Gerechtshof Leeuwarden, 01-03-2011, BQ1741, 200.015.928/01

Arrest d.d. 1 maart 2011

Zaaknummer 200.015.928/01

[appellant],

wonende te [adres],

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [appellant],

toevoeging,

advocaat: mr. G.B. de Jong, kantoorhoudende te Hoogezand,

Stichting Bedrijfstakpensioenbedrijf voor het Horecabedrijf,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: de stichting,

advocaat: mr. R.R.F. van der Mark, kantoorhoudende te Amsterdam.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank Groningen, sector civiel, zoals uitgesproken op 14 maart 2007, en in het vonnis uitgesproken op 9 juli 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna: de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 7 oktober 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van de kantonrechter met dagvaarding van de stichting tegen de zitting van 21 oktober 2008.

De grieven

[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

ten aanzien van de feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1. a. tot en met d. van genoemd vonnis van 9 juli 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal hierna die feiten herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep eveneens als vaststaand hebben te gelden.

1.1. [appellant] is voormalig bestuurder van de besloten vennootschap DEBEKA B.V. (hierna: Debeka). De activiteiten van Debeka zijn per 19 mei 2004 gestaakt.

1.2. De stichting heeft Debeka voor de jaren 2002, 2003 en 2004 pensioenpremies in rekening gebracht voor de horecaonderneming "De Bonte Koe". De facturen zijn onbetaald gebleven.

1.3. De onder Debeka vallende horecaonderneming "De Bonte Koe" is eveneens met ingang van 19 mei 2004 beëindigd.

1.4. De stichting heeft bij brief van 28 september 2004 aan de raadsman van [appellant] geschreven:

'In antwoord op uw bovengenoemd schrijven (van 15 september 2004; hof) vragen wij beleefd aandacht voor het volgende,

Wij hebben nooit eerder een schrijven van u ontvangen betreffende bovengenoemde cliënt (Debeka; hof).

Wij gaan niet akkoord met uw voorstel om 15% te betalen tegen finale kwijting.

Het betreft hier onder andere de pensioenpremie van de werknemers.

(…)'

1.5. De stichting heeft [appellant] op 27 juni 2006 per aangetekende brief doen aanmanen om binnen dertig dagen de door Debeka verschuldigde, achterstallige pensioenpremies te voldoen. De stichting heeft er daarbij onder meer op gewezen dat [appellant] had nagelaten binnen de daarvoor gestelde termijn van twee weken mededeling van betalingsonmacht te doen. [appellant] is niet tot betaling overgegaan.

het geschil en de procedure in eerste aanleg

2. De stichting heeft op 18 januari 2007 aan [appellant] een dwangbevel doen betekenen. [appellant] is daartegen in verzet gekomen en heeft gevorderd dat het dwangbevel zal worden vernietigd althans op een nader te bepalen bedrag zal worden vastgesteld.

2.1. De stichting heeft verweer gevoerd.

2.2. De kantonrechter heeft in genoemd vonnis van 9 juli 2008 de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld.

met betrekking tot de grieven

3. [appellant] heeft in grief I betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is geweest van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht door [appellant].

[appellant] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat in 2002 reeds een impliciete melding is gedaan. De mededeling van betalingsonmacht kan vormvrij worden gedaan. Omdat de stichting veel aanmaningen aan Debeka heeft verzonden, is de conclusie gerechtvaardigd dat de stichting ermee bekend was dat er een situatie van betalingsonmacht bestond. Deze wetenschap had de stichting tot een actieve houding moeten aanzetten hetgeen zij echter heeft nagelaten. De passieve houding van de stichting is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Voor zover de vordering voor toewijzing in aanmerking kan komen, dient de stichting te bewijzen dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.

4. Het hof overweegt dat op grond van art 23 van de Wet op de verplichte deelneming aan een bedrijfspensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf) [appellant] naast Debeka hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de aan de stichting verschuldigde premies indien - kort gezegd - sprake is van een verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] als bestuurder. [appellant] heeft erkend dat Debeka in de jaren 2002, 2003 en 2004 niet in staat was de haar opgelegde - en ook niet betwiste - premies aan de stichting te voldoen. Op grond van het bepaalde in lid 2 van genoemd wetsartikel had Debeka deze betalingsonmacht aan de stichting moeten meedelen. Art. 2 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 bepaalt dat de mededeling van betalingsonmacht schriftelijk moet worden gedaan en uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de bijdrage op grond van de betreffende regeling omtrent de te betalen bijdrage dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds had moeten zijn voldaan. Uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet Bpf blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat door deze meldingsregeling de bestuurder tot actie wordt gedwongen wanneer de rechtspersoon in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren. [appellant] was als bestuurder bevoegd deze mededeling namens Debeka te doen. Het regelmatig aanmanen door de stichting van Debeka om de verschuldigde premies te voldoen, kan dan ook niet als een impliciete mededeling van betalingsonmacht worden aangemerkt.

Over het geven van een bewijsopdracht wordt hierna nog overwogen.

Grief I faalt derhalve.

6. Nu Debeka noch [appellant] over de jaren 2002 tot en met 2004 tijdig een mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan, is [appellant] op grond van het bepaalde in lid 4 van art. 23 Wet Bpf als bestuurder van Debeka voor de betaling van de premies aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat het niet tijdig melden van de betalingsonmacht aan hem te wijten is. [appellant] kan alleen tot de weerlegging van dat vermoeden worden toegelaten wanneer hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat Debeka niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. [appellant] heeft noch in het geding in eerste aanleg noch in de appelprocedure aannemelijk gemaakt dat hem van het niet melden van de betalingsonmacht door Debeka geen verwijt te maken valt. [appellant] heeft in beide procedures immers slechts gesteld dat hij op de - impliciet - aan de stichting gedane mededeling mocht vertrouwen. Het enkele feit van het niet betalen van de nota's behoefde de stichting echter niet tot de conclusie te brengen dat sprake zou zijn van betalingsonmacht. Daarvoor kunnen ook andere redenen aanwezig zijn zoals betalingsonwil. Niet is gesteld of gebleken dat er door of namens Debeka tijdig met de stichting contact is opgenomen over het niet kunnen betalen van de premienota's. Het in september 2004 aanbieden van een betalingsregeling is eerst geruime tijd na afloop van de termijnen waarover de premie verschuldigd is en daarmee veel te laat gedaan. [appellant] zal dan ook niet tot bewijslevering worden toegelaten.

Grief II faalt derhalve.

7. [appellant] heeft in grief III aangevoerd dat, indien het hof tot het oordeel komt dat hij ([appellant]) zich van het uitblijven van een rechtsgeldige melding van betalings-onmacht niet kan disculperen, hij moet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het bewijsvermoeden inhoudende dat onbehoorlijk bestuur de oorzaak geacht wordt te zijn van het niet betalen van de verschuldigde premie.

[appellant] heeft zich daarbij beroepen op art. 6 EVRM.

8. Het hof overweegt dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat een bestuurder geen beroep kan doen op het weerlegbaar vermoeden van onbehoorlijk bestuur indien de bestuurder niet aannemelijk maakt dat hem geen verwijt treft dat er niet tijdig een melding van betalingsonmacht is gedaan. Waar de wetgever groot belang heeft gehecht aan het tijdig meedelen van betalingsonmacht en het tijdig doen van deze mededeling derhalve onderdeel uitmaakt van een zorgvuldig bestuur van de onderneming, kan niet als juist worden aanvaard dat [appellant] door deze wettelijke regeling op onredelijke wijze in zijn rechten wordt beknot of dat er in het onderhavige geval sprake is van een onweerlegbaar bewijsvermoeden dat in strijd is met art. 6 EVRM zoals door [appellant] is gesteld. Het hof overweegt bovendien dat [appellant] in het geheel geen feiten en/of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat bij Debeka geen sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur dan wel dat [appellant] ter zake van eventueel onbehoorlijk bestuur geen verwijt te maken valt.

Ook grief III faalt derhalve.

De slotsom.

9. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris voor de advocaat van de stichting zal worden gesteld op 1 punt tariefgroep II.

De beslissing

Het gerechtshof:

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, R.A. Zuidema en

M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 maart 2011 in bijzijn van de griffier.