Parket bij de Hoge Raad, 20-09-2002, AE3363, R01/015HR

Nr. R01/015HR

Mr Huydecoper

Zitting 17 mei 2002

Caribbean Bistros N.V., h.o.d.n. "Cactus Club"

Antillian Family Foods N.V.

[Eiser sub 3 = verzoeker sub 3]

Verzoekers in cassatie

Club Caraibeen N.V.

Verweerster in cassatie

- Caribbean Bistros (de eerste verzoekster in cassatie) heeft in september 1995 met Club Caraibeen (de verweerster in cassatie, hierna: CC) een principe-overeenkomst gesloten terzake van huur van een door CC te bouwen restaurant. CC is erfpachtster van de grond waarop de (principe)huurovereenkomst betrekking heeft. CC zou eigenaar worden van het op die grond te bouwen restaurant(2).

- Spikings Corporation is enig aandeelhouder van CC. [Eiser sub 3], de derde verzoeker in cassatie, is directeur van Caribbean Bistros. [Eiser sub 3] is in januari 1997 met CC en Spikings Corporation een optie-overeenkomst aangegaan waarbij aan [eiser sub 3] een koopoptie werd verleend op alle aandelen in CC.

- Caribbean Bistros en/of Antillian Family Foods en/of [eiser sub 3] (dus: een of meer van de drie verzoekers in cassatie(3)) hebben kosten gemaakt met betrekking tot het restaurant, de toegang daartoe en het bij het restaurant behorende terras.

- In september 1997 is het restaurant opgeleverd.

- Verzoekers in cassatie hebben CC op 16 september 1998 aangemaand om de door hen voorgeschoten (bouw)kosten terug te betalen.

- In januari 1999 is Beach Bistros een huurovereenkomst terzake van het restaurant met CC aangegaan voor een periode van 20 jaar. Beach Bistros is daarmee in de plaats getreden van Caribbean Bistros.

4) Het GEA wees de vorderingen van CB af. Het hof heeft die beslissing bevestigd. Het heeft daartoe overwogen dat op de eigenaar van een onroerende zaak, die is verrijkt als gevolg van door de huurder aangebrachte toevoegingen, in beginsel niet de verplichting rust om tot het bedrag van zijn verrijking de schade van de huurder te vergoeden. Dit vloeit (aldus nog steeds het hof) voort uit art. 1584 BW NA (overeenkomend met art. 7A:1603 van het Nederlandse BW), dat de huurder de bevoegdheid geeft om toevoegingen bij (althans: tot) de ontruiming van het gehuurde weg te nemen(5).

Het hof bespreekt daarnaast art. 1258 BW NA ( dat bepaalt dat de schuldeiser door de rechter kan worden gemachtigd om zelf de verbintenis te doen uitvoeren ten koste van de nalatige schuldenaar). Ook de daaruit blijkende regel brengt mee dat het eigenmachtig "voorschieten" van bouwkosten door CB, zonder iets vast te leggen omtrent de terugbetaling van de aanzienlijke investering, geen op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde aanspraak oplevert. Dat geldt onafhankelijk van de vraag of CC in slechte financiële omstandigheden verkeerde. Het door CB te dien aanzien aangeboden bewijs werd daarom als niet ter zake doende gepasseerd.

Met betrekking tot het beroep van CB op wanprestatie (en/of onrechtmatige daad) overwoog het hof dat van doorslaggevende betekenis is dat CB geen voor het intreden van verzuim vereiste ingebrekestelling heeft doen uitgaan (terwijl er ook geen sprake van is dat CC nakoming heeft geweigerd op zodanige wijze dat CB mocht aannemen dat ook sommatie daarin geen wijziging zou brengen).

6) Sinds 1 januari 2001 is (onder meer) het nieuwe art. 6:212 BW NA ingevoerd(7), de bepaling over ongerechtvaardigde verrijking.

Partijen hebben zich in cassatie (terecht) niet beroepen op het nieuwe BW NA.

11) De "principe-overeenkomst" die partijen in 1995 aangingen gaf geen termijn aan waarbinnen het nog te bouwen restaurant zou worden opgeleverd. Het hof heeft ook niet vastgesteld dat een dergelijke termijn (alsnog) was overeengekomen. Het cassatiemiddel, bovendien, doet er geen beroep op dat dat wel het geval zou zijn (dat wil zeggen: dat CB had gesteld dat er een eindtermijn voor de oplevering zou zijn overeengekomen).

Waar niet is (vast)gesteld dat voor de (niet-nagekomen) verplichting die aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag ligt een "fatale" termijn voor nakoming gold, is juist dat, zoals het hof ook heeft geoordeeld, ingebrekestelling nodig is om verzuim van de debiteur en daarmee aansprakelijkheid voor schadevergoeding te bewerkstelligen. Er is in die situatie, als er geen ingebrekestelling heeft plaatsgehad, (ook) geen sprake van een tekortkoming aan de kant van de debiteur. Ingebrekestelling is in een dergelijk geval immers niet alleen nodig om verzuim aan de kant van de debiteur te constitueren, maar ook om de inhoud van de verplichting van de debiteur zelf nader te bepalen.

12) Onderdeel 3 van het middel lijkt (stilzwijgend) tot uitgangspunt te nemen dat er wel een - ook in tijdsduur bepaalde - opleveringsverplichting van CC bestond, waarin CC tekort schoot of tekort dreigde te schieten. Het lijkt mij dat voor dat uitgangspunt een deugdelijke grondslag ontbreekt.

Dat brengt mee dat de rechtsleer waarop CB in dit verband een beroep doet(12), en die aanwijzingen bevat dat voor verzuim van de verhuurder in diens verplichting om het gehuurde in goede staat aan de huurder ter beschikking te stellen géén ingebrekestelling vereist is, hier niet van toepassing is. Die rechtsleer neemt telkens tot uitgangspunt dat de verhuurder tot oplevering op een welbepaald tijdstip verplicht is (in verreweg de meeste huurverhoudingen is dat ook het geval - de onderhavige zaak neemt wat dat betreft een uitzonderingspositie in). Ik meen daarom dat ik die rechtsleer verder onbesproken kan laten.

Dat de door CB gemaakte kosten (redelijkerwijs) noodzakelijk waren voor het brengen van het huurobject in een zodanige toestand dat het aan de overeenkomst beantwoordde (zoals in onderdeel 3 van het middel wordt betoogd(13)), is één van de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil CB die kosten ten titel van schadevergoeding voor rekening van CC kunnen brengen; maar daarnaast is ook vereist dat CC jegens CB schadeplichtig is, doordat zij in verzuim was met betrekking tot nakoming van de (opleverings)verplichting die aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag wordt gelegd. De argumenten waarop onderdeel 3 een beroep doet zijn volgens mij niet voldoende om op dat laatste punt de beslissing van het hof aan te tasten.

14) Een volgende moeilijkheid heeft betrekking op de onderdelen 3 en 4 van het middel. Die moeilijkheid is deze, dat CB in de schriftelijke toelichting (al. 2.27) aangeeft dat de onderdelen 3 en 4 ook berusten op de door CB in de feitelijke instanties aangevoerde stelling dat de door haar gemaakte kosten noodzakelijk waren om staking van de bouwwerkzaamheden te voorkomen (en, voeg ik toe, executie van het betreffende onroerend goed, zie de aanstonds te noemen vindplaats uit CB's conclusie van repliek).

In de middelonderdelen zelf wordt echter niet expliciet aangegeven dat de klachten (ook) op deze aspecten van de stellingen van CB uit de feitelijke instanties berusten (met als logisch uitvloeisel dat ook niet wordt aangegeven, waar de betreffende stellingen in de stukken van de feitelijke instanties te vinden zijn).

Daartegenover staat echter dat onderdeel 4 klaagt over het voorbijgaan aan CB's bewijsaanbod, en daarbij verwijst naar althans één vindplaats uit de processtukken - nl. al. 6 uit de conclusie van repliek - waar de hier bedoelde stellingen wèl in onmiddellijk verband met het volgens het middel ten onrechte gepasseerde bewijsaanbod worden genoemd.

15) Men zal zich misschien afvragen of dit terzake doet, eenmaal gegeven dat (volgens mij) het hof met recht kon oordelen dat er geen ingebrekestelling heeft plaatsgehad, en dat dat aan aansprakelijkheid van CC voor schade in de weg staat. Men kan daarover (zoals over zo veel dingen) verschillend denken - maar ik denk dat het inderdaad terzake doet.

Ik neem dan tot uitgangspunt dat aangenomen pleegt te worden, dat wanneer een huurder werkzaamheden laat uitvoeren die voor rekening van de verhuurder behoorden te komen, de huurder de (redelijke) kosten daarvan aan de verhuurder in rekening mag brengen ook zonder dat er, vóórdat de werkzaamheden werden aanbesteed, ingebrekestelling van de verhuurder had plaatsgehad, in elk geval wanneer het gaat om dringend noodzakelijke werkzaamheden. Deze regel heeft zich gevormd in het kader van de onderhoudsverplichting van de verhuurder(17). Het ligt in de rede dat daaraan de gedachte ten grondslag ligt dat in dringende gevallen niet van de huurder gevergd mag worden dat die genoegen neemt met het tijdverlies dat aan (mogelijk vergeefse) ingebrekestelling van de verhuurder inherent is, en dat daarom gerechtvaardigd is dat de betreffende kosten - die immers per saldo in verband met ten laste van de verhuurder komende werkzaamheden zijn gemaakt - door de verhuurder worden gedragen hoewel die niet overeenkomstig de "gewone" verbintenisrechtelijke regels in verzuim was geraakt.

Die (uitzonderings)regel vormt, denk ik, een species van de meer generieke uitzonderingsregel dat ingebrekestelling niet verlangd mag worden waar dat onredelijk zou zijn(18).

17) CB had zich, zoals al aangestipt, in de feitelijke instanties erop beroepen dat de door haar ondernomen werkzaamheden nodig waren om stopzetting van de bouwwerkzaamheden (en zelfs executie van het gehuurde object) te voorkomen. In die stellingen ligt een beroep op de hiervóór verdedigde uitzonderingsregel besloten. Voorkomen van de stopzetting van een in gang zijnd bouwproject is immers gewoonlijk een urgent probleem, evenals dreigende executie(19).

Gegrondbevinding van de betreffende stellingen zou dan ook kunnen betekenen dat - afhankelijk van wat de aan het licht tredende feiten zijn en hoe die gewogen moeten worden - aan het verweer dat geen ingebrekestelling heeft plaatsgehad, voorbij moet worden gegaan.

18) Daarmee ben ik terug bij de in alinea 14 beschreven moeilijkheid (namelijk, kort gezegd, dat in de onderdelen 3 en 4 van het middel geen expliciet beroep op de hiervoor nader ondezochte stellingen van CB wordt gedaan en (dus) niet wordt aangegeven waar die stellingen in CB's feitelijke processtukken zijn aangevoerd). Ik erken dat recente beslissingen van de Hoge Raad(20) enigszins suggereren dat in een dergelijk geval klachten op het thema dat in verband met de bedoelde stellingen werd onderzocht, moeten worden aangemerkt als niet (voldoende duidelijk) in het middel naar voren gebracht.

Ik zou echter menen dat die gedachte voor het hier te beoordelen geval geen opgeld doet. Daarbij geeft voor mij het aan het slot van alinea 14 opgemerkte de doorslag: in onderdeel 3 van het middel wordt de "noodsituatie" waarover de beschouwingen in de voorafgaande alinea's gaan weliswaar niet met zoveel woorden genoemd, maar het bewijsaanbod waarop onderdeel 4 een beroep doet had wèl (mede, maar toch eigenlijk: vooral) op die "noodsituatie" betrekking(21), en onderdeel 4 geeft ook de plaats in de stukken aan waar zowel het bewijsaanbod als de relevante materiele stellingen worden aangevoerd. Daarmee biedt het middel nog juist voldoende grondslag om aan te nemen dat geklaagd wordt over het voorbijgaan aan (het bewijsaanbod met betrekking tot(22)) het feit dat CB door urgente (betalings)problemen aan de kant van CC, geplaatst werd voor de noodzaak om bouwwerkzaamheden "over te nemen"; terwijl dat feit, afhankelijk van wat daaromtrent (al dan niet na nadere bewijslevering) komt vast te staan, kàn meebrengen dat aan het beroep op het ontbreken van ingebrekestelling voorbij moet worden gegaan.

19) Blijft nog te onderzoeken de vraag of het hof niet aan CB's bewijsaanbod op het onderhavige punt voorbij mocht gaan, omdat althans in appel geen duidelijk gespecificeerd bewijsaanbod was gedaan (volgens mij is alleen in al. 6 van de conclusie van repliek in de eerste aanleg een voldoende duidelijk verband gelegd tussen het aangeboden (getuigen)bewijs en de hiervóór onder het trefwoord "noodsituatie" begrepen feiten).

In dit opzicht denk ik dat rekening moet worden gehouden met de eigen regels van het (appel)procesrecht van de Nederlandse Antillen. Tot die regels behoort, dat de appelrechter niet gebonden is aan de door de appellant aangevoerde grieven, maar ambtshalve onderzoekt of het aan appel onderworpen vonnis juist is gewezen(23).

21) Onderdeel 1 betreft een wezenlijk andere vraag, namelijk het beroep van CB op ongerechtvaardigde verrijking(25).

Ik denk dat het vooral zin heeft om die vraag te onderzoeken, uitgaande van de veronderstelling dat de in het voorafgaande besproken feiten met betrekking tot de door CB gestelde "noodsituatie" uiteindelijk niet blijken op te leveren, dat er aan de kant van CB geen ingebrekestelling vereist was om een beroep op wanprestatie van CC te kunnen doen (en dat dus overeind blijft, dat CC niet uit hoofde van wanprestatie schadeplichtig is). In het andere geval - dus het geval dat (in cassatie: hypothetisch) aangenomen moet worden dat zich wèl een dusdanige noodsituatie heeft voorgedaan dat die rechtvaardigde dat CB zonder ingebrekestelling werkzaamheden op zich nam, en aansluitend het recht heeft om CC voor de betreffende schade aan te spreken - ligt in de rede, dat de betreffende schade ook ten titel van ongerechtvaardigde verrijking kan worden gevorderd. In deze veronderstelling geldt immers dat de kosten (voorzover redelijkerwijs gemaakt in verband met van CC "overgenomen" bouwwerkzaamheden) ten rechte voor rekening van CC waren, ten onrechte ten laste van CB zijn gekomen, en dat het genot van de gerealiseerde bouwwerken hoe dan ook aan CB, als huurster, toekwam. Dat laatste betekent dat de redenering dat CB gedurende de huurovereenkomst van het gebouwde kan profiteren en daarom niet benadeeld is, geen steek houdt: CB had al van meet af aan recht op het profijt van de betreffende voorzieningen, en is benadeeld doordat zij nu - in deze hypothese: ten onrechte - de stichtingskosten daarvoor (gedeeltelijk) voor haar rekening heeft gekregen(26).

Dit samenstel van omstandigheden dringt zodanig krachtig aan dat de ontstane vermogensverschuiving ongedaan moet worden gemaakt - ook ten titel van wanprestatie kon, in de hier gevolgde gedachtelijn, CB daar immers al aanspraak op maken - dat het niet te rechtvaardigen zou zijn dat daarover in het kader van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking anders geoordeeld zou moeten worden. De norm die herstel van ongerechtvaardigde verrijking voorschrijft verschilt in de hier veronderstelde context niet wezenlijk van de norm waarop de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie berust(27),(28). Mij dunkt dat aanvaarding van een beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de hier veronderstelde omstandigheden dan ook geheel spoort met het stelsel van de (Antilliaanse) wet, en aansluit bij gevallen die die wet expliciet regelt(29).

22) Onderdeel 1 van het middel voert in dit verband aan dat er sprake is van een wezenlijk andere situatie dan die waarop het wegneemrecht van de huurder uit art 1584 BW NA (art. 7A:1603 van het Nederlandse BW) is toegesneden (terwijl dat wegneemrecht in de door het hof gevolgde denktrant, op het voetspoor van het in voetnoot 5 aangehaalde arrest, een belangrijke rol speelt). In het even hiervóór gezegde zal al hebben doorgeklonken dat ik dat met (de steller van) het middel eens ben.

Dat spreekt het meest als ik uitga van het "andere geval" uit de vorige alinea (dus het geval waarin de verhuurder ook wegens wanprestatie aansprakelijk zou zijn): de regels met betrekking tot het wegneemrecht van de huurder zien op het geval dat de huurder voor eigen rekening voorzieningen aanbrengt, terwijl er géén verplichting aan de kant van de verhuurder bestond om die voorzieningen aan te brengen.

In dat geval bestaat er geen sterke "claim" op de verhuurder om de waarde van de betreffende voorzieningen voor zijn rekening te nemen. Voor dat geval is daarom goed te begrijpen dat de wetgever (en de rechtspraak onder het tot 1992 geldende Nederlandse recht(30)) tot uitgangspunt nemen dat er geen vergoedingsplicht aan de kant van de verhuurder bestaat, en dat aan de belangen van de huurder voldoende tegemoet wordt gekomen door het aan deze toegekende wegneemrecht. De verlegging van het accent ten gunste van de huurder die met art. 7:216 lid 3 van het thans bij de Eerste Kamer aanhangige wetsontwerp 26 089 beoogd wordt, is dan ook maar van beperkte strekking. Blijkens de wetsgeschiedenis beoogt die om alleen in gevallen waarin de andere oplossing bepaald onbillijk zou zijn, een vergoedingsaanspraak ten gunste van de huurder te bewerkstelligen(31). Daarmee wordt het uitgangspunt dat de huurder geen sterke claim heeft op vergoeding van de voor zijn rekening aangebrachte waarde, niet verlaten.

24) Maar hoe moet daarover geoordeeld worden in de veronderstelling dat er geen aansprakelijkheid van de verhuurder wegens wanprestatie is - dus het eerste in alinea 21 hiervóór veronderstelde geval - , maar dat er wel (aanvankelijk) een gehoudenheid aan de kant van de verhuurder bestond om de betreffende voorzieningen tot stand te brengen?

In dat geval houden, zou ik menen, de argumenten vóór en tegen elkaar bijna in evenwicht.

Vóór de verrijkingsactie ten gunste van de huurder pleit, dat ook hier niet het "normaaltype" waar de regel van art 1584 BW NA/art. 7A:1603 BW op berust aanwezig is: namelijk het geval waarin de huurder voorzieningen aanbrengt terwijl op de verhuurder geen verplichting rust om die voorzieningen aan te brengen. Dat bepaald wezenlijke verschil rechtvaardigt volgens mij, dat aan de regels uit de bedoelde wetsartikelen in deze context maar een beperkt gewicht wordt toegekend(32).

27) In dat verband komt, anders dan het middel verdedigt, wel degelijk (enige) betekenis toe aan art. 1258 BW NA (oud) - art. 1277 BW (oud), en art. 3:299 van de nieuwe wetboeken. Zoals namens CB terecht is aangevoerd, strekken die bepalingen er niet toe dat de crediteur niet zonder rechterlijke machtiging de verbintenis van zijn debiteur zou mogen uitvoeren, en de gemaakte kosten dan als schadevergoeding mag vorderen(33). Voor de vordering tot schadevergoeding is dan - het lijkt het intrappen van een open deur - echter wel vereist dat de debiteur voor schadevergoeding aansprakelijk is; en in een geval als het onderhavige komt dan volgens mij alleen aansprakelijkheid wegens wanprestatie in aanmerking. Waar die aansprakelijkheid ontbreekt, lijkt het mij slecht verenigbaar met het systeem van sancties dat uit de wet blijkt, dat de gemaakte kosten (die, zoals al opgemerkt, door de debiteur-verhuurder zijn uitgespaard) ten titel van ongerechtvaardigde verrijking zouden kunnen worden gevorderd.

Wie onverplicht, en mede ter behartiging van het eigen belang, de lasten van een ander voor zijn rekening neemt, kan zich niet beroepen op een algemene regel die de ander verplicht tot vergoeding van de daarvoor gemaakte kosten(34). In de hier veronderstelde omstandigheden is er onvoldoende reden om een uitzondering op dat uitgangspunt te aanvaarden.

28) Dat wordt ook niet anders door de verdere omstandigheden die CB in dit verband heeft aangevoerd (en die het hof in rov. 8 van het bestreden vonnis "langsloopt"). Het middel voert ook niet aan dat juist die omstandigheden de balans ten voordele van CB doen doorslaan. Om die reden volsta ik met deze kale constatering, zonder verdere onderbouwing.

Dat alles leidt tot de uitkomst dat onderdeel 1 van het middel, uitgaande van de veronderstelling dat (het ontbreken van een ingebrekestelling meebrengt dat) er geen aansprakelijkheid van CC wegens wanprestatie is, niet behoort te slagen. In dat geval leidt de in alinea's 24 - 27 verdedigde afweging ertoe dat er (ook) geen aansprakelijkheid ten titel van ongerechtvaardigde verrijking bestaat.

29) Dat is dus, in de lijn van het in alinea's 21 t/m 23 hiervóór verdedigde, anders als aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van CC wegens wanprestatie wèl zou zijn voldaan.

In dat verband komt afzonderlijk betekenis toe aan onderdelen 1 en 2 van het middel, zonodig gelezen in verband met onderdeel 4. Dat is vooral dan het geval wanneer de Hoge Raad, anders dan in alinea's 14 t/m 20 hiervóór werd verdedigd, de onderdelen 3 en 4 van het middel als niet gegrond zou beoordelen.

In dat geval zou immers het beroep dat CB op aansprakelijkheid van CC wegens wanprestatie heeft gedaan, niet meer rechtstreeks aan de orde zijn (verwerping van de klachten tegen de afwijzing van het beroep op wanprestatie door het hof, brengt dat als logisch uitvloeisel met zich mee). Dat hoeft dan, volgens mij, niet te betekenen dat de feitelijke stellingen waarop het beroep op wanprestatie berustte, ook in het kader van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet meer aan de orde kunnen komen. Ik denk dat dan, ook al zou ervan uit moeten worden gegaan dat het oordeel van het hof over CB's beroep op wanprestatie in cassatie stand houdt, de stelling van CB dat zij onder druk van betalingsproblemen van CC bouwkosten heeft moeten voorschieten om stilleggen van de bouw te voorkomen, in het kader van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking alsnog "zelfstandig" moet worden beoordeeld - met andere woorden, dat in deze context niet mag worden aangenomen dat dit aspect door de verwerping van het beroep op wanprestatie is "afgedaan".

30) Daarbij is van belang dat in onderdeel 1 van het middel (anders dan in onderdeel 3) wèl expliciet verwezen wordt naar het zojuist bedoelde betoog van CB, terwijl onderdeel 2 - althans wanneer gelezen in het licht van onderdeel 4 - verwijst naar het (mede) op dat betoog gerichte bewijsaanbod.

Dat betekent dat de moeilijkheid waarmee ik in de alinea's 14 en 18 hiervoor tobde, hier niet in dezelfde mate aanwezig is. Ik meen dat het bewijsaanbod dat betalingsnood van CC CB heeft genoodzaakt om ter voorkoming van het stilleggen van de bouw kosten te maken, in de onderdelen 1 en 2 (jo. 4) van het middel - desnoods: nog juist - voldoende duidelijk is geidentificeerd; en dat dat bewijsaanbod in het licht van de rechtsopvatting die in alinea's 21 t/m 23 werd verdedigd, relevante stellingen betrof, die bij gegrondbevinding zouden kunnen meebrengen dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking moet worden gehonoreerd.

Daarom verdienen de middelonderdelen 1 en 2 aparte bespreking en beoordeling; en daarom kom ik ertoe om met name onderdeel 2 als gegrond aan te merken.

De Procureur Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Gepubliceerd in NJ 2001, 38.

2 Het is niet helemaal duidelijk waarom partijen er als vanzelfsprekend van uit gaan dat CC als erfpachtster de eigendom van de te stichten opstallen zou verwerven (zie art.761 - 765 BW NA (oud) en, bijvoorbeeld, Asser-Beekhuis (1983), p. 240 - 241). Voor de vraag in hoeverre er werkelijk van verrijking van CC sprake kan zijn geweest, lijkt dit wel van betekenis te (kunnen) zijn, (ook) omdat de processtukken aanwijzingen bevatten dat de erfpacht van een beperkte duur was. In cassatie kan - moet - intussen van de desbetreffende vaststelling in de feitelijke instanties worden uitgegaan.

3 Partijen, en ook de rechters in de feitelijke instanties, zijn er blijkbaar van uit gegaan dat deze drie partijen met elkaar mogen worden vereenzelvigd, of in elk geval dat zij alle drie op gelijke voet als CC's wederpartij bij de huurovereenkomst mogen worden beoordeeld. Aan de niet-eenvoudige vraag of tussen de rechtsposities van deze partijen geen onderscheid moet worden gemaakt, kan daarom worden voorbijgegaan.

4 Zie voor deze stellingen o.a. het inleidend verzoekschrift, al. 4 en 5 en de conclusie van repliek in eerste aanleg, al. 20.

5 Het hof verwees daarbij naar HR 17 september 1993, NJ 1993, 740, kennelijk doelend op rov. 3.3 van dat arrest.

6 Binnen 3 maanden, conform art. 4 van de Cassatieregeling Nederlandse Antillen.

7 Landsverordening van 23 oktober 2000, PB 2000, no. 116 voor wat betreft de titels 6.3 en 6.4.

8 Landsverordening van 23 oktober 2000, PB 2000, no. 119. Het Nederlandse art. 68a OW heeft dezelfde tekst als art. 2 OW NA.

9 Vgl. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Mon.NBW A25, nr. 10 en nr. 27.

10 Zie voor het huidige Nederlandse recht bijvoorbeeld De Jong, NJB 2001 p. 708.

11 Zie voor de latere drukken bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 I (2000), nr 361. In dezelfde zin Hofmann-Van Opstall, Het Nederlands Verbintenissenrecht I (1976), p. 94 - 95; zie ook Verbintenissenrecht (losbl.), Wissink, art. 82, aant. 5; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 289.

12 O.a. HR 25 februari 1994, NJ 1994, 451 m.nt. PAS en literatuurvindplaatsen waarin die beslissing wordt aangehaald en becommentarieerd.

13 Anders dan in het middel wordt gesteld, denk ik dat dit betoog, ook in de feitelijke instanties, door CC wel was weersproken. Het was intussen wel namens CB naar voren gebracht, en het is door het hof niet verworpen. In cassatie moet het daarom veronderstellenderwijs voor juist worden gehouden.

14 Zie bijvoorbeeld het inleidend rekest, al. 3, conclusie van repliek, al. 19, memorie van grieven, al. 5.7.

15 Er zijn meerdere (onuitgesproken) gronden denkbaar waarom het hof kan hebben gemeend dat aan deze stelling voorbij moest worden gegaan. Ik noem als voorbeelden: de stelling was (impliciet - een expliciete uitspraak erover ontbreekt in de stukken) door CC betwist, en CB heeft niet aangeboden deze stelling te bewijzen. Of: er is niet gesteld dat de betreffende termijn een "fatale" termijn zou zijn, die ingebrekestelling overbodig maakte (op het feit dat geen ingebrekestelling heeft plaatsgehad, had CC wel herhaaldelijk gewezen). Of (zoals in de schriftelijke toelichting namens CC opgemerkt): uit de producties van CB bij het inleidend rekest/beslagrekest blijkt dat CB al lang vóór de gestelde opleveringsdatum van 1 april 1997 (nl. al vanaf de zomer van 1996) werkzaamheden aan het huurobject liet uitvoeren, dus in een stadium waarin CC niet wegens het niet-inachtnemen van de opleveringstermijn in verzuim kon zijn, zelfs als men zou aannemen dat CB zich er wel (impliciet) op had beroepen dat die termijn een "fatale"was.

16 Ter vermijding van een verkeerde indruk wijs ik erop dat ik niet pretendeer dat een klacht zoals hier verondersteld, had kunnen of moeten worden aangevoerd. Ik constateer alleen dat dat niet gebeurd is; en dat daaruit, volgens mij, voortvloeit dat er in cassatie geen basis bestaat voor de vaststelling, hypothetisch of anderszins, dat voor de opleveringsverplichting van CC een vaste termijn was overeengekomen of alsnog (eenzijdig) is gestipuleerd.

17 Zie daarvoor bijvoorbeeld Handboek Huurrecht (losbl.), Huydecoper, art. 1587, aant. 45; Asser-Abas 5 II (supplement 2001), nr. 22 (waar echter het probleem van (de ontbrekende) ingebrekestelling niet expliciet onder ogen wordt gezien); Zuidema, Recht voor de huurder (2001), p. 53 - 55; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.) 1999, p. 66 - 67; De Mol - Rossel, Praktijkboek Onroerend Goed Hfdst II C, nr. 92 (p. IIC 106p e.v.).

18 Zie voor die regel bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 I, 1992, nr. 372; Verbintenissenrecht (losbl.), Wissink, art. 83, aant. 56 (met zeer veel verdere verwijzingen); HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, rov. 3.5; en voor het "oude" recht HR 26 maart 1982, NJ 1982, 626 en de conclusie van A-G Biegman-Hartogh voor dit arrest.

19 Het valt overigens moeilijk in te zien hoe eigenmachtig uitgevoerde bouwwerkzaamheden tot het afweren van dreigende executie kunnen bijdragen - maar dat is een twistpunt dat in cassatie niet aan de orde is.

20 Met als duidelijk voorbeeld HR 11 januari 2002, RvdW 2002, 13, rov. 3.3.2 en 3.4.

21 Dat wil zeggen: tenzij men het vonnis van het hof zo leest dat daarin een veel beperktere uitleg aan het bewijsaanbod is gegeven (en dat het middel over de begrijpelijkheid van die uitleg geen klacht inhoudt). Ik houd een dergelijke lezing van de beslissing van het hof voor onjuist. In rov. 9 van het vonnis van het hof wordt ook een omschrijving van de hier bedoelde stellingen van CB gegeven, die niet goed met een beperkte uitleg van het bewijsaanbod te rijmen is.

22 (Ook) in het procesrecht van de Nederlandse Antillen geldt dat de rechter, ook in appel, verplicht is om aan een deugdelijk en terzake dienend aanbod van getuigenbewijs gevolg te geven, zie HR 23 november 2001, NJ 2002, 25, rov. 3.5.

23 Zie o.a. Tillema en Tjittes, TAR 1993, p. 90; Asser, in "Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht" (red. Duinkerken en Loth, 1997), p. 455/6 en in WPNR 6356, p. 347 - 349; Loth, WPNR 6356, p. 322; HR 10 november 2000, NJ 2001, 301, rov 3.5.

24 Memorie van Grieven p. 12 onder III.

25 Waarbij ik eraan herinner dat in deze zaak het (oude) Antilliaanse BW van toepassing is. De mate waarin naar dat recht een algemene verrijkingsactie werd aanvaard, is in het arrest HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719, m.nt. JH onbeslist gebleven. Het ligt in de rede om voor de uitleg van het "oude"Antilliaanse recht aan te sluiten bij de onder het Nederlandse BW van vóór 1992 gevormde jurisprudentie (zoals het hof in het bestreden vonnis ook heeft gedaan). Over de ongerechtvaardigde verrijking naar nieuw (Nederlands en Antilliaans) recht is zeer onlangs het grondige preadvies van Boom en Wissink verschenen (Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2002), met opgave van zeer veel zowel Nederlandse als buitenlandse literatuur. Omdat op deze zaak het "oude" recht van toepassing is zal ik hierover slechts een enkele keer iets zeggen.

26 Daarbij moet misschien nog rekening worden gehouden met het feit dat aan CB, zolang de betreffende voorzieningen voor haar rekening blijven, het wegneemrecht van de huurder toekomt. Ofschoon ik, zoals in voetnoot 32 nog nader te bespreken, het niet eens ben met het betoog dat dit wegneemrecht in een geval als het onderhavige iedere reëele betekenis mist, lijkt het mij een verantwoorde werkhypothese dat dit recht zelden een waarde zal vertegenwoordigen die de hier aanwezige verarming geheel of grotendeels "goed maakt"; en dat dus, desnoods veronderstellenderwijs, per saldo van een relevante verarming van de partij die in de positie van CB verkeert moet worden uitgegaan..

27 Dat de normen die het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking beheersen corresponderen met de algemene billijkheidsnorm die ook andere vermogensrechtelijke leerstukken (mede) bepaalt is fraai verdedigd in Hartkamp's oratie (Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad, 2001, ook gepubliceerd in WPNR 6441 en 6442), p. 18 e.v.. Zie voor de verdere discussie hierover bijvoorbeeld de samenvattingen van Salomons, WPNR 6467 p. 993 - 995. Intussen werd al sedert HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. DJV aangenomen dat aanspraken ten titel van ongerechtvaardigde verrijking kunnen worden erkend als die aansluiten bij andere door de wet erkende normen..

In de literatuur wordt wel verdedigd dat aspecten die de opstelling van de verrijkte partij laakbaar doen zijn ("unclean hands"), de aanspraak op schadevergoeding ten titel van ongerechtvaardigde verrijking van de verarmde partij kunnen dragen of versterken - zie voor de discussie daarover bijvoorbeeld Boom en Wissink, Preadvies, p. 65 e.v , p. 108 e.v. en p. 129 e.v. In het licht van de door Boom en Wissink weergegeven discussie is het gewicht van deze factor onzeker. Voor het oordeel dat, als de opstelling van de verrijkte partij diens aansprakelijkheid wegens wanprestatie zou rechtvaardigen die partij in voorkomend geval ook ten titel van ongerechtvaardigde verrijking aangesproken moet kunnen worden, meen ik echter dat ook dit argument steun biedt.

28 Dat laat onverlet dat de leerstukken van wanprestatie en ongerechtvaardigde verrijking tot heel andere uitkomsten kunnen leiden, bijvoorbeeld omdat het ten titel van schadevergoeding wegens wanprestatie te vorderen bedrag meestal zal afwijken van het bedrag dat men met toepassing van de maatstaven voor de verrijkingsvordering kan berekenen.

29 Deze formulering is ontleend aan het al genoemde - overbekende - arrest HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548 m.nt. DJV; zie ook HR 15 maart 1996, NJ 1997, 3 m.nt. Schrage, rov. 3.2 en 3.3.

30 I.h.b. de al verschillende malen genoemde, en ook kennelijk door het hof tot richtsnoer genomen beslissing HR 17 september 1993, NJ 1994, 740.

31 Memorie van Toelichting II, Kamerstukken II 1997/8 26 089 nr. 3, p. 27;

32 Namens CB is in dit verband ook verdedigd dat zij als huurster in de gegeven omstandigheden geen baat heeft bij de mogelijkheid om het wegneemrecht uit te oefenen, en dat dat een reden zou moeten zijn om van de "in beginsel"-regel uit het arrest van 17 september 1993 (zie voetnoten 4 en 26) af te wijken. Dat argument lijkt mij niet doeltreffend. Voor de in het arrest van 17 september 1993 geformuleerde regel is niet beslissend of de huurder in het gegeven geval aan zijn wegneemrecht "iets heeft". De desbetreffende overweging uit dit arrest ziet op de bijzonderheid van het toen berechte geval, dat het geldend maken van het wegneemrecht door de belangenverstrengeling in de persoon van de directeur-aandeelhouder van de huurder, die tegelijkertijd degene was die het profijt van de (ongerechtvaardigde) verrijking trok, irreëel was geworden. Overigens: daadwerkelijk uitoefenen van het wegneemrecht blijkt in de praktijk maar bij uitzondering zinvol mogelijk te zijn. Desondanks kan de huurder bij dat recht baat hebben, omdat verhuurders (of opvolgende huurders) er vaak belang bij hebben dat de huurder zijn wegneemrecht niet uitoefent, en bereid zijn om de huurder daarvoor een vergoeding te betalen. In die vorm zou het wegneemrecht van CB ook in de onderhavige zaak niet volstrekt illusoir hoeven te zijn. Maar in de lijn van mijn eerdere beschouwingen meen ik dat dit voor de beoordeling in cassatie van ondergeschikt belang is.

33 Asser-Hartkamp 4 I (2000), nr. 645; T&C Burgerlijk Wetboek boeken 1, 2, 3 en 5, 2001, Stolker, aant. 4 bij art 3:299; HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478, rov. 3.5.

34 Als dat anders zou zijn zouden de bestaande regels omtrent subrogatie, regres en daarop gelijkende rechtsfiguren, goeddeels overbodig zijn. Zie ook Snijders, Ongerechtvaardigde verrijking en het betalingsverkeer (Studiekring Offerhaus 2001), bijvoorbeeld op p. 11, en de daar aangehaalde vindplaatsen uit de Parlementaire Geschiedenis van boek 6 (nl. de p. 795 en 833/4. De verwijzing naar p. 169 is niet geheel juist. Dit moet p. 168 zijn.); Parlementaire Geschiedenis boeken 3, 5, 6 en Overgangswet, p. 155; Hofmann-Wiersma-Drion, Het Nederlands Verbintenissenrecht, tweede gedeelte (1959), p. 11 - 12. Over dit onderwerp valt natuurlijk veel meer te zeggen, dat ik hier niet uit voorkeur maar uit noodzaak ongezegd laat. Ik verwijs voor recente analyses (aan de hand van het huidige Nederlandse BW) naar Wissink en Boom, Preadvies; Snijders, a.w., m.n. nrs 6 en 10.