Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-03-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1544, 20-001467-13

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1962,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf van 6 maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en een werkstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Door de verdediging is vrijspraak bepleit en subsidiair verzocht om aan verdachte straffen op te leggen conform de eis van de advocaat-generaal.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen de vrijspraak door de eerste rechter van de, na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg, onder feit 3 primair en subsidiair ten laste gelegde feiten. Gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor een verdachte geen hoger beroep open van een vrijspraak. Het hof zal verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit tegen deze vrijspraken is gericht.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is, voor zover thans nog aan de orde, ten laste gelegd dat:

1.hij op of omstreeks 02 maart 2010 te Achtmaal, gemeente Zundert, tezamen en in verenging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1000 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2.hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 8 januari 2010 tot en met 02 maart 2010 te Achtmaal, gemeente Zundert, en/of (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, vervaardigen, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine en/of MDMA, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine en/of MDMA, zijnde amfetamine en/of MDMA (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I en/of een ander middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, zich of een ander gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft trachten te verschaffen en/of (een) voorwerp(en) en/of (een) stof(fen) en/of (een) vervoermiddel(len) en/of geld(en) en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat feit, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens)

- chemicaliën en/of grondstof(fen) en/of hardware bestemd voor de productie van synthetische drugs voorhanden gehad en/of

- op karton geschreven aanwijzingen over mengverhoudingen caustic soda en water ten behoeve van de productie van synthetische drugs voorhanden gehad.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

1.hij op 2 maart 2010 te Achtmaal, gemeente Zundert, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1000 gram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2.hij in de periode van 8 januari 2010 tot en met 2 maart 2010 te Achtmaal, gemeente Zundert, telkens om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden van amfetamine en/of MDMA, zijnde amfetamine en MDMA telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist dat die bestemd waren tot het plegen van die feiten, hebbende verdachte telkens

- chemicaliën en grondstoffen en hardware bestemd voor de productie van synthetische drugs voorhanden gehad en

- op karton geschreven aanwijzingen over mengverhoudingen caustic soda en water ten behoeve van de productie van synthetische drugs voorhanden gehad.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Door de verdediging is vrijspraak bepleit. Daartoe is aangevoerd dat er ten tijde van de doorzoeking geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. De verdediging is de mening toegedaan dat de resultaten van het onderzoek met het peilbaken al dan niet bewust

zijn gemanipuleerd en dat nog altijd niet duidelijk is wat er met het peilbaken is gebeurd. Het peilbaken heeft in ieder geval niet gedaan wat het zou moeten doen en de verdediging kan dit niet meer toetsen.

Ook is de verdediging, anders dan de rechtbank, van mening dat de Schutznorm, kort gezegd, zich ook uitstrekt tot de belangen van verdachte. De peilbakengegevens maakten immers dat ook verdachte object werd van de observatie, waardoor enige vorm van manipulatie van de verzamelde gegevens een schending van een vormvoorschrift vormt dat het belang van verdachte raakt. Dit dient, aldus de raadsman, te leiden tot, zo begrijpt het hof, bewijsuitsluiting en aldus tot vrijspraak.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank ook op dit punt zal bevestigen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof gaat er, net als de advocaat-generaal, van uit dat er geen toestemming is verleend voor de doorzoeking op het perceel en in de opstallen van verdachte.

De vraag die beantwoord moet worden is of er een redelijke verdenking was op het moment van de doorzoeking. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het proces-verbaal van de Nationale Recherche, unit Zuid-Nederland, onderzoek 26091615Z, zaaksdossier Achtmaal, is het hof het volgende gebleken.

Uit politieonderzoek is naar voren gekomen dat ene [betrokkene 1] zich vermoedelijk bezig hield met het invoeren van grote hoeveelheden chemicaliën uit België teneinde deze in laboratoria te verwerken tot synthetische drugs. De chemicaliën werden opgehaald bij het bedrijf van [betrokkene 2] .

Op 7 januari 2010 werd gezien dat [betrokkene 1] gebruik maakte van een Volkswagen Transporter, voorzien van het kenteken [kenteken 1] . Uit informatie van bestaande politiesystemen bleek dat dit kenteken eerder bekend was geworden in een ander onderzoek, eveneens naar vervoer van chemicaliën.

Op 8 januari 2010 omstreeks 10.37 uur bleek uit een afgeluisterd telefoongesprek dat [betrokkene 1] op dat moment bij [betrokkene 2] was, vermoedelijk om weer chemicaliën op te halen. Vervolgens werd door een observatieteam vastgesteld dat [betrokkene 1] op 8 januari 2010 omstreeks 11.30 uur met de Volkswagen Transporter, kenteken [kenteken 1] , reed en dat deze auto werd achtergelaten op een parkeerterrein in Tilburg.

Middels een technische observatie (hof: een peilbaken) werd later die dag duidelijk dat deze Volkswagen Transporter volgens de bevindingen van de politie ongeveer 10 minuten had stilgestaan ter hoogte van het adres [voormalig adres verdachte] , zijnde het woonadres van verdachte. Omstreeks 17.38 uur werd middels observatie gezien dat deze Volkswagen Transporter, komende vanuit de richting van Achtmaal, zodanig overhelde en heen en weer schudde dat het vermoeden bestond dat de bestelbus niet geladen zou zijn geweest. Het vermoeden bestond dat de chemicaliën op het adres [voormalig adres verdachte] waren gelost.

Naar aanleiding van deze feiten en omstandigheden werd op 2 maart 2010 onder leiding van de officier van justitie een doorzoeking op het perceel [voormalig adres verdachte] verricht, die betrekking had op opstallen en niet op de woning.

Het hof stelt voorop dat de door de rechtbank gehoorde deskundige J.G.J. Kulker, ter terechtzitting van de rechtbank van 23 juni 2011 heeft verklaard dat het gebruikte peilbaken bij de keuring op 9 juni 2011 voldeed aan het Besluit technische hulpmiddelen.

Het peilbaken genereert diverse gegevens, welke geïnterpreteerd dienen te worden.

Het redelijk vermoeden van schuld dat als basis heeft gediend voor de afgifte van de machtiging doorzoeking dient te worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die op het moment van de doorzoeking bekend waren. Naar het oordeel van het hof kon de officier van justitie op basis van de hiervoor weergegeven informatie van de observaties en peilbakengegevens het redelijk vermoeden hebben dat op het terrein van verdachte de Opiumwet werd overtreden. Dit is voldoende grond om op basis van art. 9 Opiumwet een doorzoeking te laten plaatsvinden. Er was derhalve geen sprake van een onrechtmatige doorzoeking.

Dat achteraf is gebleken dat de gegevens van het peilbaken wellicht niet helemaal juist of niet correct geïnterpreteerd waren, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af. Ook de deskundige Kulker heeft in zijn rapport d.d. 30 mei 2011 bij diens interpretatie van de gegevens van het peilbaken geconcludeerd dat het peilbaken tenminste 3 minuten op de locatie genoemd in de posities 68, 69, 70 en 71 aanwezig is geweest, hetgeen volgens de internetapplicatie “Google Earth” het adres [voormalig adres verdachte] moet zijn geweest. Bij zijn verhoor door de rechtbank heeft Kulker op 28 september 2012 verklaard dat het peilbaken 3 minuten ‘in de omgeving van’ het erf heeft gestaan.

Hoewel 3 minuten een korter tijdsbestek is dan ten tijde van de observatie door de verbalisanten is aangenomen en geïnterpreteerd, is deze conclusie niet van dien aard dat gezegd zou moeten worden dat op basis daarvan niet geconcludeerd had mogen worden dat sprake was van een redelijk vermoeden jegens verdachte.

Ook de bepaling van de bij de genoemde posities behorende locatie, te weten ‘op’ of ‘in de nabijheid van’ het erf van verdachte, acht het hof in beide gevallen voldoende specifiek om het redelijk vermoeden op te baseren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat sprake is van buitengebied met grote percelen, zodat de enkele mogelijkheid dat de Volkswagen Transporter niet op het perceel van de verdachte, maar ter hoogte van dit perceel langs de weg heeft stil gestaan, onder de gegeven omstandigheden, voldoende verdenking oplevert.

Het hof heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat er bewust onjuiste informatie is verschaft door observant Q508. Evenmin is gebleken dat het peilbaken niet goed gewerkt heeft. Immers is aantoonbaar gebleken dat de bestelbus drie minuten in de nabijheid van het terrein van verdachte heeft stilgestaan. Dat daarbij sprake is geweest van enige manipulatie is niet gebleken.

Voor het overige zijn door de verdediging in hoger beroep geen verweren gevoerd.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 bewezen verklaarde wordt gekwalificeerd als:

om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, meermalen gepleegd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

De advocaat-generaal heeft een gevangenisstraf gevorderd van 6 maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en een werkstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Daarbij heeft de advocaat-generaal aannemelijk geacht dat door anderen misbruik is gemaakt van de welwillendheid van verdachte en dat verdachte in een situatie is beland waar hij niet meer uit kon komen. Voorts is in de eis rekening gehouden met het relatief lange tijdverloop van zes jaren sedert het plegen van de feiten.

De verdediging heeft bepleit ingeval van bewezenverklaring aan verdachte straffen op te leggen conform de eis van de advocaat-generaal.

Het hof kan zich eveneens in de eis van de advocaat-generaal en de daaraan ten grondslag liggende motivering vinden. Het hof heeft tevens gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof heeft voorts gelet op de omstandigheid dat, blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 december 2015 verdachte voorafgaand aan het plegen van de thans bewezen verklaarde feiten niet eerder is veroordeeld.

Met betrekking tot het tijdsverloop is het hof van oordeel dat er bij de behandeling van de strafzaak in hoger beroep sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Naar het oordeel van het hof is het relatief lange tijdsverloop van de behandeling in eerste aanleg gerechtvaardigd door de complexiteit van de zaak en het nader onderzoek dat in eerste aanleg is gedaan. Verdachte heeft op 25 april 2013 hoger beroep ingesteld. Het dossier is binnengekomen bij het hof op 31 mei 2013. Op 24 juni 2014 heeft de eerste (regie)zitting plaatsgevonden, bij welke gelegenheid alle onderzoekswensen van de verdediging zijn afgewezen. De zaak was op dat moment gereed voor inhoudelijke behandeling. Zonder kenbare reden heeft het echter nog een jaar geduurd voordat de zaak opnieuw op zitting is gebracht. Op de terechtzitting van 2 juli 2015 is vervolgens door de verdediging om aanhouding verzocht, welk verzoek werd toegewezen. Daarna heeft het wederom lang geduurd tot aan de zitting van 25 februari 2016. Hoewel de aanhouding op 2 juli 2015 op conto van de verdediging komt is het hof van oordeel dat, bij een normale planning van de zittingen de zaak binnen de gebruikelijke termijn van 24 maanden na het instellen van hoger beroep had kunnen worden afgedaan. Nu het hof 11 maanden later arrest wijst, is het van oordeel dat de redelijke termijn van berechting in hoger beroep is overschreden. Nu het hof in navolging van de advocaat-generaal al in verregaande mate rekening houdt met de achtergronden van het delict en de verstreken tijd, is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met de enkele constatering daarvan.

Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2, 10 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 57 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.