Parket bij de Hoge Raad, 15-10-1993, ECLI:NL:PHR:1993:57, 15.035

Rolnummer 15.035

Zitting van 15 oktober 1993

1. de vennootschap naar het recht van Saudi Arabië Enka Arabia Ltd

2. [verweerder 2a] en [verweerder 2b] (liquidatoren Enka)

3. de vennootschap naar het recht van Saudi Arabië Al-Bank Al-Saudi Al-Fransi

1. De onderhavige zaak betreft een bevoegdheidsincident. Een soortgelijke, en ten aanzien van de hoofdkwestie zelfs identieke zaak is die onder rolnummer 15.062 (Esmil/PGSP), waarin ik heden eveneens conclusie neem.

2. In geschil is of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft inzake een hoofdvordering en/of een vordering tot vanwaardeverklaring van een door Esmil ten laste van de drie (thans) verweerders in cassatie gelegd conservatoir vreemdelingenbeslag onder een derde (Banque de Suez Nederland). Het geschil wordt veroorzaakt doordat tussen Esmil en Enka een jurisdictiebeding geldt, krachtens welk de rechtbank in Saudi Arabië bevoegd is.

3. Het jurisdictiebeding maakt deel uit van een tussen Enka en Esmil op 19 juni 1985 gesloten overeenkomst, waarbij Esmil zich als onderaannemer verbond in opdracht van Enka werkzaamheden te verrichten bij de aanleg en inrichting van een waterinstallatie in Saudi Arabië. Het beding (art. 9 overeenkomst) luidt als volgt:

4. Ter verzekering van de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft Esmil door de Al-Fransi bank (in de stukken en hierna ook wel BSF genoemd) bankgaranties doen stellen. De Amro-bank heeft hiertegenover een contra-garantie ten behoeve van BSF afgegeven.

5. Nadat begin 1988 verweerders sub 2 - hierna B&B - tot liquidatoren van het inmiddels failliete Enka waren benoemd, hebben deze betaling onder de garanties gevraagd van BSF. Deze op haar beurt heeft uit hoofde van de contra-garantie de Amro aangesproken. De Amro heeft het desbetreffende bedrag van ruim f. 890.000,- overgeboekt naar de rekening van BSF bij de Banque de Suez Nederland.

6. Esmil heeft zich op het standpunt gesteld dat de garanties ten onrechte zijn afgeroepen. Zij heeft onder de Banque de Suez conservatoir (vreemdelingenderden)beslag gelegd op alles wat deze aan Enka en/of B&B en/of BSF verschuldigd is of zal worden. Het beslag is later vervangen door een bankgarantie.

7. In de onderhavige procedure vordert Esmil veroordeling tot betaling van het uit hoofde van de garanties en contra- garantie te haren laste betaalde bedrag van ruim f. 890.000,- c.a., alsmede vanwaardeverklaring van het beslag.

8. Enka en B&B hebben onder verwijzing naar het jurisdictiebeding betoogd dat de Nederlandse rechter onbevoegd is van het geschil kennis te nemen. BSF heeft in het incident geconcludeerd dat wat betreft de vordering van Esmil op haar, de rechtbank wel bevoegd is. Zij heeft aangedrongen op voortzetting van de hoofdprocedure tussen haar en Esmil alsof er geen incident is.

9. De rechtbank oordeelt het beroep op het jurisdictiebeding gegrond en beslist dat Esmil in haar vordering jegens Enka en B&B niet kan worden ontvangen. Ook jegens BSF verklaart zij Esmil niet-ontvankelijk.

10. Esmil appelleert principaal en BSF incidenteel. Het hof verwerpt beide beroepen en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. In cassatie bestrijdt Esmil de beslissing van het hof met een uit vijf onderdelen bestaand middel. Het beroep is tijdig ingesteld. Enka en B&B hebben tot verwerping geconcludeerd. Tegen BSF is verstek verleend.

11. In het onderhavige geval dient het recht van vóór 1 januari 1992 te worden toegepast. Alleen de verklaringsprocedure zal, als het zover komt, te zijner tijd naar huidig recht kunnen worden afgewikkeld. Vergelijk art. 18 en 19 Overgangswet II NBW (PG Overgangsrecht, p. 343 jo p. 206/214). Ik spreek over het oude recht in de tegenwoordige tijd. Ook wetsartikelen verwijzen, tenzij anders vermeld, naar het oude recht.

12. Een tweede opmerking vooraf is dat in de onderhavige cassatie, anders dan in de zaak Esmil/PGSP, de exclusiviteit van het jurisdictiebeding niet bestreden is.

13. Onderdeel 1 bevat geen klacht en behoeft derhalve geen bespreking.

14. Onderdeel 2 klaagt er over dat het hof in plaats van het niet-ontvankelijkheidsoordeel van de rechtbank te bekrachtigen, de onbevoegdheid had behoren uit te spreken. Op zichzelf is deze klacht terecht. Zie HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 765 (Harvest Trader), m.o. JCS. In het onderhavige geval is waarschijnlijk sprake van een vergissing, maar ook als dit niet zo is, heeft Esmil op alleen deze grond geen belang bij vernietiging.

15. Hetgeen Esmil in deze onderdelen opwerpt en toelicht, is nagenoeg letterlijk hetzelfde als wat zij in Esmil/PGSP in de onderdelen 3 en 4 van het cassatiemiddel heeft aangevoerd. In mijn conclusie voor die zaak ben ik er uitgebreid op ingegaan. Zie de nrs. 12/26 en 35/56, die ik m.m. ook voor de onderhavige zaak geschreven wil achten. Een kopie van de conclusie gaat hierbij.

16. De conclusie mondt uit in een standpunt waardoor enerzijds de verhaalsmogelijkheden op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van vreemdelingen niet verloren gaan (in de beslissingen van het hof, daar en hier, is dit wel zo), maar anderzijds in overeenstemming met de ratio van het vreemdelingen(derden)beslag zo weinig mogelijk inbreuk wordt gemaakt op de normale, door objectieve verwijzingsregels of door rechtskeuze gevestigde, bevoegdheid. In het stelsel dat het cassatiemiddel, daar en hier, vooral bij wege van anticipatie verdedigt, is de inbreuk groter. In dat stelsel zou het forum arresti zelfs de forumkeuze opzijzetten. Een zo grote reikwijdte van het exorbitante forum arresti is naar mijn mening niet nodig, minder juist en in ieder geval onwenselijk.

17. Ik acht derhalve in de onderhavige zaak onderdeel 4a gegrond: de beslissing van het hof is wat betreft Enka en B&B in zoverre onjuist dat de Nederlandse rechter als gevolg van het jurisdictiebeding weliswaar onbevoegd is om van de hoofdvordering van Esmil tegen deze partijen kennis te nemen, maar dat hij niet onbevoegd is de vanwaardeverklaring te beslissen. De exclusiviteit van het jurisdictiebeding strekt zich niet mede uit tot de vanwaardeverklaring.

18. Wat betreft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vordering van Esmil tegen BSF, verwijs ik naar onderdeel 5.

19. In r.o. 10 van haar vonnis heeft de rechtbank (subsidiair) overwogen dat de bevoegdheid van de rechtbank is komen te vervallen doordat het beslag inmiddels in onderling overleg is opgeheven. Grief VI bestrijdt deze overweging met een verwijzing naar HR 17 december 1925, NJ 1926, 193 en HR 20 oktober 1967, NJ 1968, 52. Het hof gaat er niet op in en behoefde dat ook niet te doen nu naar zijn oordeel de Nederlandse rechter al uit anderen hoofde onbevoegd was.

20. Bij de door mij voorgestelde vernietiging in cassatie van 's hofs oordeel voorzover het de bevoegdheid inzake de vanwaardeverklaring betreft, wordt de kwestie wèl relevant. De Hoge Raad kan zelf beslissen. De aangehaalde jurisprudentie, alsmede het in cassatie genoemde HR 16 oktober 1982, NJ 1983, 778, laten geen andere conclusie toe dan dat de beslissing van de rechtbank onjuist is. Een in onderling overleg of door de rechter uitgesproken opheffing van het beslag tegen zekerheidstelling, doet niet af aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter kennis te nemen van de vordering tot vanwaardeverklaring (alsook, maar dat speelt alleen als onderdeel 3 gegrond is, van de hoofdvordering). Zie in dezelfde zin het huidige art. 767 Rv, waarover PG Wijz. Rv e.a.w, p. 341, 3e al., alsmede Pellis, Forum arresti. Aspecten van rechtsmachtscheppend (vreemdelingen-)beslag in Europa, 1993, nr. 11. Onderdeel 4b acht ik derhalve eveneens gegrond.

21. Onderdeel 5 bestrijdt de beslissing van het hof dat Esmil ook in haar vordering op BSF niet-ontvankelijk is (lees: de Nederlandse rechter te dien aanzien onbevoegd is). Het hof heeft deze beslissing doen steunen op de navolgende overweging (r.o. 5.9):

22. Uit het hiervoor bij de onderdelen 3 en 4a gestelde, volgt dat onderdeel 5 in ieder geval gegrond is wat betreft de vanwaardeverklaring van het mede ten laste van BSF gelegde beslag. Immers, indien er, zoals het hof doet, van moet worden uitgegaan dat het jurisdictiebeding tussen Esmil en Enka wegens connexiteit van rechtsverhoudingen doorwerkt naar BSF, is er geen enkele reden om Esmil in dit opzicht niet jegens BSF toe te staan wat haar jegens de andere beslagenen wèl toekomt.

23. Het onderdeel gaat evenwel verder en betoogt dat het hof ten onrechte Esmil in haar gehele vordering, dit wil zeggen zowel in de hoofdvordering als in de vanwaardeverklaring niet-ontvankelijk (lees: zich onbevoegd) heeft verklaard.

24. Ik stel voorop dat mijns inziens, anders dan de het middelonderdeel betoogt, de beslissing van het hof niet steunt op twee zelfstandige gronden - kort: connexiteit en doorwerking -, maar alleen op de grond dat wegens de nauwe verwevenheid van rechtsverhoudingen het jurisdictiebeding tussen Esmil en Enka derdenwerking heeft in de verhouding Esmil-BSF. De nauwe verwevenheid, waarop het hof doelt, is in r.o. 5.9 aldus omschreven dat het geschil tussen Esmil en BSF niet kan worden beoordeeld los van hetgeen tussen Esmil en Enka is overeengekomen.

25. Is dit een voldoende rechtvaardiging voor de beslissing dat ook BSF kan profiteren (ten laste van Esmil) van het door Enka met Esmil overeengekomen jurisdictiebeding? Dit is een andere vraag dan die welke aan de orde was in de bekende arresten Gegaste uien, Securicor, Citronas en Terminus (resp. HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249; HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362; HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 en HR 9 juni 1989, NJ 1990, 40). In die arresten ging het er telkenmale om of een contractspartij een beding uit haar overeenkomst kon tegenwerpen aan een niet-contractueel verbonden derde, met andere woorden over de doorwerking van een contractsbeding jegens (ten nadele) van een derde. In het onderhavige geval is sprake van het omgekeerde, namelijk of de derde (BSF) te zijnen behoeve en voordele jegens iemand (Esmil) een beroep kan doen op een beding dat deze met een ander (Enka) is overeengekomen.

26. Ik meen dat het antwoord ontkennend moet luiden. In de eerste plaats omdat in het onderhavige geval BSF zelf van een dergelijke doorwerking te haren behoeve niet wil weten. Men kan iemand niet een recht opdringen dat deze niet wil. Op vele plaatsen is het verbintenissenrecht van deze gedachte doortrokken. Vergelijk bijvoorbeeld art. 6:5 lid 2 (natuurlijke verbintenissen); art. 6:160 lid 2 (afstand van recht); art. 6:198 (zaakwaarneming); art. 6:212 (ongerechtvaardigde verrijking) en, specifiek op het terrein van overeenkomst en derden, art. 6:251 lid 3 (kwalitatieve rechten) en art. 6:253 leden 1 en 4 (derdenbeding).

27. Een tweede argument tégen doorwerking is dat het tot gevolg heeft dat een contractspartij wel erg gemakkelijk jegens derden wordt afgehouden van de normaal bevoegde rechter. Zeker wanneer men in aanmerking neemt de betrekkelijk zware eisen waaraan forumkeuzebedingen moeten voldoen, is de enkele omstandigheid dat de rechter zich vanwege een nauwe verwevenheid van rechtsverhoudingen niet in staat acht het hem voorgelegde geschil op zijn eigen merites te beoordelen, een onvoldoende reden. De rechter die dit laatste niet kan, heeft de mogelijkheid de zaak aan te houden totdat de buitenlandse rechter het samenhangende geschil beslist heeft en/of, mits aan de voorwaarden daartoe is voldaan, te verwijzen.

28. Onderdeel 5 is derhalve gegrond. De Nederlandse rechter is gewoon uit hoofde van art. 126 lid 3 Rv bevoegd zowel de hoofdvordering van Esmil op BSF te beslissen als de vanwaardeverklaring van het beslag.

a. van de onbevoegdheid van de rechtbank Amsterdam kennis te nemen van de hoofdvordering van Esmil op Enka en op B&B;

b. van de bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam kennis te nemen van de hoofdvordering van Esmil op BSF;

c. van de bevoegdheid van de rechtbank Amsterdam kennis te nemen van de vordering tot vanwaardeverklaring van het ten laste van Enka, B&B en BSF gelegde conservatoir vreemdelingenbeslag onder de Banque de Suez Nederland.

Mijn conclusie strekt voorts tot terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam teneinde voort te procederen met inachtneming van het hiervoor gestelde en tot referte wat betreft de gevolgen van de vernietiging voor de proceskosten- veroordelingen in eerste aanleg en in appel.