Parket bij de Hoge Raad, 07-01-1994, ECLI:NL:PHR:1994:58, 8388

Rekestnummer 8388

Parket, 7 januari 1994

1. Het eigenlijk geschil tussen partijen in deze zaak betreft de vraag of en, indien ja, onder welke voorwaarden de rechter bij de vaststelling van de huurprijs voor een woonruimte zijn beslissing mede mag baseren op - in casu van een huurcommissie afkomstige - geanonimiseerde gegevens omtrent het huurpeil van vergelijkbare woonruimte ter plaatse.

2. De kantonrechter heeft (uiteindelijk) de vraag bevestigend beantwoord in een beschikking waartegen ingevolge art. 28 lid 3 Huurprijzenwet Woonruimte (HPW) geen beroep of cassatie openstaat. Daarmee is de procesrechtelijke beperking gegeven, want weliswaar moet art. 28 lid 3 HPW gelezen worden in samenhang met de sedert Enka/Dupont geldende regel dat ondanks een dergelijk wettelijk verbod appel toch openstaat indien - onder meer en voorzover hier relevant - de rechter essentiële vormen heeft verzuimd, maar in het onderhavige geval heeft de rechtbank geoordeeld dat hiervan geen sprake is geweest. Zij heeft Copo in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het gevolg is dat het debat in cassatie zich in beginsel ook tot deze niet-ontvankelijkheidstoets dient te beperken.

3. Copo heeft het cassatieberoep tijdig ingesteld. zij voert een uit zes onderdelen bestaand middel van cassatie aan. [verweerder] heeft geen verweer gevoerd.

4. Volledigheidshalve stel ik voorop dat het cassatieberoep ontvankelijk is nu het de strekking heeft aan de Hoge Raad ter beslissing voor te leggen de vraag of de rechtbank Copo in haar appel terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard (o.m. HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 160).

5. Onderdeel 4 (wellicht jo 5) heeft betrekking op grief VII en op de beslissing van de rechtbank daaromtrent. Het gaat om het volgende. De kantonrechter heeft in een tussenbeschikking de huurcommissie om nadere inlichtingen over het huurpeil van de vergelijkbare woonruimte gevraagd. Partijen hebben daarop gereageerd. Deze reactie was voor de kantonrechter aanleiding zich nogmaals met vragen tot de huurcommissie te wenden, waarna partijen wederom de gelegenheid hebben gekregen te reageren. Copo als eerste, daarna [verweerder] in een als "Conclusie na nadere rapportage" aangeduid geschrift.

6. In appel (grief VII) voert Copo aan dat hij deze conclusie van [verweerder] pas heeft ontvangen nadat de kantonrechter al uitspraak had gedaan. Daarmee zou haar processueel belang en het beginsel van hoor en wederhoor zijn geschonden. De rechtbank verwerpt de grief als volgt (r.o. 5):

6. In cassatie moet er van worden uitgegaan dat Copo inderdaad pas na de beschikking van de kantonrechter de conclusie van [verweerder] d.d. 23 oktober 1992 heeft ontvangen.

7. Niet juist is dat de rechtbank toen zij de klacht hierover beoordeelde, Copo ook in zoverre in haar appel niet- ontvankelijk heeft verklaard. Zij had dat deel van de beschikking van de kantonrechter moeten bekrachtigen. Immers indien geklaagd wordt over schending van hoor en wederhoor is daarmee de ontvankelijkheid gegeven. Niet nodig is dat de klacht ook slaagt. Uitdrukkelijk in deze zin o.m. HR 15 november 1991, NJ 1992, 119; HR 9 oktober 1992, NJ 1992, 771 (r.o. 3); HR 24 september 1993, NJ 1993, 758 en HR 15 oktober 1993, n.g. (rekestnummer 8308).

8. Toch betekent dit niet dat cassatie moet volgen. Copo heeft hierbij geen belang, tenzij de beslissing van de rechtbank ook inhoudelijk onjuist is. Onderdeel 4 (wellicht jo 5) betoogt dit, maar m.i. tevergeefs. Zo min als in het algemeen in de verzoekschriftprocedure "partijen" recht hebben op re- en dupliek, zo min had Copo in het onderhavige geval recht op een repliek na de nadere rapportage van de Huurcommissie. Alleen wanneer de (kanton)rechter dit zou hebben toegezegd, in het vooruitzicht gesteld of wanneer het besloten zou liggen in het verloop van het debat (HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 en HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596), zou het anders zijn, maar hierop is de klacht van Copo in appel en cassatie niet gegrond. Voorts zou anders geoordeeld kunnen worden, indien het laatste schriftelijke stuk - de conclusie van [verweerder] - nieuwe feiten of gegevens had bevat waarop de kantonrechter mede zijn beslissing zou hebben gebaseerd. Hiervan was sprake in o.m. HR 3 juni 1988, NJ 1989, 5. In het onderhavige geval doet zich dit evenwel niet voor, althans heeft Copo er zich niet op beroepen. Het blijkt evenmin uit de beschikking van de kantonrechter.

9. Het hoofdbestanddeel van de klachten in appel wordt gevormd door de grieven I-VI. Zij hebben betrekking op het gebruik door de kantonrechter van de geanonimiseerde huurprijsgegevens. Copo heeft de zes grieven zelf samengevat in haar appelschrift ad grief VI:

10. De relevante overwegingen van de rechtbank hieromtrent luiden als volgt:

7. Ook dit bezwaar leidt evenwel niet tot de conclusie dat sprake is van schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. COPO kan in het door haar ingestelde hoger beroep dus niet worden ontvangen. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een bespreking van de (overige) grieven."

11. In navolging van Copo zelf kwalificeert de rechtbank derhalve het gebruik maken van geanonimiseerde gegevens als een motiveringsgebrek. Dit is in overeenstemming met HR 10 november 1989, NJ 1990, 111, waarin de Hoge Raad dit in een (sterk) vergelijkbaar geval eveneens heeft gedaan.

12. Welnu, uitgaande van de kwalificatie als motiveringsgebrek, heeft de rechtbank met juistheid overwogen - in mijn woorden geformuleerd - dat naar huidige, vaste rechtspraak motiveringsklachten niet kunnen leiden tot een doorbreking van het appelverbod.

13. Hieruit volgt tevens dat de rechtbank terecht ook de andere klachten van Copo buiten bespreking heeft gelaten, met name dat de kantonrechter geen eigen onderzoek heeft uitgevoerd of heeft doen uitvoeren (hierboven onder 9). De klachten waren er immers op gericht de appelrechter tot een betere, want op niet-geanonimiseerde gegevens berustende motivering te dwingen, maar de zorg daarvoor behoort bij appelverboden niet tot diens taak, ook niet als dit tot een inhoudelijk andere beslissing zou (kunnen) leiden.

14. Zo beschouwd lijkt het erop dat naar geldend recht de onderdelen 1-3 en 5 en 6 ongegrond dienen te worden bevonden.

15. Toch ben ik nog niet zover. Ik meen dat dit geval anders benaderd en wellicht ook anders beslist moet worden. Mijn standpunt spruit niet voort uit het feit dat in het, als gezegd, sterk vergelijkbare geval van HR 10 november 1989, NJ 1990, 111 zonder veel omwegen de vernietiging wèl is uitgesproken, hoewel ook toen het werken met geanonimiseerde gegevens uit de nood geboren was en de rechter - net als in het onderhavige geval - veel vertrouwen had uitgesproken in de deskundigheid van de rapporteurs. Dat geval betrof immers een art. 1632a (oud) BW-procedure, waarin, anders dan hier, géén appelverbod gold. Dit is een verschil dat niet genegeerd mag worden.

16. Doorslaggevend voor mij is de overtuiging dat een rechtspraak op basis van geanonimiseerde gegevens zich niet dan bij uitzondering verdraagt met de fundamenten van een behoorlijke, faire procesvoering en met een juiste taakvervulling van de rechter. Ik weet namelijk niet wat erger is:

a. een procedure waarbij partijen in het geheel geen toegang hebben tot de gegevens waarop de rechter zijn uitspraak baseert, dan wel

b. een procedure waarbij partijen wel toegang hebben tot de gegevens, maar niet in de (reële) gelegenheid zijn gesteld zich er over te uit te laten, dan wel

c. een procedure waarbij partijen wel toegang hebben tot de gegevens en er zich ook over mogen uiten, maar waarbij de gegevens door anonimisering ontoegankelijk zijn (gemaakt) voor een inhoudelijke be- en weerspreking.

17. De gevallen onder a en b zijn schoolvoorbeelden van schendingen van fundamentele beginselen van procesrecht, meer in het bijzonder van het beginsel van hoor en wederhoor. In die hoedanigheid zijn ze inmiddels ook schoolvoorbeelden voor het kunnen doorbreken van het appelverbod. Wat is het verschil met de gevallen onder c? Gaat het daarin niet ook om een aantasting van de reële mogelijkheid tot controle en bespreking van de, in casu door derden, in het geding gebrachte gegevens?

18. De onder 17 gestelde vraag is voor mij een retorische, zij het dat ik, zoals al aangeduid, niet ieder gebruik van geanonimiseerde gegevens ontoelaatbaar acht. Men moet onderscheiden. Toegespitst op het onderhavige geval lijkt mij vooral van belang of de rechter uitsluitend op basis van de geanonimiseerde gegevens uitspraak moet doen of niet. In de laatste situatie kan er reden zijn ze niet helemaal buiten beschouwing te laten, maar hun betekenis, mede in het licht van andere vaststaande of bewezen en niet geanonimiseerde gegevens, over te laten aan de waardering van de rechter. Ik moge in dit verband verwijzen naar HR 27 oktober 1989, NJ 1990, 109, waarin in deze zin is beslist ten aanzien van in een rapport opgenomen anonieme verklaringen van werknemers van het aangesproken bedrijf: in de gegeven omstandigheden was het niet verboden mede bewijs te ontlenen aan het rapport. Tot die omstandigheden behoorde dat het bedrijf niet bestreden had dàt de werknemers hadden verklaard zoals in het rapport was weergegeven en wellicht ook - ik ontleen dit aan de conclusie van A-G Asser sub 2.16 - dat eiser zich op het standpunt had gesteld dat de werknemers zonodig met prijsgave van hun identiteit als getuige gehoord konden worden (wat overigens niet gebeurd was) .

19. Hier tegenover staat de situatie (van het onderhavige geval) waarin de geanonimiseerde gegevens (vrijwel) de enige basis vormen voor de beslissing. Dan past, evenals in het strafrecht met anonieme getuigenverklaringen (zie de genoemde rechtspraak), een grote mate van terughoudendheid. Ik meen dat dit ook volgt uit HR 13 september 1991, NJ 1991, 783. De zaak betrof een bijstandsverhaal wegens het verzwijgen van een economische eenheid. Aan het verhaal lag een rapport¹ van een sociaal rechercheur ten grondslag, wiens identiteit alleen in initialen was aangeduid. De betrokkene had de inhoud van het rapport, in ieder geval voor wat betreft een aantal feiten, betwist. Voorts had hij aangevoerd dat voorzover de rechter aan het rapport enige waarde wilde toekennen, de rechercheur als getuige diende te worden gehoord. De rechtbank wees evenwel het verhaal toe op grond van het rapport en zonder de rechercheur als getuige te horen. De Hoge Raad vernietigde en overwoog dat de rechtbank

20. In casu grijpt de anonimiteit nog dieper in. Niet de persoon van de opsteller, maar de identiteit van de in de vergelijking betrokken huurobjecten blijft (grotendeels) verborgen. Dit komt er in feite op neer dat zowel partijen als de rechter de gegevens waarop de huurcommissie haar berekeningen heeft gebaseerd gewoon voor lief moeten nemen.

21. Ik vind dat dit in beginsel - over de uitzonderingen hierna onder nr. 25 - te ver gaat. Ten opzichte van partijen vormt dit een aantasting van hun verdedigingsmogelijkheden en dus een schending van hun recht op een behoorlijke en faire gedingvoering. Daarmee mag een rechter geen genoegen nemen. Ook om een andere reden mag hij er geen genoegen mee nemen, te weten dat wanneer hij het wel doet, hij in feite zijn beslissingsmacht uit handen geeft aan (in casu) de huurcommissie, met andere woorden zich overgeeft aan een verboden delegatie. De huurcommissie heeft immers in een art. 27 HPW-procedure slechts de status van deskundige en de rechter is aan haar bevindingen even weinig gebonden (Asser-Rueb, 1990, nr. 479/480) als in het algemeen aan de resultaten van deskundigenberichten (Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1991, nr. 134; Burgerlijke Rechtsvordering (Sterk), voor art. 221, aant. 3). Met deze status is anonimisering van gegevens en het zich daarbij neerleggen van de rechter onverenigbaar.

22. Toch is dit wat in de toekomst dreigt te gebeuren bij de huurprijsvaststelling van woningen in Amsterdam met een puntenwaardering van meer dan 250, althans bij het in het kader daarvan bepalen van het vergelijkbare huurpeil ter plaatse. Uit de stukken in de onderhavige zaak blijkt immers dat de huurcommissie Amsterdam een beleid heeft ontwikkeld met betrekking tot de huurprijzen van dergelijke woonruimte. zij wil vermijden steeds opnieuw in ieder individueel geval op pad te moeten gaan om het huurpeil van vergelijkbare woonruimte te bepalen. Daarom heeft zij gemiddelde prijzen vastgesteld voor de punten boven 250. In ieder volgend geval zal zij hierop teruggrijpen, met inbegrip van de anonimiteit. De kantonrechter en de betrokken partijen zullen derhalve in gevallen als de onderhavige steeds opnieuw voor dezelfde vraag staan.

23. De beantwoording van deze vraag kan, met alle respect (zie ook hierna nr. 26), niet alleen ter dispositie staan van de kantonrechter. Wat hier aan de hand is, gaat verder dan motiveringskwesties. Het raakt de kern van 's rechters taakvervulling en daarmee ook de kern van de controle daarop door, uiteindelijk, de Hoge Raad. De Hoge Raad moet de leiding nemen en de grenzen bepalen, mede met het oog op andere gevallen in de toekomst waarin zowel ten nadele van een verhuurder als ten nadele van een huurder iets soortgelijks kan gebeuren. De lagere rechter dient te weten waar hij aan toe is, maar evenzeer dat hij op zijn beslissing kan worden aangesproken.

24. Daarom verdedig ik dat bij klachten hierover het appel- verbod, in casu van art. 28 lid 3 HPW, niet aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de weg dient te staan. Indien in de onderhavige zaak het appel van Copo zo begrepen kan worden dat het dergelijke klachten inhoudt, had de rechtbank Copo ontvankelijk moeten verklaren. Mijns inziens bevatte het appel dergelijke klachten. Zie grief I en hetgeen de kantonrechter in zijn tussenbeschikking als zijn en Copo's standpunt heeft vermeld,

25. Gegrondheid van deze onderdelen van het cassatiemiddel leidt evenwel nog niet zonder meer tot vernietiging. Copo moet er ook belang bij hebben en daarvan is pas sprake indien de beslissing van de kantonrechter de toets van de kritiek niet kan doorstaan. Hiermee is de vraag aan de orde onder welke voorwaarden de rechter zijn oordeel mag baseren op geanonimiseerde gegevens, althans in huurprijszaken waarin het huurpeil van vergelijkbare woonruimte een rol speelt. Ik noem de volgende afwegingsfactoren:

a. of het hanteren van dit huurpeil dwingend voorgeschreven is, zoals bij art. 7A:1632a BW, dan wel slechts facultatief, zoals in casu (Bijlage III Besluit huurprijzen woonruimte, punt 5 - Schuurman en Jordens nr. 173, 1993, p. 93/4). In het laatste geval is het gemakkelijker om wanneer alleen maar geanonimiseerde gegevens beschikbaar zijn, deze niet te hanteren: men kan naar een andere maatstaf uitwijken.

b. de redenen voor de anonimisering en de vraag of deze redenen overtuigend zijn. Denk in het onderhavige geval aan het eerdere rapport van 1990, waarin 10 objecten in de vergelijking waren betrokken, die ook in het onderhavige geval gebruikt zijn. Waarom waren die objecten toen niet geanonimiseerd en was volgens de huurcommissie anonimisering thans (een jaar later) onvermijdelijk omdat anders niet over de gegevens van deze 10 objecten kon worden beschikt?

c. of er nog andere gegevens aanwezig zijn of niet, hetzij ter ondersteuning van de geanonimiseerde gegevens, hetzij ter ontzenuwing ervan. Waarom was in het onderhavige geval de lijst met 10 objecten van 1990 in 1991 niet meer voldoende? Ik wijs ook op de door Copo ten aanzien van enkele van deze 10 objecten in het geding gebrachte gegevens, die sterk afwijken van die van de huurcommissie.

d. de mate waarin van anonimisering sprake is.

e. of de betrokkene de anonieme gegevens betwist heeft.

f. of de betrokkene de gelegenheid heeft gehad vragen te stellen. In casu is dat het geval geweest, maar of daarmee een voldoende be- of (desgewenst) weerspreking van de gegevens heeft plaatsgevonden, staat allerminst vast.

g. of er geen andere mogelijkheden zijn betrouwbare gegevens over het vergelijkbare huurpeil ter plaatse te verkrijgen, bijvoorbeeld met behulp van makelaars. Ook bij het vaststellen van de huurprijs bedrijfsruimten op de voet van art. 7A:1632a BW worden zij regelmatig ingeschakeld. Voorzover mij bekend struikelen ze daarbij niet hinderlijk vaak op anonimiteitseisen. Ook getuigenverklaringen zouden uitsluitsel kunnen geven, in casu bijvoorbeeld over de verschillen tussen de door Copo en de door de huurcommissie aangedragen gegevens.

h. de (gemotiveerde) wijze waarop de rechter de geanonimiseerde gegevens heeft gehanteerd: behoedzaam of niet. Hierin kan verdisconteerd worden het oordeel over de betrouwbaarheid van de gegevens, waarbij gelet kan worden op de persoon of instantie die de gegevens heeft verstrekt, op de mate waarin de gegevens met steekhoudende argumenten of bescheiden bekritiseerd zijn, de eventueel beschikbare andere gegevens enz. enz.

26. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter zich veel moeite getroost de anonimiteitsmuur te doorbreken. Het is hem niet gelukt. Wel spreekt hij als zijn eindoordeel uit dat hij zich een voldoende beeld heeft kunnen vormen van de vergelijkingsobjecten - let op de gelijkenis van dit woordgebruik met HR 10 november 1989, NJ 1990, 111 -, maar helemaal tevreden is hij zelf toch niet, getuige zijn slotzin dat hij geen voldoende aanleiding vindt de geanonimiseerde gegevens niet aan zijn beslissing ten grondslag te leggen.

27. Ik vind deze beslissing van de kantonrechter