Parket bij de Hoge Raad, 19-05-2000, AA5870, C99/228HR

Zitting 25 februari 2000 Conclusie inzake

(bij vervroeging)

De Staat der Nederlanden

tegen

1. De Vereniging Nederlandse Vakbond Varkenshouders (NVV)

2. [Verweerder 2] c.s.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) In de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn in Nederland bij de Meststoffenwet1 beperkingen gesteld aan de bevoegdheid tot productie van varkens- en kippenmest. Dientengevolge was het aantal varkens dat een varkenshouder maximaal mocht houden, afhankelijk van de hem toegekende referentiehoeveelheid mest.

(b) Per 1 januari 1994 is de Wet verplaatsing mestproductierechten2 in werking getreden. Deze wet werkte met het kernbegrip "mestproductierechten". De wet onderscheidde tussen gebonden en niet-gebonden mestproductierechten. Met de eerste rubriek werd bedoeld: de bevoegdheid 125 kilogram fosfaat per jaar per hectare te produceren. Deze bevoegdheid was gekoppeld aan de tot een landbouwbedrijf behorende landbouwgrond. De niet-gebonden mestproductierechten waren aanvullend ten aanzien van de gebonden rechten. In dit systeem kon een boerenbedrijf een "latente ruimte" hebben, dat wil zeggen het verschil tussen de daadwerkelijk in dat bedrijf geproduceerde hoeveelheid mest en de hoeveelheid die dat bedrijf maximaal mocht produceren. De daadwerkelijk gebruikte niet-gebonden mestproductierechten waren verhandelbaar. Bij de Kortingsregeling verplaatsing mestproductie3 is een korting van 25% bij overdracht van niet-gebonden mestproductierechten vastgesteld. Voorts heeft een generieke korting van 30% plaatsgevonden op de niet-gebonden mestproductierechten voor varkens en kippen.4 Deze korting is door de sector ten dele opgevangen door aanpassing van het veevoer.

(c) Per 1 januari 1998 is, mede ter uitvoering van de EG-Nitraatrichtlijn5, de gewijzigde Wet ter invoering van een heffingensysteem inzake mineralen in werking getreden. Bij deze wet is een Mineralen Aangiftesysteem (MINAS) ingevoerd. Dit is een stelsel van regulerende mineralenheffingen dat voorziet in een geleidelijke aanscherping van de normen inzake toelaatbaar verlies van fosfaten en stikstof als gevolg van het gebruik van meststoffen.

(d) Per 1 september 1998 is de Wet verplaatsing mestproductierechten vervallen en is daarvoor in de plaats getreden de Wet herstructurering varkenshouderij6 (Whv). In de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv wordt de omzetting geregeld van mestproductie-rechten in varkensrechten en fokzeugrechten. De kern van deze nieuwe wet is, voorzover in cassatie van belang, dat bij de omzetting van mestproductierechten in varkens- of fokzeugrechten (met als referentiejaar, naar keuze van de ondernemer, 1995 of 1996) een korting werd toegepast van 10%, welke korting overigens lager was voor "voorloper-bedrijven". Per 1 januari 2000 zou of althans kon opnieuw een korting plaatsvinden van maximaal 15%. Bovendien kwam voormelde "latente ruimte", die gemiddeld 11% bedroeg, te vervallen, met een regeling voor gevallen waarin een ondernemer daardoor onevenredig hard zou worden getroffen.

Varkens- en fokzeugrechten zijn verhandelbaar, ook los van het bedrijf waaraan zij zijn toegekend, met dien verstande dat een overdracht aan beperkende voorwaarden is gebonden en dat daarbij een - al naar gelang de omstandigheden van het geval wisselende -korting wordt toegepast.

De Whv voorziet niet in enige vergoeding of schadeloosstelling voor het verval van de latente ruimte of voor de twee voormelde kortingen.

(e) In dit licht hebben NVV c.s. de Staat in juni 1998 op verkorte termijn gedagvaard in een bodemprocedure voor de rechtbank te Den Haag. Stellende dat de Whv (onder meer) in strijd is met EG-regelgeving en met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM7, hebben zij kort gezegd gevorderd dat de Whv onverbindend zal worden verklaard, althans dat zij buiten toepassing zal worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een volledige, althans een adequate, schadevergoedingsregeling voor individuele gevallen.

(f) NVV c.s. hebben de Staat voorts eind juli 1998 gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank te Den Haag. In die procedure voerden zij aan dat de Staat door het totstandbrengen, in werking doen treden en instandhouden van de Whv, onrechtmatig handelt jegens hen, althans dat de invoering van het stelsel van varkensrechten ingevolge art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM onrechtmatig is wegens het ontbreken van een adequate schadevergoeding voor de eigenaren van mestproduc-tierechten.

(g) Bij vonnis van 11 september 1998 heeft de president het beroep van NVV c.s. op het Eerste Protocol “niet bij voorbaat kansloos” geacht. De president heeft echter van het treffen van een voorziening afgezien. Daartoe overwoog zij met name dat op afzienbare termijn een beslissing van de bodemrechter viel te verwachten in de onder (e) bedoelde bodemprocedure, terwijl de betrokken varkenshouders geen onmiddellijk nadeel te duchten hebben van de invoering van de Whv.

(h) Op 23 december 1998 heeft de rechtbank in de bodemprocedure een tussenvonnis gewezen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van de Staat en elke verdere beslissing aangehouden. Aan deze beslissing lagen kort gezegd de volgende overwegingen ten grondslag.

Wat betreft de primaire vordering, strekkende tot onverbindendverklaring van de Whv, overwoog de rechtbank in de eerste plaats dat deze wet een inbreuk maakt op de EG-marktordening (rov. 6.1 en 8). Daarom moet worden onderzocht of het systeem van de Whv noodzakelijk, geschikt en proportioneel is om de daarmee beoogde milieudoelstellingen te bereiken. Gelet op de door de NVV c.s. overgelegde cijfers en publicaties, die door de Staat niet zijn weersproken, moet vooralsnog worden aangenomen dat sinds de totstandkoming van de Integrale Notitie waarmee de Whv werd voorbereid, een veel grotere reductie van de geproduceerde hoeveelheid varkensmest heeft plaatsgevonden dan ten tijde van de totstandkoming van die Integrale Notitie werd voorzien. Voor de toetsing van de proportionaliteitsvraag is dit van essentieel belang. Daarom heeft de rechtbank de Staat alsnog in de gelegenheid gesteld zich over deze cijfers uit te laten. Zij voegde daaraan toe dat, als niet zou komen vast te staan dat het systeem van de Whv proportioneel is om de varkensmestoverschotten tegen te gaan, de Whv onverbindend zal worden verklaard voorzover die wet het systeem van varkens- en fokzeugrechten regelt.

Voor het geval de primaire vordering te zijner tijd zou moeten worden afgewezen, overwoog de rechtbank “reeds thans en zonder voorbehoud” dat dan de subsidiaire vordering, gebaseerd op art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, zal worden toegewezen, met dien verstande dat zij in dat geval zal bepalen dat de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv buiten toepassing dienen te worden gelaten totdat zal zijn voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling voor de eigenaren van de mestproductierechten.

De rechtbank oordeelde daartoe in eerste plaats dat de niet-gebonden mestproductierechten (met eventuele latente ruimte) vermogensbestanddelen zijn omdat zij aan andere landbouwbedrijven kunnen worden overgedragen en (mitsdien) waarde hebben in het economisch verkeer. Datzelfde geldt voor de varkens- en fokzeugrechten. Al deze rechten zijn dan ook als bedrijfsmiddelen fiscaal belast (rov. 15.1).

Het mag zo zijn dat de Staat niet de bedoeling heeft gehad vermogensrechten te creëren door bedoelde rechten in het leven te roepen, maar dit neemt niet weg dat deze rechten wel vermogensrechten zijn en ook als zodanig worden behandeld. Hetzelfde geldt voor het feit dat die rechten van tijdelijke aard zijn; dit kan slechts hun waarde beïnvloeden (rov. 15.2).

De mestproductierechten en de varkens- en fokzeugrechten behoren daarom tot de eigendom van de desbetreffende varkenshouderijen in de zin van art. 1 van het Eerste Protocol. Deze eigendom wordt de gerechtigden thans ten dele ontnomen. Dit geschiedt in het algemeen belang ter bescherming van het milieu, hetgeen de ontneming van die eigendom kan rechtvaardigen, waarbij nog valt aan te tekenen dat de Staat een "wide margin of appreciation" heeft (rov. 15.4). Die maatregelen dienen echter tevens proportioneel te zijn in verhouding tot het na te streven belang, hetgeen impliceert dat er een "fair balance" moet zijn tussen het nagestreefde algemene belang en de belangen van de betrokken eigenaren. Om te beoordelen of dit evenwicht is bereikt, acht het EHRM8 met name van belang of aan diegenen aan wie hun eigendom is ontnomen, een redelijke schadeloosstelling is toegekend. Ontneming van eigendom zonder een redelijke schadeloosstelling heeft in het algemeen als een onevenredige inbreuk op dat eigendomsrecht te gelden. Indien geen enkele schadeloosstelling wordt toegekend, kan die inbreuk slechts in uitzonderlijke omstandigheden gerechtvaardigd worden geacht (rov. 15.6). In het onderhavige geval is van zulke omstandigheden niet gebleken (rov. 15.7-15.8)

(i) Bij brief van 11 januari 1999 heeft de Minister van Landbouw, Natuurbehoud en Visserij, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat hoger beroep tegen voormeld tussenvonnis van 23 december 1998 zal worden ingesteld. In die brief is onderstreept dat de Whv intussen zijn volledige geldigheid behoudt.

(j) Op 13 januari 1999 heeft de Staat in de bodemprocedure NVV c.s. in hoger beroep gedagvaard voor het gerechtshof te Den Haag.

1.4 De president heeft bij vonnis van 23 februari 1999 - samengevat weergegeven - de Staat gelast de hoofdstukken II tot en met IV van de Whv buiten toepassing te laten totdat hetzij in de bodemprocedure is beslist dat de Whv niet in strijd is met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, hetzij is voorzien in een adequate schadevergoedingsregeling.

De president overwoog daartoe dat in dit kort geding voorshands van het oordeel van de bodemrechter moet worden uitgegaan (rov. 3.4). In de bodemzaak heeft de rechtbank ten aanzien van de subsidiaire vordering uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel uitgesproken. Nu de rechtbank al heeft beslist welk bevel zij zal geven als het te zijner tijd tot toewijzing van de subsidiaire vordering in de bodemprocedure zou komen, dient thans een daarmee strokende voorziening te worden getroffen, die in wezen neerkomt op uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank gegeven eindbeslissing (rov. 3.7). Al hetgeen de Staat daartegen heeft aangevoerd, kan geen doel treffen.

1.7 Nadat de stukken in dit kort geding waren gefourneerd, heeft het Haagse hof in de bodemprocedure op 20 januari 2000 eindarrest gewezen. Ik heb dit arrest, dat niet tot de processtukken van het onderhavige kort geding behoort, op voet van art. 107 RO bij het hof opgevraagd. Het blijkt dat het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 23 december 1998 heeft vernietigd. Opnieuw rechtdoende bepaalde het hof dat art. 31 van de Whv en de daarmee onlosmakelijk verbonden voorschriften van die wet ten aanzien van geïntimeerden sub 2 tot en met 8 buiten toepassing dienen te blijven. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.

Zowel de president als het hof hebben in dit kort geding hun oordeel in de kern aldus gemotiveerd, dat de getroffen voorziening als ordemaatregel strekt tot - in wezen - uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de door de rechtbank in de bodemprocedure genomen eindbeslissing over de subsidiaire vordering. Daarom zag ik in de vernietiging van dit vonnis aanleiding tussentijds te concluderen dat de Hoge Raad partijen in de gelegenheid zou stellen desgewenst op korte termijn schriftelijk uiteen te zetten tot welke consequenties het arrest van 20 januari 2000 naar hun mening dient te leiden voor (de beoordeling van) de onderhavige procedure. De - toen nog niet genoemde - beweegredenen voor dit voorstel was, dat weliswaar juristen kunnen begrijpen dat een oordeel van de Hoge Raad over het in kort geding gewezen arrest van het hof geen oordeel impliceert over hetgeen datzelfde hof later in de bodemprocedure heeft beslist, maar dat "in het veld", waarin deze procedure met zoveel aandacht en emotie wordt gevolgd, een dergelijk onderscheid waarschijnlijk niet goed valt uit te leggen. Ik vroeg mij daarom af of het proceskostenbelang dat beide partijen nu nog bij een eindoordeel in dit kort geding hebben, wel opweegt tegen de verwarring die een arrest van de Hoge Raad in dit kort geding m.i. welhaast móet zaaien.

Maar wellicht heb ik het juridisch inzicht van de varkenshouders onderschat. In elk geval heeft mr. Hermans zich namens NVV c.s. verzet tegen de door mij voorgestelde koers. Daarom bespreek ik het middel nu toch.

2.4 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom geen doel treffen. Het is immers gebaseerd op de (veronder)stelling dat de rechtbank bewust ervan heeft afgezien haar eindbeslissing op de subsidiaire vordering op te nemen in het dictum van haar vonnis. Die veronderstelling is onjuist. De enige reden waarom de rechtbank in het dictum van haar tussenvonnis nog geen beslissing heeft gegeven op de subsidiaire grondslag van de vordering, is dat zij nog niet (definitief) over de primaire grondslag daarvan heeft geoordeeld en de zaak, om haar ook in zoverre rijp te maken voor een beslissing, naar de rol heeft verwezen. In dit licht kan het feit dat de rechtbank toch al een eindbeslissing over de subsidiaire vordering heeft willen geven, niet anders worden uitgelegd dan dat zij in verband met de zwaarwegende algemene en bijzondere belangen die bij deze zaak zijn betrokken, partijen reeds in dat stadium van de procedure zoveel mogelijk zekerheid heeft willen geven, ook al bestaat de kans dat zij aan dat oordeel geen gevolgen zal hoeven verbinden.

De rechtbank heeft dus niet bedoeld haar oordeel over de subsidiaire vordering op enigerlei wijze af te zwakken door dat "slechts" in de rechtsoverwegingen te geven. Integendeel: zij heeft het opportuun geacht met zoveel woorden te overwegen dat dit oordeel "reeds thans en zonder voorbehoud" is gegeven.

Het feit dat de rechtbank dit oordeel niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, waarop de Staat zich mede heeft beroepen, is een noodzakelijk gevolg van de omstandigheid dat de rechtbank het om voormelde redenen in zoverre voorshands bij een eindbeslissing heeft gelaten. Slechts beslissingen die in een dictum zijn gegeven, kunnen immers uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

“De commissie heeft in dit verband voorts de vraag gesteld of de president tot voorzieningen als bovenbedoeld11 slechts kan komen, indien zich nieuwe omstandig-heden voordoen of indien het feit dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, berust op een kennelijke fout.

Ingevolge de huidige rechtspraak moet deze vraag bevestigend worden beantwoord. Dit stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissing in de bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld.

Dit uitgangspunt brengt mee dat zowel bij executiegeschillen als bij voorzieningen in de trant van de artikelen 53 en 54 de taak van de rechter in kort geding beperkt is.”

2.9 Wordt in kort geding, zoals in de onderhavige procedure, een afwijking bepleit van een reeds uitgesproken oordeel van de bodemrechter onder verwijzing naar een daartegen ingesteld rechtsmiddel en de daartoe aangevoerde argumenten, dan is de kortgedingrechter m.i. tegen deze achtergrond niet zonder meer gehouden op een zodanig betoog in te gaan en dus te beslissen over de juistheid van het bodemvonnis. Hij is, naar het mij voorkomt, daartoe pas verplicht als appellant in de bodemprocedure, in kort geding gemotiveerd stelt dat aan het in eerste instantie gewezen vonnis een kennelijke misslag ten grondslag ligt of dat sprake is van nieuwe feiten of nieuwe rechtsontwikkelingen.

De juistheid van een zodanig betoog behoeft bovendien niet ten gronde door de kortgedingrechter te worden beoordeeld, omdat het niet op zijn weg ligt zich in de positie te stellen van de appèlrechter in het bodemgeschil. Hij mag - en moet zelfs - in beginsel uitgaan van de bindende kracht van het bodemvonnis. Een vergelijking kan worden getrokken met een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, bij de beoordeling waarvan de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.12 Maar als het bodemvonnis klaarblijkelijk niet in stand kan blijven - op grond van de grieven die in de bodemprocedure zijn aangevoerd, al dan niet aangevuld met de werking van art. 48 Rv en/of de openbare orde -, behoort zulks n.m.m. ook door te werken in kort geding.

2.10 In dit licht kunnen nu de subonderdelen worden besproken. Opmerking verdient dat de Staat de vorenomschreven uitgangspunten in grote lijnen onderschrijft.13 Hij betoogt evenwel dat die uitgangspunten niet opgaan als de desbetreffende beslissing van de bodemrechter niet is vervat in een onherroepelijke uitspraak waaraan gezag van gewijsde toekomt, althans is opgenomen in het dictum van het desbetreffende vonnis

Dit standpunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ook als de bodemrechter een beslissing heeft gegeven die nog geen gezag van gewijsde heeft gekregen en niet in het dictum van zijn uitspraak is opgenomen, strekt deze in beginsel - onder de boven aangegeven grenzen - de kortgedingrechter tot richtsnoer, hetgeen in de kern berust op het feit dat de voorlopige beoordeling in kort geding een juridische schijngestalte is van het bodemvonnis.14

Aan het vorenstaande doet niet af dat, zoals de Staat op zichzelf terecht nog heeft betoogd, door de rechtspraak een toenemend aantal uitzonderingen is aanvaard op de bindende kracht van een eindbeslissing.15 Het gaat daarbij immers om nauw omschreven gevallen waarin de rechter die deze beslissing wees of de in hoger beroep oordelende rechter, niet aan zijn beslissing gebonden is. In de onderhavige procedure gaat het echter om de verhouding tussen de kortgedingrechter en de bodemrechter. Daarop heeft de jurisprudentie waarop de Staat zich thans beroept, geen betrekking.

2.12 Subonderdeel 2c heeft betrekking op rov. 9. Daarin heeft het hof de stelling van de Staat verworpen dat de president, die zich oriënteerde op het oordeel van de bodemrechter, tevens de kans van slagen van het daartegen ingestelde rechtsmiddel diende te betrekken.

Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van een vordering in kort geding die voortbouwt op een bij tussenvonnis in de bodemprocedure gegeven oordeel, mede gelet moet worden op de kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel indien het gaat om een beslissing die niet in het dictum is gegeven.

2.14 Subonderdeel 3a klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat de hier gevorderde en verleende voorziening het buiten toepassing laten van een wet in formele zin betreft.

Deze klacht mist feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat het hof heeft miskend dat de Whv een wet in formele zin is.

Ook in het arrest inzake de Landbouwvliegers was de Hoge Raad nog zeer terughoudend20:

"Dit antwoord (op vraag of naar Nederlands recht een wet in materiële zin door de rechter mag worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen, hetgeen het hof inderdaad mogelijk achtte -FBB) is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend (...) kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur (...).

Zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel (... brengen mee) dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten.

(...)

Aantekening verdient voorts dat eerst na een toetsing als voormeld aan de orde kan komen of sprake is van een geval dat het voorschrift 'onmiskenbaar' onverbindend is, zoals is vereist voor het buiten werking stellen daarvan in een uitspraak in k g. (HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360)."

2.18 Zoals ook Koopmans22 heeft gesignaleerd is het beginsel van onschendbaarheid van de wet, geleidelijk afgezwakt. Het heeft de Hoge Raad niet ervan weerhouden in het Harmonisatiewet-arrest te overwegen dat hij de desbetreffende wet strijdig achtte met het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien vindt in toenemende mate - zoals ook in de onderhavige (bodem)zaak - toetsing plaats van wetten in formele zin aan verdragen, die vaak normen bevatten die nauw verwant zijn aan grondwettelijke normen, voorzover zij deze al niet overlappen.23

2.19 Hoe het debat over art. 120 Grw zich ook zal ontwikkelen, de door subonderdeel 3a verdedigde stelling kan, naar ik meen, de Staat niet baten. Vanzelfsprekend heeft hij in zoverre gelijk, dat de rechter bij toetsing van wetgeving in formele zin terughoudendheid moet betrachten. De rechter loopt immers het risico op de stoel van de wetgever te gaan zitten, hetgeen temeer klemt als de toetsing plaatsvindt ten aanzien van een kwestie die onderwerp heeft uitgemaakt van parlementair debat en advisering door de Raad van State. Toch kon de bodemrechter niet anders handelen dan hij gedaan heeft, aangezien art. 94 Grondwet uitdrukkelijk bepaalt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften - waaronder begrepen wetgeving in formele zin24 - geen toepassing kunnen vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met eenieder verbindende bepalingen van verdragen. Nu NVV c.s. zich gemotiveerd erop hadden beroepen dat het onder 1.2(d) van deze conclusie beschreven stelsel van de Whv in strijd is met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een verdragsbepaling in de zin van 94 Grondwet, was de rechtbank gehouden de Whv aan deze verdragsbepaling te toetsen. Geen rechtsregel bracht mee dat zij dusdoende de door het subonderdeel aangedrongen maatstaf diende te hanteren.

2.23 Ter afsluiting merk ik nog op dat de kernvraag in de bodemprocedure, of de onder 1.2(d) beschreven ontneming van de rechten inderdaad niet door de beugel kan van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, verschillend kan worden benaderd.

Enerzijds kan als uitgangspunt worden gekozen - zoals in de bodemprocedure de rechtbank deed - dat de mestproductie-, varkens- en fokzeugrechten ook los van het landbouwbedrijf waaraan zij zijn toegekend, kunnen worden verhandeld (zij het onder beperkende voorwaarden). Bovendien werden zij fiscaal als bedrijfsmiddelen belast. Onder deze invalshoek ligt de conclusie voor de hand dat het hier gaat om eigendom in de zin van art. 1 van het Eerste Protocol. Nu deze aan de gerechtigden gedeeltelijk is ontnomen zonder enige schadeloosstelling, is verdedigbaar dat de aangehaalde verdragsbepaling door de Whv is geschonden, ervan uitgaande dat van uitzonderlijke omstandigheden die het uitblijven van schadeloosstelling rechtvaardigen, niet is gebleken.

Anderzijds kan als vertrekpunt van de redenering worden gekozen - zoals in de bodemprocedure het hof in zijn arrest van 20 januari 2000 heeft gedaan - dat de desbetref-fende rechten om niet zijn toegekend, niet met de bedoeling de ontvangende boerenbedrijven te verrijken, maar als instrument om een restrictief beleid te voeren ten aanzien van met name de milieubelasting door de intensieve varkenshouderij. In deze invalshoek wordt het vergunningskarakter geaccentueerd met het oog waarop de desbetreffende rechten in het leven zijn geroepen. Zo bezien worden door de Whv dus geen rechten ontnomen, maar wordt de bedrijfsvoering van de varkensboerderijen - die op zichzelf aan de gerechtigden niet worden ontnomen - nader gereguleerd. Daartegen verzet het Eerste Protocol zich niet.

2.29 Aan subonderdeel 4b ligt de vooronderstelling ten grondslag dat het hof het vonnis van de rechtbank aldus heeft opgevat, dat daarin wél de onverbindendheid van de desbetreffende hoofdstukken van de Whv is aangenomen.

Ook dit subonderdeel mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers in het kader van de subsidiaire vordering, die - anders dan de primaire vordering (overigens op een andere grondslag) - niet was gericht op onverbindendverklaring van de Whv, geoordeeld dat de daarin opgesomde hoofdstukken van de Whv voorshands buiten toepassing moeten blijven. President en hof, die dit oordeel tot richtsnoer namen, zijn dus klaarblijkelijk uitgegaan van de verbindendheid van de Whv, maar hebben toepassing van deze wet voorshands onrechtmatig geacht tegen de daardoor getroffen varkenshouders zolang niet in een adequate schadeloos-stelling was voorzien.

2.30 In subonderdeel 4c wordt gesteld dat uit het oordeel van de rechtbank, dat de Whv in strijd is met art. 1 Eerste Protocol EVRM voorzover een schadevergoedingsregeling ontbreekt, niet volgt dat de Whv onverbindend zou zijn of (zonder meer) buiten toepassing zou moeten blijven.

De klacht over de vermeende onverbindendheid stuit af op hetgeen bij de bespreking van subonderdeel 4b is opgemerkt. Wat betreft de klacht over het buiten toepassing laten, geldt het volgende.

Afweging van de belangen van de bij de invoering van de Whv betrokken partijen heeft de kortgedingrechter ertoe gebracht een - in het dictum overigens beperkt geformuleerd - verbod van toepassing van deze wet uit te spreken. Dat is op zichzelf niets bijzonders: een dreigende onrechtmatige gedraging waardoor aan een ander schade zal worden toegebracht, kan desverlangd door de rechter worden verboden.27 Daarbij heeft voor de beide kortgedingrechters kennelijk meegewogen - al hebben zij dat niet met zoveel woorden vermeld - dat voor een niet te veronachtzamen aantal varkenshouders als gevolg van onverkorte uitvoering van de Whv een faillissement dreigt, hetgeen praktisch gesproken als onherstelbare schade kan worden aangemerkt. Tegenover de door de Staat met de Whv nagestreefde milieudoelstellingen die kunnen gelden als algemene belangen van zwaarwegende aard, staan dus eveneens zwaarwegende individuele belangen, terwijl de Staat het in zijn macht heeft zowel die algemene belangen na te streven als die individuele belangen te ontzien. Het “flankerend beleid” dat de Staat tot dusver heeft ontwikkeld, is door president en hof kennelijk ontoereikend geacht. Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat 's hofs overwegingen onjuist of onbegrijpelijk zouden zijn.

2.35 Bij de beoordeling van de subsidiaire klacht kan als uitgangspunt dienen dat aan de motivering van een kort gedingvonnis doorgaans minder zware eisen mogen worden gesteld dan aan een vonnis in een bodemprocedure.28 Dit geldt ook voor de door de kortgedingrechter te maken belangenafweging die bovendien een hoog feitelijk gehalte heeft, zodat toetsing in cassatie ook daarom slechts zeer beperkt mogelijk is.29

Tegen deze achtergrond faalt ook de tweede klacht van het subonderdeel nu de twee omstandigheden die het hof in zijn belangenafweging met zoveel woorden heeft aangehaald, alleszins begrijpelijk maken waarom de belangenafweging in het voordeel van de varkenshouders is doorgeslagen. Anders dan het subonderdeel betoogt, behoefde het hof niet met zoveel woorden in te gaan op de ingrijpendheid van de gevolgen van de door hem getroffen voorzieningen en de bezwaarlijkheid om deze weer ongedaan te maken. In zijn arrest ligt immers besloten dat het hof zich hiervan - uiteraard - bewust is geweest, maar daarin onvoldoende grond aanwezig heeft geacht om de belangenafweging anders te doen uitvallen. Mede gelet op de eveneens ingrijpende en bezwaarlijk ongedaan te maken gevolgen die voor de varkenshouders dreigen als de Whv onverkort wordt ingevoerd (waarover onder 2.30 van deze conclusie), behoefde 's hofs oordeel geen nadere toelichting.

2.37 Ook subonderdeel 6b komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 13. Het voert aan dat voldoende voor een afwijzing van de gevorderde voorziening is dat de milieubelangen die met de Whv zijn gemoeid, zwaarder wegen dan het belang van NVV c.s. Niet is vereist dat aan het belang van de Staat “zodanig meer gewicht toekomt” dan het belang van NVV c.s., dat laatstgenoemd belang daarvoor moet wijken.

2.38 Het middel faalt omdat de door het hof gehanteerde maatstaf klaarblijkelijk dezelfde is als door het subonderdeel wordt bepleit, ook al heeft het hof daaraan een enigszins andere formulering gegeven.

Voorzover het subonderdeel voorts klaagt dat niet valt in te zien waarom de belangen van NVV c.s. zwaarder wegen dan de door de Staat nagestreefde milieudoelen, vraagt het naar de bekende weg. Dezelfde klacht is al naar voren gebracht door onderdeel 4.

1 Wet van 27 november 1986, Stb. 598.

2 Wet van 2 december 1993, Stb. 686.

3 Wet van 22 december 1993, Stcrt. 249.

4 Wet van 19 mei 1994, Stb. 635.

5 Richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 12 december 1991, 91/676/EEG, PbEG 1991, L 375/1.

6 Wet van 9 april 1998, Stb. 236.

7 Deze bepaling luidt als volgt: “Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of

his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject

to the conditions provided by law and by the general principles of international law.”

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce

such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the

general interest.”

8 EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 374 (Holy Monasteries).

9 HR 22 april 1983, NJ 1984, 145, m.nt. WHH.

10 Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 32.

11 Als bedoeld in art. 438 lid 2 Rv.

12 HR 19 juli 1992, NJ 1992, 626 en HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512.

13 Schriftelijke toelichting blz. 22.

14 Dit komt mede tot uitdrukking in het feit dat voorlopige voorzieningen die strijdig zijn met een

naderhand in de bodemprocedure gewezen vonnis, op die enkele grond komen te vervallen: HR 15

mei 1998, NJ 1999, 569 (HJS).

15 De rechter die een eindbeslissing heeft gegeven, is daaraan in het vervolg van de desbetreffende

instantie in beginsel gebonden; hij kan er dus in een volgend tussenvonnis of in het eindvonnis niet

op terugkomen (HR 8 april 1994, NJ 1994, 623 (HER)). Deze regel strekt tot beperking van het

processuele debat: wat eenmaal uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist, moet in die instantie in

beginsel niet opnieuw ter discussie kunnen komen. Op deze regel heeft de Hoge Raad als

uitzonderingen aanvaard: (i) nieuwe, na het tussenarrest gebleken feiten, (ii) een evidente vergissing

(deze beide uitzonderingen zijn beide genoemd in HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381) en (iii) een

eindbeslissing die is gegeven ter beantwoording van een voorvraag (HR 30 juni 1989, NJ 1990, 382

(JBMV) en (iv) "ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan

te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke

eindbeslissing zou zijn gebonden" (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 596, m.nt. HER en HR 1 mei 1998, NJ

1999, 563, m.nt. HJS).

16 HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360.

17 HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251.

18 HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316.

19 Ook in rov. 6.2 van het Landbouwvliegersarrest is deze in kort geding geldende beperking nog eens

onderstreept. Hiermee heeft de Hoge Raad blijkbaar - en terecht - willen voorkomen dat de

kortgedingrechter lichtvaardig overgaat tot buitenwerkingstelling van de wet. In dezelfde zin Bok,

Rechterlijke toetsing van regelgeving (1991), blz. 171 en het slot van nr. 6 van de annotatie van

Scheltema onder het LSV-arrest.

20 Op deze terughoudendheid werd in 1987 en 1991 aangedrongen door W. Snijders, onderscheidenlijk

in "De rechter als dictator?", Wetgevende geschriften (1995) blz. 131-137, met name de blz. 135-136

en in "De toekomst van de eigendom", t.a.p. blz. 195-211. Op blz. 209 schrijft Snijders onder meer:

"Deze gedachte (namelijk dat naarmate de rechter een beter inzicht heeft in de aan zijn oordeel

onderworpen verhoudingen, de marge die hij aan de overheid laat om in eigendomsverhoudingen in

te grijpen, zal afnemen - FBB) opent perspectieven voor een ontwikkeling waarin aan art. 1 voor de

nationale rechter meer betekenis kan worden gegeven dan de terughoudende rechtspraak van het

Hof tot nu toe biedt. Ik zou een dergelijke ontwikkeling, uitgaande van de huidige verhoudingen in

Nederland, niet willen propageren. Maar het is toch niet uitgesloten dat de Nederlandse rechter bij

excessieve verstoring van de verhouding hier zelfstandig een instrument om de (des)betreffende

maatregelen te toetsen tot ontwikkeling brengt. Doch ook daarbij zal uitgangspunt moeten blijven -

dat is immers een kwestie van uitleg van art. 1 zelf - dat eigendomsingrepen zonder voorbehoud

gerechtvaardigd kunnen worden door een sociaal of economisch beleid, dat zich in een democratisch

land op de daarvoor voorgeschreven wijze heeft gevormd."

21 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469.

22 Compendium staatsrecht, (1998), blz. 245.

23 Blijkens kamerstuk 21.427 (staatkundige, bestuurlijke en staatsrechtelijke vernieuwing) staat het

toetsingsverbod van art. 120 Grw dan ook op de helling. In TK 1993-1994, 21.427 nr. 104, heeft de

Minister de Kamer een “Nota inzake rechterlijke toetsing”d.d. 17 mei 1991 gezonden. De Hoge Raad

heeft hierover op voet van art. 22 RO een op 31 oktober 1991 gedateerd advies gegeven, dat als

bijlage bij de Nota is gevoegd. TK 1996-1997, 21.427, nr. 164, dat als voortgangsverslag is aan te

merken, vermeldt o.m.: “Ten aanzien van het onderwerp ‘constitutionele toetsing’ kon het beraad in

de ministerraad nog niet worden afgerond. Hierover wordt nader advies gevraagd.” De Hoge Raad

heeft, wederom op voet van art. 22 RO, op 11 november 1997 aanvullend geadviseerd. Het kabinet

heeft echter nog geen wetsvoorstel terzake ingediend.

24 Van der Pot/ Donner (1995), blz. 216.

25 Ik vraag mij (dan ook) af of de uiteindelijke beoordeling van deze zaak, niet beide elementen in zich

behoort te verenigen onder de gemeenschappelijke noemer van het vertrouwensbeginsel. Ik werk dit

nu niet uit.

26 Voorstanders van de door de rechtbank aanvaarde opvatting zijn De Haan, Snijders en Bruil in een

artikel getiteld: Wet herstructurering varkenshouderij: onrechtmatig en ondoelmatig, NJB 1998, blz.

256 e.v. Zie ook hun bijdrage in AR 1998, blz. 59 e.v. onder de titel Varkensrecht of varkensonrecht?

Herstructureringswet: onrechtmatig en ondoelmatig, en twee korte reacties op de MvA (AR 1998, blz.

126 e.v.) en Nadere MvA (AR 1998, blz. 278 e.v.). De Haan c.s. zijn gevolgd door Bakhuysen en Van

Emmerik (Eigendom en varkensrechten: de vervuiler betaalt!, NJB 1999, blz. 2024). Het door

het hof aanvaarde standpunt is al eerder verdedigd door Hoitink en Backes, Eigendom van

‘milieuvervuilingsrechten’, NJB 1999, blz. 1759 e.v.. Dit artikel heeft geleid tot een tweetal

kritische reacties in NJB 1999 (blz. 2022 e.v.), onder meer van de onvermoeibare De Haan.

27 Asser/Hartkamp 4-III (1998), nr. 118. In nr. 290f bespreekt hij het verbod dat aan de overheid wordt

opgelegd en in de nrs. 290 g-i komt de onrechtmatige wetgeving aan de orde. Aanhaling verdient dat

Hartkamp als betwist vermeldt de vraag of de rechter een verbod of bevel mag uitspreken om een

wettelijke regeling tot stand te brengen of te wijzigen (t.a.p. nr. 290h).

28 HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163; HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481, m.nt. HJS. Zie ook

Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (1998), nr. 112.

29 HR 15 december 1995, NJ 1996, 509, m.nt. DWFV.

30 Rov. 3.8 vonnis president.

31 Voorts ligt in het door de rechtbank gewezen tussenvonnis besloten dat een fair balance tussen de

algemene belangen van de Staat en de individuele belangen van de betrokken varkensbedrijven, niet

is bereikt. De rechtbank heeft immers overwogen dat het Besluit hardheidsgevallen en de daarna

aangekondigde wijzigingen op dat besluit, niet afdoet “aan de plicht enige schade te vergoeden”

(rov. 15.9).

32 Mijns inziens is bedoeld: als regulering van de bedrijfsuitoefening van de desbetreffende

varkensboerderijen.