Parket bij de Hoge Raad, 09-02-1999, AK1546, 110.900 P

Nr. 110.900 P

Zitting 9 februari 1999

1. Na verwijzing door de Hoge Raad heeft het gerechtshof te Amsterdam aan de veroordeelde de verplichting opgelegd aan de Staat een geldbedrag van ƒ 263.500,= te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, te vervangen door tweehonderdzestig dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel richt zich met rechts en motiveringsklachten tegen de verwerping van het verweer dat verzoeker geen wederrechtelijk voordeel kan hebben verkregen door midden van of uit de baten van de bewezenverklaarde handelingen.

4. Ter terechtzitting in hoger beroep is op 23 oktober 1997 een verweer gevoerd dat er — kort gezegd — op neer komt dat nu de ontnemingsvordering zich beperkt tot het voordeel dat ‘’door middel van of uit de baten van’’ het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde is verkregen en deze bewezenverklaarde handelingen het verder vervoer, de opslag en de ontvangst van de drugs betreffen, niet gezegd kan worden dat het voordeel is verkregen ‘’door middel van of uit de baten van’’ deze bewezenverklaarde handelingen. Het voordeel kan slechts zijn verkregen door de verkoop van de partij drugs. Deze verkoop is evenwel niet bewezenverklaard. Van een direct verband tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel en de bewezenverklaarde handelingen is hier geen sprake.

5. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

6. Het tweede middel richt zich tegen de verwerping van het verweer dat — kort samengevat — door het ontbreken van bewijsmiddelen in de hoofdzaak in de ontnemingszaak niet kan worden vastgesteld of en zo ja hoeveel heroïne er is verkocht en in hoeverre verzoeker daarvan wederrechtelijk heeft geprofiteerd.

7. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:

8. Laat ik voorop stellen dat ik ook van mening ben dat het de voorkeur verdient als het vonnis in de hoofdzaak ook de bewijsmiddelen bevat. Dat betekent echter niet dat als dat niet het geval is, de profijtontnemingsvordering moet worden afgewezen.¹ Ter terechtzitting in hoger beroep is het verweer gevoerd dat er op neer komt dat nu de bewijsmiddelen in het vonnis in de hoofdzaak ontbreken, de vordering moet worden afgewezen omdat de kans bestaat dat als de ontnemingsrechter moet gaan bepalen welk voordeel is verkregen, er uit wordt gegaan van een andere hoeveelheid heroïne dan de rechter in de hoofdzaak voor ogen heeft gehad. Deze problemen kunnen inderdaad worden voorkomen door de bewijsmiddelen in de hoofdzaak op te nemen. Aan de andere kant, in de hoofdzaak is — kort gezegd — bewezenverklaard dat verzoeker een hoeveelheid heroïne heeft ingevoerd. Dat betekent dat uit de gebezigde bewijsmiddelen helemaal geen exacte hoeveelheid behoeft te blijken en dat volstaan kan worden met de vaststelling dat het gaat om een hoeveelheid. In die gevallen biedt dus ook het opnemen van de bewijsmiddelen geen soelaas. Als ik het goed begrijp, zou in de ogen van de steller van het middel ook in die gevallen de ontnemingsvordering moeten worden afgewezen. Zoals gezegd, pleit ik er voor in het geval een ontnemingsvordering wordt ingesteld de bewijsmiddelen in het vonnis/arrest in de hoofdzaak op te nemen, maar dat betekent niet dat het verzuim deze bewijsmiddelen op te nemen er direkt toe dient te leiden dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. Naar mijn mening heeft het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen oordelen dat zij zelfstandig de hoeveelheid heroïne die als uitgangspunt van de schatting moet gelden, kan schatten, ook als de rechter in de hoofdzaak slechts heeft bewezenverklaard ‘een hoeveelheid’.

Het middel faalt.

9. Het derde middel bevat een drietal klachten, te weten:

11. Vooropgesteld moet worden — zoals de raadsman in zijn middel ook al doet — dat de rechter een grote vrijheid heeft met betrekking tot het rekening houden met gemaakte kosten.² Gemaakte kosten kunnen slechts voor aftrek in aanmerking komen als zij in direkte relatie staan tot de voltooiing van het delict.³ Bijvoorbeeld de aanschafkosten. Dat betekent echter niet dat de rechter in alle gevallen gehouden is eventueel gemaakte kosten in mindering te brengen. De rechter zal van geval tot geval moeten beoordelen of het redelijk is de gemaakte kosten in mindering te brengen. Dat brengt met zich mee dat anders dan de steller van het middel meent, dergelijke kosten niet moeten, maar kunnen worden afgetrokken. Wat er ook zij van de overwegingen die ik hiervoor onder 10.2 heb weergegeven, naar mijn mening wordt in de nadere bewijsoverweging, zoals weergegeven onder 10.3 de dragende overweging tot uitdrukking gebracht op basis waarvan het hof tot zijn oordeel is gekomen dat geen kosten in mindering moeten worden gebracht. Het komt er op neer dat het hof eigenlijk van oordeel is dat zo er al kosten gemaakt zijn, het niet redelijk zou zijn om deze in mindering te brengen. Naar mijn mening is dit een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik zal proberen de gedachtengang van het hof te reconstrueren. De omstandigheid dat de ontnemingsvordering zich beperkt tot de bewezenverklaarde feiten betekent niet dat voor de aftrek van kosten geen rekening kan worden gehouden met eerdere drugstransporten. Het hof was kennelijk van oordeel dat het zeer onwaarschijnlijk was dat de veroordeelde uit deze eerdere drugstransporten geen inkomsten heeft genoten en dat het hoogst waarschijnlijk is dat met deze genoten inkomsten een deel van de ingevoerde partij die in de onderhavige zaak centraal staat, is gefinancierd. Het daarmee tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het niet redelijk is om op deze manier illegaal verworven inkomsten in het ene transport als kostenpost bij andere transport aan te wenden, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk.

Dat een ingevoerde partij heroïne eerst na ontvangst zou worden betaald (nr. 2.14 in de schriftuur op p. 9) wordt gelogenstraft door de inhoud van bewijsmiddel 9. Daarin is te lezen dat snel geld naar Turkije moest worden gebracht omdat een partij heroïne eerder dan verwacht zou arriveren. Nog voor de komst van de vrachtwagen moest iemand snel naar Turkije met geld. Als eerst na ontvangst behoefde te worden betaald zou zo een haastige betaling vóór de aankomst van de vrachtwagen met heroïne.

12. Volgens het vierde middel kan uit de gebruikte bewijsmiddelen niet volgen dat door verzoeker en zijn mededader(s) van de ‘’augustus-partij’’ meer dan acht kg is verkocht, zodat ten onrechte is uitgegaan van een verkoop van 17 kg, althans dat het hof zijn schatting van het verkregen voordeel onjuist en/of onvoldoende heeft gemotiveerd, althans doordat de schatting in strijd is met de gebruikte bewijsmiddelen.

13. De gebruikte bewijsmiddelen houden het volgende in. Volgens de veroordeelde zijn er twee partijen van 30 kilo heroïne vanuit Turkije in Nederland gebracht. De partij van oktober 1993 bedroeg 30 kilo heroïne. De partij van 30 kilogram heroïne van augustus 1993 is niet in het geheel verkocht. Eén van de mededaders verklaart dat zij samen met verzoeker en ene [naam] op 6 augustus bruine pakketjes omwikkeld met tape heeft vervoerd. Zij is met die [naam] naar de [a-straat] te [plaats] gereden. Daar aangekomen werd haar verteld even weg te gaan. Toen zij na een half uurtje terugkwam waren de bruine pakketjes uit de auto verdwenen. De bewijsmiddelen houden voorts een verklaring in van de bewoner van de [a-straat 1] te [plaats] dat hij in augustus 1993 benaderd is door [betrokkene 1] (verzoeker: AM) met de mededeling dat hij ‘’morgen’’ thuis moest blijven omdat [naam] ‘’dat’’ zou komen brengen. Vervolgens heeft [naam] daar een aantal tassen met bruinkleurige bolletjes of pakketjes gebracht. De veroordeelde is kort hierna bij deze persoon geweest om de partij te zien. Deze persoon verklaart ook dat een hoeveelheid van de pakketjes die [naam] gebracht heeft, in beslag is genomen en dat deze [naam] zo af en toe langs kwam om wat pakketjes op te halen. Eind oktober 1993 is in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] een spoedhuiszoeking gedaan. Uit de gebruikte bewijsmiddelen volgt dat daar zo'n 17 kilo heroïne in beslag is genomen, waaronder een aantal kilo in een plastic tas met opschrift ‘’Bas van der Heiden’’. De bewijsmiddelen hebben het voorts over een partij heroïne die half oktober 1993 door [naam] op de [b-straat 1] te [plaats] is gebracht. [naam] heeft daar op 29 oktober 1993, de dag van de inval, een aantal pakketten opgehaald en in een tas met opschrift ‘’Bas van der Heiden’’ gestopt. In totaal is er in het pand aan de [b-straat 1] te [plaats] ongeveer 33 kilo heroïne in aangetroffen en in beslag genomen.

14. Het hof heeft met betrekking tot het geschatte voordeel het volgende nader overwogen:

15. In de toelichting op het middel worden een aantal klachten naar voren gebracht. Allereerst de klacht dat het hof niet zomaar mocht aannemen dat de op basis van zijn rekensom ontbrekende 17 kilo heroïne is verkocht. Deze kan immers ook elders zijn opgeslagen of verloren zijn gegaan. Het gaat mij te ver dat het hof rekening moet houden met allerlei andere mogelijkheden zonder dat daarvoor iets concreets wordt aangevoerd, terwijl er sterke aanwijzingen zijn dat er sprake was van verkoop. De klacht dat tegenover de rekensom van het hof een andere rekensom, die in het middel wordt gebruikt, kan worden geplaatst waarbij de uitkomst is dat slechts negen kilo is verkocht, ziet er aan voorbij dat in die andere rekensom de inbeslaggenomen hoeveelheid van de oktoberpartij wordt betrokken, terwijl moet worden vastgesteld hoeveel de augustuspartij betrof en welke hoeveelheid daarvan is verkocht. Dat is wat het hof heeft gedaan. Het opnemen van bewijsmiddelen die betrekking hebben op de oktoberpartij heeft het hof kennelijk gedaan om de link te leggen tussen de in een plastic tas met het opschrift Bas van der Heijden aangetroffen hoeveelheid van vijf kilo op de [a-straat 1] en de oktoberpartij die was opgeslagen in het andere pand.

16. Het vijfde middel stelt dat het hof bewijsmiddelen heeft gebruikt die niet redengevend (kunnen en mogen) zijn voor de schatting van het verkregen voordeel, althans dat het hof zijn schatting onjuist en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

17. Op grond van art. 511e Sv zijn de bepalingen van de vierde afdeling van Titel VI van het tweede boek Sv van overeenkomstige toepassing op de beraadslaging en uitspraak van de ontnemingsprocedure. Dat betekent dat ook de eis van redengevendheid van bewijs zoals neergelegd in art. 359, derde lid Sv van toepassing is. Voorzover de bewijsmiddelen zien op de oktoberpartij heb ik hiervoor onder 15 al aangegeven wat het nut van het opnemen daarvan was. De vraag naar de redengevendheid van de bewijsmiddelen doet zich — ook het middel sluit daarop aan -voor bij de bewijsmiddelen die het hebben over transporten vóór augustus 1993 en de financiële handel en wandel van de veroordeelde. Inderdaad had het hof zoals het middel terecht stelt dit ook niet in de bewijsmiddelen, die immers dienen voor de schatting van het verkregen voordeel, hoeven op te nemen. Het betreft hier de feiten en omstandigheden die het hof gebruikte ter ondersteuning van de in de nadere bewijsoverweging opgenomen verwerping van het verweer dat er bepaalde kosten waren gemaakt die in mindering moesten worden gebracht. Voldoende was geweest als het hof bij die overweging had opgenomen uit welke verklaringen zijn eerdere transporten aannemelijk waren geworden. Maar zoals gezegd, het hof heeft dit niet gedaan en deze verklaringen opgenomen als bewijsmiddel. Dat deze bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor het bewijs van het geschatte voordeel lijkt mij in hiervoor geschetste omstandigheden echter niet van zodanige aard dat dit tot vernietiging van de uitspraak zou moeten leiden.

18. Met betrekking tot de klacht dat de opneming van bewijsmiddelen met betrekking tot andere dan het bewezenverklaarde feit dat de grondslag vormde voor de ontnemingsvordering in strijd met art. 6 EVRM is, omdat de verdediging zich hiertegen niet heeft kunnen verweren⁴, wil ik het volgende opmerken.

19. Voorzover deze klacht betrekking heeft op de bewijsmiddelen die zien op de oktoberpartij moet allereerst worden opgemerkt dat de verdediging gelet op de behandeling in hoger beroep hierover wel het een en ander heeft gezegd en het dus niet zo is dat deze oktoberpartij volslagen uit de lucht komt vallen, terwijl voorts deze bewijsmiddelen van de oktoberpartij in het voordeel van de veroordeelde hebben gewerkt. Hierdoor kon het hof immers de link leggen tussen de vijf kilo heroïne die in de plastic tas was gevonden in de augustuspartij en de oktoberpartij. Met betrekking tot de bewijsmiddelen die zien op drugstransporten en -transacties vóór de augustuspartij moet worden opgemerkt dat deze onderdeel vormen van het ontnemingsdossier en dat mag worden aangenomen dat — nu zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet geklaagd is over het niet kunnen inzien van het dossier — de verdediging dat dossier heeft kunnen bestuderen. Mijns inziens is hier geen sprake is van schending van artikel 6 EVRM.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

20. Het zesde en laatste middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte de door verzoeker ter zitting van het hof Den Haag afgelegde verklaring voor het bewijs heeft gebruikt, althans doordat de uitspraak van het Amsterdamse gerechtshof (ten dele) niet is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting.

21. Het middel ziet over het hoofd dat het hof niet veroordeeldes verklaring zoals af gelegd op die eerdere zitting als bewijsmiddel heeft gebruikt, maar het proces-verbaal van die zitting.⁵ Het middel faalt.

22. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.