Parket bij de Hoge Raad, 12-06-2001, ZD2771, 01761/99

Edelhoogachtbaar College

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 18 februari 1999 voor het plegen van ontucht met iemand die zich als patiënt aan zijn hulp en zorg had toevertrouwd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden en tot een geldboete van vierduizend gulden.

2. Mr. M.H.M. Boekhorst, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

Het hof verwerpt dit implicíet geformuleerde beroep op een rechtvaardigingsgrond. Het hof merkt in de eerste plaats op dat de steller van het verweer miskent dat een therapeutische behandeling niet uitsluit dat in het kader van die behandeling plaatsvindende handelingen ontuchtige intenties kunnen aankleven.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof het verweer ten onrechte heeft opgevat als een beroep op een rechtvaardigingsgrond. Het belang van dit verwijt is, zo begrijp ik de toelichting op het middel, erin gelegen dat voor enige gegevens die het hof in zijn aangehaalde overwegingen heeft verwerkt, geen steun in de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen is te vinden. En omdat het in de visie van de steller van het middel ging om een bewijsverweer had dat wel gemoeten. In de opvatting van het hof zou het zijn gegaan om een beroep op een rechtvaardigingsgrond, dat weerlegd kan worden als het aangevoerde niet aannemelijk is geworden. De vraag is dus of het medisch handelen een exceptie vormt voor ontucht, of het ontuchtig karakter aan bepaald handelen ontneemt.

3.2. Het begrip 'ontucht' is in de loop der jaren van kleur verschoten. Aanvankelijk duidde het woord op een kwetsing van het normale seksuele schaamtegevoel en hing de benoeming van handelen als ontuchtig nauw samen met het seksuele karakter van het handelen. Daarin is allengs verandering gekomen. 'Ontucht' wordt de laatste decennia geassocieerd met inbreuken op de lichamelijke integriteit, op de vrije mogelijkheid over het eigen lichaam te beschikken zonder enige druk of dwang. Ontuchtige relaties kenmerken zich door een forse onevenwichtigheid. Wel is het zo dat het predikaat ontucht enkel kan worden geplakt op handelen dat een seksuele inhoud heeft, maar het enkele seksuele karakter van een handeling maakt dat handelen nog niet tot ontucht.(1) De rechtspraak over art.249 Sr ondersteunt deze uitleg. Art.249 Sr strekt tot bescherming van personen in een afhankelijke positie doordat een ander een overwicht op hen heeft. Dat overwicht kan zijn gebaseerd op de leeftijd(2) zoals ook geldt voor art.247 Sr.(3) Het overwicht kan ook op andere omstandigheden berusten die de een afhankelijk maken van de ander. Zo een omstandigheid is bijvoorbeeld de relatie tussen arts en patiënt.(4)

3.3. Overigens ben ik van oordeel dat ook in de andere opvatting het verweer geen kans van slagen zou hebben gehad. Bewezenverklaard is dat verdachte de borsten en tepels van die [patiënte] heeft betast en beetgepakt. Hoe dat is geschied is verwoord in bewijsmiddel 1a inhoudende de verklaring van patiënte:

(..) Ik voelde dat [verdachte] aan mijn borsten voelde. Ik voelde dat hij me heel hard in mijn tepels kneep, ik voelde pijn.(..) Ik voelde dat hij mijn trui en mijn bustehouder omhoog deed. Ik voelde dat hij met zijn handen mijn borsten aanraakte. Hij kneep met zijn handen heel hard in mijn borsten en in mijn tepels. Dit deed heel erg pijn.(..)

Aldus heeft het hof vastgesteld dat de handelingen van verdachte niet zijn te rijmen met het verweer dat verdachte ter ontspanning van patiënte is overgegaan tot massage waarbij ook de borsten zouden zijn aangeraakt. Het verweer heeft betrekking op andere handelingen dan zijn bewezenverklaard.

3.4. De klacht dat het hof een aantal omstandigheden voor het bewijs heeft laten medewerken zonder dat deze omstandigheden in de bewijsconstructie in het arrest zijn opgenomen gaat uit van de opvatting dat een bewijsverweer is gevoerd. Zelfs als het verweer aldus zou moeten worden verstaan gaat het mijns inziens niet op. Het eerste onderdeel, over de verwijdering van de bh tijdens de haptonomische aanrakingen, vindt steun in de zevende verklaring door verdachte afgelegd, welke verklaring wel voor het bewijs is gebruikt, en in de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd. Het hof heeft overwogen dat dit eerste onderdeel ter terechtzitting in hoger beroep niet is betwist. Aldus heeft het Hof ter ondersteuning van zijn bewijsoordeel gebruik gemaakt van een wettig bewijsmiddel.(7) Daaraan doet niet af dat die onderdelen niet uitdrukkelijk als inhoud van het bewijsmiddel in zijn arrest is opgenomen.(8) Hetzelfde geldt voor het onderdeel van de overwegingen van het hof over een onvoldoende verificatie door verdachte bij patiënte over zijn behandelwijze. Dat onderdeel vindt eveneens steun in een wettig bewijsmiddel, namelijk in de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd. Voorts berust dit onderdeel op de voor het bewijs gebezigde verklaring van patiënte (bewijsmiddel 1a), voorzover inhoudende:

Mijn achtste afspraak was op 21 maart 1996. Ik vroeg aan hem of het bij de therapie hoorde dat hij aan mijn borsten zat. [verdachte] zei tegen mij dat ik het toch lekker had gevonden. Ik zei tegen hem dat ik hier niet van gediend was.

Het eerste middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat een door de advocaat ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde rapportage geen onderdeel uitmaakt van de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.

4.2. Het middel mist feitelijke grondslag. De bedoelde rapportage bevindt zich in het toegezonden dossier en wel in omslag 13, Persoonsgegevens.

5.1. Het derde middel stelt dat het gerechtshof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een bewijsmiddel zonder dat kan blijken dat dat bewijsmiddel op de terechtzitting is behandeld. Het betreft de brief van [betrokkene] (bewijsmiddel 2c.).

5.2. Het verkort proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de voorzitter "de korte inhoud van de stukken van de zaak" mededeelt. Wat onder een verkort proces-verbaal dient te worden verstaan is te lezen in art.138c Sv;

Onder een verkort proces-verbaal wordt verstaan een proces-verbaal dat uitsluitend bevat de uitspraken, die niet in het verkorte vonnis zijn opgenomen, en de aantekeningen, waarvan opneming door de wet, anders dan door artikel 326, eerste of tweede lid, wordt verlangd.

Het uitgewerkt proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vermeldt het volgende:

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier, waaronder:

6.1. Het vierde middel klaagt over de toepassing die het gerechtshof aan art.63 Sr heeft gegeven. Omdat ingevolge art.63 Sr de samenloopbepalingen van toepassing zijn zou het hof ook hebben moeten melden welke samenloopbepaling is toegepast, in casu - aldus de steller van het middel - art.57 Sr.

7. De rechtbank heeft blijkens het vonnis van 25 mei 1998 ten onrechte geen rekening gehouden met de eerdere veroordeling van mijn client op 18 december 1996. Art. 63 Sr dient te worden toegepast.

Ook het vierde middel is tevergeefs voorgesteld.

5. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.