Hoge Raad, 17-12-1993, ZC1183, 15035

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ESMIL INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: Mr. J.K. Franx,

tegen

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: Mr. H.C. Grootveld,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Esmil - heeft, na daartoe verlof te hebben verkregen van de President van de Rechtbank te Amsterdam, op 8 april 1988 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Banque de Suez Nederland N.V. te Amsterdam ten laste van verweerders in cassatie, telkens afzonderlijk verder te noemen: Enka, de liquidateurs en BSF. Vervolgens heeft Esmil Enka, de liquidateurs en BSF gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd hen afzonderlijk en te zamen te veroordelen aan Esmil te betalen de somma van f 891.567, -- , althans het/de door elk van dezen uit hoofde van de in het lichaam van deze dagvaarding omschreven Garanties en/of Contra-Garanties ontvangen bedrag/bedragen, vermeerderd met de door Esmil als gevolg van het afroepen van deze bankgaranties geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten, en het conservatoire derdenbeslag van waarde te verklaren.

Nadat Enka en de liquidateurs bij incidentele conclusie gevorderd hadden dat de Rechtbank zich onbevoegd zou verklaren om van de onderhavige vordering kennis te nemen, en Esmil daartegen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 8 november 1989 Esmil niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Tegen dit vonnis heeft Esmil hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarna Enka, de liquidateurs en BSF incidenteel hoger beroep hebben ingesteld.

Bij arrest van 10 oktober 1991 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het Hof heeft Esmil beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en een nader betekeningsexploit zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen BSF is verstek verleend.

Enka en de liquidateurs hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 oktober 1991 en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 8 november 1989,

en tot het alsnog uitspreken:

(ii) De op 8 januari 1988 als zodanig benoemde liquidateurs van het inmiddels failliet verklaarde Enka hebben op 30 januari 1988 op grond van voormelde garanties betaling gevraagd van BSF, die op haar beurt de Amro-bank op grond van de contra-garantie heeft aangesproken. De Amro-bank heeft vervolgens het desbetreffende bedrag van f 890.000, -- overgeboekt naar de rekening van BSF bij de Banque de Suez Nederland te Amsterdam. Esmil stelt zich op het standpunt dat de garanties ten onrechte zijn afgeroepen en dat zij deswege van Enka, de liquidateurs en BSF te vorderen heeft de ter zake van de garanties en de contra-garantie betaalde bedragen, te vermeerderen met rente en kosten.

(iii) Ter verzekering van deze vorderingen heeft Esmil met verlof van de President van de Rechtbank te Amsterdam op 14 april 1988 conservatoir (vreemdelingen)beslag doen leggen onder de Banque de Suez Nederland aldaar op alles wat deze aan Enka en/of de liquidateurs en/of BSF verschuldigd is of zal worden. Dit beslag is later vervangen door een bankgarantie van de Banque de Suez.

Esmil heeft haar wederpartijen gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en hun veroordeling gevorderd tot betaling van f 890.000, -- , vermeerderd met rente en kosten, alsmede de vanwaardeverklaring van het door haar gelegde beslag.

(iv) Enka en de liquidateurs hebben in een door hen opgeworpen incident met een beroep op de hiervoor onder (i) vermelde jurisdictieclausule betoogd dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen. BSF heeft in het incident aangevoerd dat de Rechtbank voor wat de tegen haar gerichte vorderingen betreft wèl bevoegd is. De Rechtbank heeft wegens onbevoegdheid zowel de vorderingen tegen Enka en de liquidateurs als die tegen BSF niet ontvankelijk verklaard. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

3.2 Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 bevat geen klacht - betoogt dat het Hof het vonnis van de Rechtbank, waarbij Esmil in haar vorderingen niet ontvankelijk was verklaard, ten onrechte heeft bekrachtigd in stede van de door de Rechtbank uitgesproken niet-ontvankelijkverklaring te vernietigen en een onbevoegdverklaring uit te spreken.

Deze klacht is gegrond, doch kan op zichzelf niet tot cassatie leiden, aangezien de Hoge Raad deze onbevoegdheid, voor zover gerechtvaardigd, alsnog zal uitspreken.

3.3.1 De onderdelen 3 en 4a lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 18 en 19 van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW ( twaalfde gedeelte) het vòòr 1 januari 1992 geldende recht te dezen van toepassing is.

3.3.2 Onderdeel 3 betoogt dat het Hof heeft miskend dat in het zich hier voordoende geval dat een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen ontbreekt, de eis in de hoofdzaak en de vordering tot vanwaardeverklaring van het ter verzekering van die eis gelegde conservatoire derdenbeslag ondanks het jurisdictiebeding konden worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de president het verlof tot het gelegde beslag - of het tegen zekerheidsstelling voorkomen of opgeheven beslag - heeft verleend, welke rechtbank bovendien bevoegd is krachtens art. 126 lid 3 Rv. Onderdeel 4a voegt daaraan toe dat deze bevoegdheid in elk geval moet worden aangenomen met betrekking tot de vordering tot vanwaardeverklaring.

3.3.3 Het betoog van onderdeel 3 kan in zoverre niet worden aanvaard, dat een jurisdictieclausule als de onderhavige, waarbij partijen een buitenlandse rechter bij uitsluiting bevoegd hebben verklaard om kennis te nemen van uit hun overeenkomst voortvloeiende geschillen, in de weg staat aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een hoofdvordering als hier is ingesteld, ook indien een onherroepelijke uitspraak van die buitenlandse rechter in Nederland niet ten uitvoer kan worden gelegd.

3.3.4 De onderdelen treffen echter in zoverre doel dat een clausule als voormeld, wanneer in Nederland conservatoir beslag is gelegd op zich in Nederland bevindende goederen, daaronder begrepen conservatoir derdenbeslag onder een in Nederland gevestigde derde op enig vermogensbestanddeel van de schuldenaar, niet de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitsluit met betrekking tot de vordering tot vanwaardeverklaring van dat beslag. Zulks moet worden afgeleid uit art. 767 (oud) Rv., dat mede op de vanwaardeverklaring van conservatoir derdenbeslag kan worden toegepast, met dien verstande dat in dit geval voor de vanwaardeverklaring tevens vereist is dat op het tijdstip van de vanwaardeverklaring - en derhalve vòòr de verklaring in de verklaringsprocedure - voldoende aannemelijk is dat enig vermogensbestanddeel van de schuldenaar door het beslag is getroffen.

3.3.5· Het voorgaande brengt mede dat, voor zover in deze zaak van belang, de rechtbank waarvan de president het verlof tot het hier te lande gelegde beslag heeft verleend, bevoegd is kennis te nemen van de vordering tot vanwaardeverklaring. Dit brengt mede dat deze rechter tevens bevoegd is om, indien de krachtens de jurisdictieclausule bevoegde rechter de wederpartij van de beslaglegger onherroepelijk tot betaling van enig bedrag heeft veroordeeld, kennis te nemen van een door de beslaglegger op de voet van art. 431 lid 2 Rv. in te stellen vordering. Ook dit moet worden afgeleid uit art. 767 (oud), dat immers aldus moet worden opgevat dat het niet alleen voor de vanwaardeverklaring geldt, maar ook voor de hoofdvordering (HR 12 mei 1916, NJ 1916, 728; HR 10 januari 1958, NJ 1958, 78, en HR 20 oktober 1967, NJ 1968, 52), hetgeen in het bijzonder van belang is als voor de hoofdvordering geen andere bevoegde rechter in Nederland is aangewezen. In het onderhavige geval ontbreekt inderdaad een andere aanwijzing van een bevoegde rechter, nu, anders dan onderdeel 3 suggereert, de jurisdictieclausule naar haar aard toepasselijkheid van art. 126 lid 3 Rv. uitsluit.

3.3.6 In een geval als het onderhavige dient de rechter zijn beslissing op de vordering tot vanwaardeverklaring aan te houden tot het tijdstip waarop hij tevens kan beslissen op de met inachtneming van art. 431 lid 2 ingestelde vordering.

Voorts verdient opmerking dat aangenomen moet worden dat bij het instellen van een vordering op de voet van art. 431 lid 2 op grondslag van een uitspraak van een buitenlandse rechter die op grond van een jurisdictieclausule uitsluitend bevoegd is, in beginsel kan worden volstaan met het stellen van deze clausule en de op basis daarvan verkregen uitspraak, terwijl de vordering in beginsel slechts behoeft te strekken tot veroordeling tot hetgeen waartoe de wederpartij bij die uitspraak is veroordeeld. In het geding zal, zo deze stellingen juist bevonden zijn, de gebondenheid van partijen aan deze uitspraak tot uitgangspunt moeten worden genomen.

3.3.7 Het vorenstaande strookt, zoveel als mogelijk is, met het sedert 1 januari 1992 geldende recht, waarin de eis tot vanwaardeverklaring is vervallen en art. 767 Rv. nog slechts op de eis in de hoofdzaak ziet. Ook onder het huidige recht zal een jurisdictieclausule als de onderhavige meebrengen dat de beslaglegger eerst een toewijzende uitspraak van de volgens die clausule bevoegde rechter moet hebben verkregen, eer hier te lande toewijzing van een op de voet van art. 431 lid 2 Rv. ingestelde vordering mogelijk is.

3.4 Onderdeel 5 van het middel keert zich tegen 's Hofs beslissing (rov. 5.8 en 5.9) dat de Nederlandse rechter evenmin bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van Esmil tegen BSF, omdat - aldus het Hof - dit geschil dermate nauw samenhangt met de tussen Esmil en Enka gesloten overeenkomst, dat het niet kan worden beoordeeld los van hetgeen tussen Esmil en Enka omtrent de door BSF te geven garanties is overeengekomen, en op grond van die verwevenheid, nu de beoordeling van de tussen Esmil en Enka bestaande afspraken en de daaruit voortvloeiende geschillen krachtens art. 9 van die overeenkomst bij uitsluiting is voorbehouden aan de rechter in Saudi Arabië, ook doorwerking van dat beding ten opzichte van BSF moet worden aanvaard.

Ook dit onderdeel wordt terecht voorgesteld. Daargelaten dat BSF zich ten processe niet heeft beroepen op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot de tegen haar ingestelde vordering op grond van meergenoemde jurisdictie- clausule, kan een binding als door het Hof aangenomen van een derde aan een contractueel jurisdictiebeding niet worden aanvaard.

3.5 Nu de onderdelen 3, 4a en 5 in voege als hiervoor overwogen gegrond zijn, kan 's Hofs arrest niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf recht doen.

3.6 Uit het hiervoor onder 3.3 en 3.4 overwogene volgt dat de appelgrieven I t/m IV van Esmil in zoverre gegrond zijn dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat het jurisdictiebeding in de weg stond aan haar bevoegdheid om kennis te nemen van de vorderingen van Esmil tot vanwaardeverklaring van het door haar gelegde conservatoire beslag, en tevens in de weg stond aan haar bevoegdheid om kennis te nemen van de hoofdvordering van Esmil, voor zover gericht tegen BSF, op grond waarvan de Rechtbank deze vorderingen - eveneens ten onrechte - niet ontvankelijk heeft verklaard. Grief VI keert zich tegen rov. 10 van het vonnis van de Rechtbank; hierin heeft de Rechtbank voor zoveel nodig overwogen dat de bevoegdheid van de Rechtbank op grond van het door Esmil gelegde vreemdelingenbeslag was komen te vervallen, omdat dit beslag inmiddels in onderlinge overeenstemming tussen partijen was opgeheven. Grief VI bestrijdt deze overweging terecht met een beroep op HR 17 december 1925, NJ 1926, 193, en HR 20 oktober 1967, NJ 1968, 52.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat ook het vonnis van de Rechtbank moet worden vernietigd, voor zover daarbij de niet-ontvankelijkheid van de vorderingen van Esmil is uitgesproken en het aldus moet worden verstaan dat de Rechtbank zich onbevoegd acht om kennis te nemen van de vordering tot vanwaardeverklaring van het door Esmil onder de Banque de Suez Nederland gelegde conservatoire derdenbeslag en van de tegen BSF aanhangig gemaakte hoofdvordering.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 oktober 1991;

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 21 september 1990;

verstaat dat de Rechtbank te Amsterdam onbevoegd is om kennis te nemen van de door Esmil ingestelde hoofdvordering, voor zover gericht tegen Enka en de liquidateurs;

verwijst de zaak naar de Rechtbank te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Enka en de liquidateurs:

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Davids, Korthals Altes en Swens-Donner, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 17 december 1993.