] bedoelt kennelijk: het in de concept-beëindigingsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding). Die toelichting stond haaks op hetgeen [eiseres] in eerste aanleg had gesteld. De verwijzing naar de brief van 22 november 1996(5) was niet ter zake dienende: in die brief van [verweerder] aan [eiseres], over de niet-betaling van de openstaande declaraties, schrijft [verweerder]: "Totdat er zekerheid omtrent deze betalingen is houd ik het onderhavige concurrentiebeding in beraad. Ik reken er op dat er op korte termijn een concreet voorstel van je komt." Deze brief bevestigt dus niet méér dan dat [eiseres] het aangaan van een concurrentiebeding aan [verweerder] heeft voorgesteld. Over een kwijting van declaraties wordt in die brief niet gesproken. Weliswaar heeft [eiseres] bij memorie van grieven het aanbod herhaald om bewijs te leveren van al haar stellingen, maar aan de door de rechtbank bedoelde stelplicht werd in hoger beroep nog steeds niet voldaan. De onderdelen 2 en 3 van de klacht falen daarom.

2.5. De onderdelen 4, 5 en 6 hangen met elkaar samen. Zij hebben betrekking op de courtage van de klanten van [eiseres] die [verweerder] na de beëindiging van de samenwerking heeft meegenomen. In de onderdelen 4 en 5 wordt bezwaar gemaakt tegen rov. 3.13 (niet tegen rov. 3.1, zoals het middel abusievelijk vermeldt). In deze overweging bespreekt het hof de bestemming van het bij de notaris in depot liggende bedrag (de kwestie onder b). Voor de beoordeling is van belang dat bij een bemiddelingsovereenkomst, zoals een makelaar die met zijn opdrachtgever pleegt af te sluiten, het recht op loon eerst ontstaat wanneer door de bemiddeling de beoogde (koop)overeenkomst tot stand is gekomen: zie art. 7:426 lid 1 BW. Het kan dus voorkomen dat [verweerder] werkzaamheden voor een klant heeft verricht vóór de beëindiging van de samenwerking met [eiseres], terwijl het recht op courtage pas ontstaat na de beëindiging van de samenwerking.

2.6. Volgens [eiseres] is er sprake van dubbel declareren wanneer [verweerder] gedurende de samenwerking met [eiseres] werkzaamheden voor een klant verricht en de door hem bestede tijd op uurbasis aan [eiseres] declareert, terwijl [verweerder] na de beëindiging van de samenwerking met [eiseres] de volledige courtage aan de klant declareert en [eiseres] geen courtage ontvangt.

2.7. In feitelijke instanties heeft [verweerder] hiertegen ingebracht dat dit nu eenmaal het gevolg was van de afspraak dat [verweerder] bepaalde klanten van [eiseres] mocht meenemen. Het bestaan van die afspraak blijkt volgens [verweerder] uit de erkenning hiervan door [eiseres] (CvD punt 25) en uit de brieven van [eiseres] aan de desbetreffende klanten. Ter weerlegging van het verwijt van dubbel declareren heeft [verweerder] aangevoerd dat hij bij de aanvang van de samenwerking met [eiseres] een aantal klanten in [eiseres] heeft ingebracht zonder dat daar een vergoeding tegenover stond. Toen [eiseres] de samenwerking wenste te beëindigen heeft [verweerder] daarmee ingestemd op voorwaarde dat hij, bij wijze van compensatie voor zijn eerdere inbreng, bij zijn vertrek bepaalde klanten zou mogen meenemen(6). Rechtbank en hof hebben het standpunt van [verweerder] gevolgd.

2.8. Onderdeel 4 bevat een algemene klacht, die wordt uitgewerkt in de daarop volgende onderdelen. Onderdeel 5 (eerste alinea) klaagt dat de aangevallen rechtsoverweging niet redengevend is, omdat uitsluitend bepalend zou mogen zijn: of de in rekening gebrachte werkzaamheden voor deze klant tijdens de samenwerking met [eiseres] of na beëindiging daarvan zijn verricht. Deze klacht leidt niet tot cassatie. In de in het middelonderdeel geciteerde overweging heeft het hof slechts het standpunt van [verweerder] weergegeven.

2.9. Ten overvloede merk ik op dat, ook indien het hof tot uitgangspunt zou hebben genomen dat [verweerder] de uren die hij aan een bepaalde bemiddelingsopdracht besteedt maar één keer in rekening mag brengen (niet eerst aan [eiseres] en dan nogmaals aan de klant), niets partijen belet om anders overeen te komen. Volgens [verweerder] was, om de door hem genoemde reden, tussen partijen inderdaad anders overeengekomen.

2.10. Onderdeel 5 (tweede alinea) klaagt dat de door [verweerder] gestelde afspraak "zo niet is gemaakt". Een dergelijke klacht leidt niet tot cassatie omdat in een cassatieprocedure de feiten niet kunnen worden onderzocht. Waar het middelonderdeel stelt dat de door [verweerder] gestelde afspraak "niet in de rede ligt", omdat de inbreng van [verweerder] bij aanvang van de samenwerking ("bestaande uit enkele dossiers van zeer gering belang") niet te vergelijken zou zijn met het onderhanden werk dat [verweerder] bij beëindiging van de samenwerking heeft meegenomen, miskent de klacht dat de feitelijke grondslag van een cassatiemiddel alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding. Over een wanverhouding tussen de inbreng van [verweerder] en het door hem bij de beëindiging van de samenwerking meegenomen onderhanden werk heeft het hof niets vastgesteld. Volgens het hof (rov. 3.14) heeft [eiseres] niet weersproken dat [verweerder] bij de aanvang van de samenwerking zijn onderhanden werk gratis heeft ingebracht. Over deze inbreng heeft [eiseres] niet meer gesteld dan dat "de hoeveelheid ervan niet groot was". Uit rov. 3.14 volgt dat [eiseres] haar stelling naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd. M.i. kan de motivering van het hof niet worden aangemerkt als onbegrijpelijk.

2.11. Onderdeel 6 tenslotte veronderstelt dat het hof een "kennelijk op basis van redelijkheid en billijkheid gereconstrueerde afspraak" heeft aanvaard en noemt dit onbegrijpelijk. Deze klacht berust m.i. op een misverstand. In zijn algemeenheid ligt inderdaad niet voor de hand dat iemand in deze situatie een dubbele beloning voor zijn werkzaamheden verkrijgt: eerst van de makelaar met wie hij samenwerkt en dan nogmaals van de desbetreffende klant. De beslissing van het hof, die erop neerkomt dat [verweerder] in dit geval toch niet de courtage van de door hem meegenomen klanten aan [eiseres] behoeft af te staan, is niet gebaseerd op een reconstructie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zoals het middel veronderstelt, maar is gebaseerd op een stelling van [verweerder] over een tussen partijen gemaakte afspraak, welke stelling onvoldoende door [eiseres] is tegengesproken. Art. 176 (oud), thans art. 149, Rv bepaalt: "Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen (...)". De slotsom is dat het middel niet tot cassatie leidt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.