Parket bij de Hoge Raad, 26-06-1981, AG4240 AC1050 AM6138, 11775

Mr. Ten Kate

Conclusie inzake:

WATERSCHAP BARGERBEEK

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbare Heren,

Een groot deel van het door [verweerder] (verweerder in cassatie) gepachte land aan […] heeft omstreeks 1 en 2 juni 1972 onder water gestaan. De door [verweerder] op dat gedeelte van het land geteelde aardappelen zijn daardoor vergaan. De schade bedraagt ƒ 2.780,08.

[verweerder] wijt de schade aan het feit dat […], die uitmondt in het […], onvoldoende schoongehouden is. Hij acht het Waterschap (eiser tot cassatie) daarvoor aansprakelijk. De dit geding inleidende dagvaarding gaat op 10 november 1972 uit.

De feiten komen op het volgende neer. Eind mei 1972 is zeer veel regen gevallen. Op het land van [verweerder] kwam water te staan door onvoldoende afwatering. De kant van de sloot langs [verweerder] terrein was met planten begroeid. Op alarm van [verweerder] heeft het Waterschap, dat stroomafwaarts beginnend met het schonen van de watergangen nog niet zover gevorderd was, direct maatregelen genomen. Het heeft deze plantengroei over een breedte van ongeveer 40 cm langs […] verwijderd. Daarna stroomde het water zeer snel van het terrein van [verweerder] , via […] in het […]. Voor de aardappelen was het echter reeds te laat.

Het Waterschap voerde aan dat de oorzaak van de schade gelegen was in het feit dat in mei 1972 extreem veel regen, in hoofdzaak geconcentreerd in de laatste dagen van die maand, was gevallen (het Waterschap spreekt over een ''calamiteit''), en in het feit dat het land van [verweerder] zeer laag gelegen is, lager dan de aangrenzende terreinen. De regen-overvloed zou niet te voorzien zijn geweest. Het land van [verweerder] zou door zijn ligging geheel ongeschikt zijn voor akkerbouw en zeker voor aardappelteelt.

De Rechtbank kwam bij vonnis van 6 mei 1975 tot een dit verweer betreffende bewijsopdracht aan het Waterschap. Op het appel van het Waterschap bekrachtigde het Hof dit vonnis bij arrest van 16 februari 1977.

Na getuigenverhoor wees de Rechtbank de vordering toe bij vonnis van 30 mei 1978. Het appel van het Waterschap bleef zonder succes. Bij arrest van 10 september 1980 werd het eindvonnis van de Rechtbank door het Hof bekrachtigd. Het cassatieberoep is tegen beide arresten gericht.

De in cassatie tegen het eerste arrest gerichte klachten zijn op zichzelf ontvankelijk, nu die interlocutoir van karakter is en het beroep tegelijk met dat tegen het eindarrest tijdig is ingesteld. Vgl. HR 14 december 1973, NJ 1974 no. 347 (W.L.H.); HR 14 juni 1974, NJ 1976 no. 196 (J.C.S.) met gegevens in concl. p. 536.

Het Waterschap heeft van de aanvang af in dit geding met [verweerder] tot uitgangspunt genomen dat het […] in beheer en onderhoud had, althans voor wat betreft de zijde van het perceel van [verweerder] . Vgl. b.v. arrest Hof 16 februari 1977, tweede al. eerste r.o. p. 7 (r.o. 3b), eerste r.o. p. 8 (r.o. 5). Ik mag in dit stadium van het geding buiten beschouwing laten de in cassatie niet meer aan de orde gestelde, complicerende factor dat […] de grens vormt met Duitsland en als gevolg daarvan een regiem kent, dat met Duitse autoriteiten gedeeld wordt althans op afspraken met hen berust.

De grondslag rechtens van dit beheer en dit onderhoud is bij deze proceshouding van het Waterschap in de eerdere instanties in dit geding niet aan de orde geweest. Dit brengt mee dat de constatering in subonderdeel a van onderdeel 1 van middel I (eerste ''omdat'' na ''Zulks ten onrechte'' op p. 3 dagv.) grondslag in de procedure mist. Een klacht vermag ik in de vaststelling van dit subonderdeel, welke ter voorbereiding van de volgende subonderdelen dient, niet te onderkennen.

Het onderhoud van […] vloeit ook niet zonder meer voort uit de doelstelling van het Waterschap, zoals geciteerd in subonderdeel b (cumulatief voorgedragen, opvolgend ''en omdat'' op genoemde p. 3 dagv.) uit het Reglement van het Waterschap, geldende in 1972.

Veelal blijft de taak van het schoonhouden van de waterlopen bij de aangelanden berusten. Vgl. Schilthuis, ''Waterschapsrecht'' (1960), p. 204, p. 377, p. 510. Vgl. de artt. 156 en 183 e.v. Algemeen Reglement voor de waterschappen in Drente. Ook in het onderhavige Waterschap is dit voor 30% het geval. Voor 70% van zijn gebied heeft het Waterschap het onderhoud op zich genomen. Vgl. Pleitnota in cassatie Mr. Meijer, p. 4. Op welke basis dit is gebeurd, is bij de proceshouding van partijen geen onderwerp van debat noch van onderzoek geweest.

Aangezien de klachten in onderdeel 1 via de inleiding in subonderdeel a geheel georiënteerd zijn op de doelomschrijving van het Waterschap in het Reglement en tot inzet hebben dat het Hof deze doelomschrijving onjuist zou hebben uitgelegd, brengt dit mee dat onderdeel 1 en daarmee het daarop voortbordurende onderdeel 2 van middel I grondslag in de bestreden arresten en de stukken van het geding ontberen en reeds daarom zullen falen. Onderdeel 3 houdt geen zelfstandige klacht in en is overigens te onbepaald om als middel van cassatie te kunnen dienen.

Uitgangspunt voor de arresten is, dat het Waterschap het beheer en het onderhoud van onder meer […] heeft. Het Hof heeft de inhoud van dit gegeven aan de hand van het verweer van het Waterschap en de stellingen van [verweerder] nader bepaald. Dat het Waterschap bij voormeld beheer ook andere belangen moet behartigen is eerst in cassatie uitgewerkt, in welke instantie dit wegens de feitelijke implikaties daarvan niet voor het eerst kan geschieden.

Het Hof stelde in zijn tussenarrest (r.o. 5b en c) voorop, dat het door het Waterschap op zich genomen onderhoud van onder meer […] inhield — in r.o. 5e noemt het Hof dit ''juiste naleving van voormelde rechtsplicht'' —, dat het Waterschap dan ook die sloot schoon hield en wel op zodanige wijze dat voldoende afvoer verzekerd zou zijn. Het Hof zegt daarbij ''te allen tijde'', waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat behoorlijk onderhoud meer vergt dan dat periodiek voldoende afvoer gewaarborgd is. Het schoonhouden moet zo geschieden dat de afvoer doorlopend voldoende is, althans — zo zal men, gezien de door het Hof in r.o. 5e aanvaarde uitzonderingen, mogen begrijpen — naar menselijke berekening. In die zin is ook te begrijpen de in r.o. 5d met ''zodra'' ingeleide bijzin waarvan de aansprakelijkheid van het Waterschap afhangt, nu dit ''zodra'' bepaald en op gelijke wijze gerelativeerd wordt door het al dan niet ''tijdige'' van het schonen van de sloot, waardoor de afvoer niet ''normaal'' — uiteraard in voormelde zin — kan plaatsvinden. Dat een door het Waterschap gevolgd systeem in het algemeen voldoet, is dan niet voldoende verweer. Men zal b.v. met de bekende omstandigheden in het terrein rekening moeten houden, zoals de lage ligging van het land van [verweerder] .

Ik meen niet, dat het Hof hiermee tot een zorgverplichting is gekomen, die verder gaat, dan aangenomen is bij HR 7 januari 1955, NJ 1955 no. 92 (L.E.H.R.), in welk arrest het in wezen meer om een controleplicht dan rechtstreeks om het onderhoud en de uitvoering dáárvan zelf ging, zoals in casu. Vgl. Drion c.s., ''Onrechtmatige Daad'' VII, no. 233, no. 247; Hennekens, ''De openbare weg en het privaatrecht'' (1977), p. 107, p. 116, p. 123 (samenvatting).

De weergave van het — zij het wat ongelukkig geformuleerde — oordeel van het Hof in subonderdeel c van onderdeel 1 van middel I (tweede ''en omdat'', p. 5, regel 6 dagv.), namelijk aansprakelijkheid voor schade door niet-afvloeiend water ''altijd en onder alle omstandigheden — behoudens .....'' een enkele in de richting van ''overmacht'' gaande uitzondering, legt op de hiervoor besproken termen ''te allen tijde'' en ''zodra'' een klemtoon en geeft daaraan een betekenis, die aan de relativeringen die in het arrest besloten liggen, geen recht doen en de strekking daarvan onjuist weergeven.

Dit blijkt ook uit het eindarrest. Het verwijt aan het Waterschap blijkt daar, dat het, gelet op het voortschrijden van de plantengroei, te laat aan het schonen van […] is toegekomen. De oorzaak moet — aldus het Hof — worden gezocht ''én in de regenval én in het toen niet geruimd zijn van de sloot''. Naar het oordeel van het Hof zou het Waterschap zijn gedisculpeerd, indien vast zou zijn komen te staan, dat ''het land van [verweerder] toch zou zijn overstroomd, als de sloot tijdig (ik cursiveer; t.K.) was geschoond''.

Dit ''tijdig'' werkt het Hof in zijn eindarrest nog nader uit. Allereerst wijst het Hof erop dat het Waterschap wegens de vaststaande moeilijke afwateringscapaciteit van […] extra aandacht aan de waterafvoer van het land van [verweerder] had moeten geven. Voorts overweegt het Hof in de laatste volle overweging met betrekking tot de tweede grief: ''Nu ..... niet is gebleken ..... dat het ruimen van de sloot optimaal pas kon gebeuren — zoals in het onderhavige geval — begin juni en voorts geen omstandigheden zijn gebleken, waaruit kan worden afgeleid, dat van het Waterschap niet gevergd kan worden — ondanks het gevaar van wateroverlast met betrekking tot het perceel van [verweerder] — op een ander tijdstip dan het door hem gekozene te schonen, is het Hof met de Rechtbank van oordeel, dat het Waterschap niet in het bewijs is geslaagd''. Over stelplicht en bewijslast kom ik hieronder nog te spreken. De regenval eind mei 1972 acht het Hof weliswaar hevig doch niet uitzonderlijk groot voor de maand mei. Samengevat gaat het dus volgens het Hof om een niet behoorlijke uitvoering van de onderhoudsplicht, waardoor [verweerder] schade heeft geleden. Dat het Hof tenslotte een onderhoudsplicht heeft aangenomen, die de grenzen van de doelstelling van het Waterschap zou overschrijden, blijkt aldus evenmin.

Ook uit het eindarrest volgt dus dat het Hof het handelen van het Waterschap niet aan zo rigoureus gestelde normen getoetst heeft, als in de klachten van het middel wordt gesuggereerd. Naar ik meen, mist het middel I (met name de onderdelen 1 en 2) ook daarom feitelijke grondslag. Voor zover het tegen het tussenarrest is gericht mist het ook belang, nu in het eindarrest blijkens het voorgaande kennelijk van een mildere norm als vorenomschreven werd uitgegaan.

Middel II is uitsluitend gericht tegen het eindarrest.

In onderdeel 1 wordt allereerst geklaagd, dat onbegrijpelijk is de zelfs eenmaal herhaalde, feitelijke vaststelling van het Hof dat de regenval in mei 1972 ''over het gehele jaar genomen'' niet uitzonderlijk groot was.

In de klacht wordt terecht gesteld, dat met betrekking tot de tussen aanhalingstekens geplaatste woorden uit 's Hofs arrest deze conclusie niet verbonden kan worden aan de in het geding gebrachte gegevens. De door het Waterschap geproduceerde weergegevens aangaande het onderhavige gebied bij conclusie na enquête dd. 6 december 1977 gaven een overzicht vanaf 1941 en betroffen uitsluitend de maand mei. Het verloop van de regenval over een geheel jaar van periode tot periode is niet aan de orde geweest.

De klacht is in zoverre gegrond. Toch zal ze niet tot cassatie behoeven te voeren. In de motivering van het arrest gaat het immers om de aan het Hof voorbehouden feitelijke conclusie dat de regenval weliswaar eind mei 1972 hevig was, maar niet uitzonderlijk; welke conclusie zeer wel aan vorenbedoelde gegevens kon worden verbonden. ''Over het gehele jaar genomen'' is in dit licht een niet dragend, bijkomstig gegeven, dat het Hof dan ook in de op dit punt beslissende rechtsoverweging uit het zinsverband heeft gelicht door het tussen gedachtenstreepjes te plaatsen.

De tweede klacht in onderdeel 1 van middel II berust op verkeerde lezing van het eindarrest.

Uitgangspunt is: ''Tegen het tijdstip, dat de sloot aan de beurt was om geruimd te worden, was de afwateringscapaciteit in het algemeen wel voldoende, doch niet toereikend om een regenval als eind mei 1972 het hoofd te bieden. Daarnaast staat vast, dat, toen men de sloot had geschoond, het water van de sloot zonder problemen wegstroomde en dat, indien de sloot was geschoond vóór de onderhavige regenval, geen overstroming zou zijn opgetreden op het land van [verweerder] ''. Voorts constateert het Hof dat nu juist de situatie bij het land van [verweerder] extra aandacht van het Waterschap vereiste.

Nu had het Waterschap weliswaar aangevoerd, dat het de sloot tweemaal per jaar schoonde en dat dit in het algemeen voldoende was, doch niet dat het niet anders kon dan dat de voorjaarsbeurt eerst in juni viel. Bij voormelde gegevens had het, aldus kennelijk het Hof, op de weg van het Waterschap gelegen dit te stellen en te adstrueren. Dat in dat geval niet met tweemaal schonen per jaar zou kunnen worden volstaan — zoals thans in het cassatiemiddel wordt gesuggereerd —, is in het geding in het geheel niet aangevoerd.

Deze op basis van stelplicht - en bewijslastverdeling opgetrokken gedachtengang van het Hof is niet onbegrijpelijk. De verwijzing door het Waterschap naar zijn schoningsschema heeft het Hof op voormelde wijze ook — en bij de stellingen in het geding afdoende — in zijn overwegingen betrokken.

Uit het voorgaande volgt dat de voorwaarde — besloten in de woorden ''in dat geval'' — voor de subsidiaire klacht aan het slot van onderdeel 1 van middel II niet vervuld is, zodat die klacht niet meer aan de orde komt.

Overigens heeft Uw Raad, HR 29 juni 1979 nr. 11.460 in een niet in NJ 1980 no. 7 gepubliceerde overweging naar aanleiding van onderdeel VIII overwogen: ''Onderdeel VIII ten slotte mist eveneens doel. Het was aan de Rechtbank overgelaten al dan niet een deskundigenonderzoek te bevelen, terwijl de redenen welke haar blijkens de rechtsoverwegingen 15 en 16 van het eindvonnis tot het oordeel leidden dat daartoe geen termen aanwezig zijn, niet onbegrijpelijk zijn''. Voor gegevens mag ik verwijzen naar de desbetreffende conclusie p. 11 en 12, waarvan ik de inhoud hier laat volgen.

Aangezien de beslissing over een verzoek tot het horen van deskundigen ingevolge art. 222 Rv. aan de rechter die over de feiten oordeelt, is overgelaten, kan in cassatie over afwijzing van zodanig verzoek niet geklaagd worden. Aldus: HR 3 februari 1967, NJ 1968 no. 32 (D.J.V.); HR 18 april 1952, NJ 1952 no. 573. Vgl. Veegens, ''Cassatie'' (1971), no. 103, p. 173; van Rossem-Cleveringa I (1972), aant. 3 bij art. 222, p. 675; Kluwers losbladige ''Rechtsvordering'' I, aant. 1 bij art. 222, p. 520b; Star Busmann-Rutten-Ariëns (1972), no. 284, p. 259; Stein, ''Compendium van het burgerlijk procesrecht'' (1977), p. 133, 134; Hugenholtz-Heemskerk (1979), nr. 129, p. 138; Asser-Anema-Verdam (1953), p. 492 e.v.; Ontwerp Bewijsrecht, art. 215 met M.v.T. (Zitting 1969–1970–10.377, stuk nr. 3, p. 20 l.k.) en V.V. (stuk nr. 6), p. 12.

Deze vrijheid van de rechter volgt ook uit de omstandigheid dat deskundigen in beginsel niet bewijzen maar de rechter bij het vormen van zijn oordeel behulpzaam zijn. De rechter is dan ook volgens art. 236 Rv. in geen geval verplicht het door deskundigen geuite gevoelen te volgen, indien zijn overtuiging daartegen strijdt. Voor gegevens hieromtrent moge ik verwijzen naar mijn conclusie NJ 1975, p. 1558/1559.

Dit betekent in het onderhavige geval dat het Hof, zich — zoals het met betrekking tot de derde grief overwoog — voldoende voorgelicht achtende, niet gehouden was een deskundigen-bericht te gelasten.

Ook onderdeel 2 van het middel II mist doel reeds wegens het volgende. Een getuige kan zeer wel waarnemen, dat en in hoeverre de afvoer van water van een onder water staand land door de begroeiing van de sloot(kant) — en niet door iets anders — wordt en werd gehinderd. Daarop komt de bedoelde verklaring van de getuige [getuige] in feite neer.

Wellicht is hier — afgezien van de rechtstreeks waargenomen feiten en omstandigheden — mede een mededeling van op ervaring berustende en aldus voor waarneming en ondervinding vatbare feiten en omstandigheden. Een dergelijke beoordeling stond het Hof vrij, nu de getuige [getuige], die blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor als hoofd van de technische dienst van het Waterschap goed op de hoogte is van de situatie op het gebied van de waterbeheersing, als zodanig geacht kan worden over desbetreffende ervaring te beschikken. Vgl. onder meer: HR 1 maart 1977, NJ 1978 no. 57; HR 15 juni 1976, NJ 1977 no. 107; HR 15 juni 1976, NJ 1976 no. 514; HR 8 oktober 1974, NJ 1974 no. 519. Vgl. ook Hof 's-Gravenhage 7 januari 1966, NJ 1967 no. 205.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep tot cassatie met veroordeling van eiser tot cassatie (het Waterschap) in de kosten op dit beroep gevallen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,