Gerechtshof Den Haag, 08-03-2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:320, 200.275.983/01

Het gaat uitsluitend nog om de door Eneco onvoorwaardelijk ingestelde vorderingen. Eneco vordert:

1. een verklaring voor recht dat Eneco slechts naar rato van haar participatie in het kapitaal gehouden is mee te betalen aan de kosten van de onderhavige procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, en

2. Gasservice c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Eneco van het volledige dividend over 2017 en 2018.

Na het tussenarrest heeft Eneco deze laatste vordering nader gespecificeerd. Zij vordert thans betaling van een bedrag van € 50.411,02, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Het hof heeft in het tussenarrest een aantal voorlopige oordelen gegeven en heeft partijen in de gelegenheid gesteld hierop te reageren.

Ter zake van de eerste vordering heeft het hof in rov. 4.13 van het tussenarrest overwogen dat het hem, gezien het bepaalde in art. 2 lid 1 en lid 3 van de statuten van STAK en art. 2 (onder f) en art. 8 (onder a en b) van de Algemene Certificeringsvoorwaarden van STAK, niet duidelijk is waarom STAK een gerechtelijke procedure is begonnen tegen haar certificaathouder en waarom zij ermee heeft ingestemd dat zij in haar verhouding tot Gasservice rechtstreeks 50% van de kosten daarvan draagt. In rov. 4.14 en 4.15 heeft het hof als voorlopig oordeel geformuleerd dat STAK in deze procedure geen eigen belang heeft en dat de proceskosten van deze procedure voor rekening van Gasservice dienen te blijven. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op deze voorlopige oordelen te reageren.

Gasservice c.s. hebben daarop het volgende aangevoerd. Gasservice communiceerde aanvankelijk via STAK met Eneco over de vraag of Eneco is aan te merken als openbaar nutsbedrijf en, zo ja, over de daaraan te verbinden gevolgen. De advocaat van Eneco heeft bij brief van 2 november 2018 geschreven dat STAK zelf aan Gasservice heeft verzocht uitvoering te geven aan de (beweerdelijke) verplichting van Eneco om tot verkoop van de certificaten over te gaan. In deze brief wordt aangekondigd dat er een kort geding aanhangig zal worden gemaakt waarbij ook STAK zal worden gedagvaard. Deze procedure kan worden voorkomen indien STAK verklaart “zich vrijwillig te zullen onthouden aan elke medewerking bij of aan de inkoop, verkoop of levering van certificaten van aandelen van Eneco”, aldus de advocaat van Eneco. In het kader van “we agree to disagree” heeft Enceco afgezien van de procedure en zijn Gasservice c.s. uiteindelijk de onderhavige procedure gestart. De positie van STAK als eiser is – zo begrijpt het hof – een logisch gevolg van de opstelling van Eneco.

Eneco heeft aangevoerd dat zij een dispuut had met Gasservice over de vraag of zijn moest worden aangemerkt als ‘openbaar nutsbedrijf’. In plaats van de belangen van Eneco voorop te stellen, heeft STAK stelling genomen tegen Eneco, de certificaathouder wiens belangen zij behoorde te behartigen. Omdat STAK niet bereid was zich vrijwillig te onthouden van medewerking bij of aan de inkoop, verkoop of levering van de certificaten, was Eneco voornemens STAK mede te dagvaarden. Dat voorgenomen kortgeding heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden omdat Gasservice bereid was maatregelen achterwege te laten in afwachting van een uitspraak in een aanhangig te maken bodemzaak.

Naar het oordeel van het hof hebben Gasservice c.s. onvoldoende onderbouwd dat STAK een eigen belang had bij het starten van de onderhavige procedure. Het geschil over de certificaten betrof Eneco en Gasservice. De reden voor Eneco om STAK ook in de procedure te betrekken, was om te voorkomen dat STAK zou meewerken aan de gedwongen verkoop van de certificaten. Daarmee is nog niet gegeven dat STAK een eigen belang had bij deze procedure die er – van de zijde van Gasservice c.s. – toe strekte dat Eneco, ten gunste van Gasservice, haar belang zou terugbrengen tot 13%. Haar statutaire taak bracht mee dat zij de belangen van de certificaathouders diende te behartigen. Een eigen (juridisch relevant) belang om te bewerkstelligen dat Eneco haar belang in Gasservice zou terugbrengen, had zij niet, althans daarvan is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat Eneco ook met STAK van mening verschilde over de vraag of Eneco een ‘openbaar nutsbedrijf’ in de zin van de statuten is, is daarvoor in de gegeven omstandigheden niet voldoende. Voor zover Gasservice c.s. onderling een andere verdeling van de onderlinge draagplicht zijn overeengekomen, kunnen zij die afspraak niet aan Eneco tegenwerpen.

Het hof blijft dus bij zijn oordeel dat STAK geen eigen belang heeft bij deze procedure en dat de proceskosten voor rekening van Gasservice dienen te blijven. Een uitzondering geldt evenwel voor het incidenteel appel. Het incidenteel appel van Eneco behelst vorderingen die mede gericht zijn tegen STAK. Het incidenteel appel en de daarmee gepaard gaande proceskosten gaan dus zowel Gasservice als STAK aan. Op dit punt zal de gevorderde verklaring voor recht dus worden afgewezen.

De vordering van Eneco om Gasservice c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Eneco van het volledige dividend over 2017 en 2018 betreft de klacht van Eneco dat STAK op de dividenduitkeringen ten onrechte ‘juridische kosten’ in mindering heeft gebracht. Het hof heeft vastgesteld dat desbetreffende facturen alle zijn gericht tot STAK. In rov. 4.16 van het tussenarrest is overwogen dat het hof niet kan vaststellen in hoeverre de facturen STAK aangaan in de zin van art. 6:10 BW. Gasservice c.s. is verzocht om – voor zover mogelijk onderbouwd met facturen of andere bewijsstukken – inzichtelijk te maken welke bedragen STAK in aftrek heeft gebracht op het aan Eneco uitgekeerde dividend in 2017 en 2018 en waarom het hier gaat om kosten die door STAK zijn gemaakt.

Gasservice c.s. hebben toegelicht dat het (jarenlang gevoerde) dividendbeleid inhield dat er aan de certificaathouder (Eneco) per certificaat € 200,- aan dividend werd uitgekeerd en dat op het totale bedrag aan dividend een inhouding plaatsvond wegens verschuldigde dividendbelasting en beheerkosten. Wat betreft de door STAK ingehouden juridische kosten geldt het volgende.

-

Ter zake van de dividenduitkering over het 2017 heeft STAK een voorziening getroffen voor “te verwachten juridische kosten in 2018” ten bedrage van € 15.000,-. Dit bedrag is in mindering gebracht op het uitgekeerde dividend over 2017. Op de dividenduitkering over 2018 is een voorziening voor juridische kosten ingehouden ten bedrage van € 25.000,-. In totaal is er dus een bedrag van € 40.000,- ingehouden.

-

De totale juridische kosten over de periode 2017-2019 bedroegen € 54.273,87. De helft daarvan – een bedrag van € 27.136,94 – komt voor rekening van STAK. Er is dus een bedrag van € 12.847,- te veel ingehouden. Dat bedrag is inmiddels aan Eneco uitgekeerd, met dien verstande dat er – door omstandigheden – een hoger bedrag is betaald, te weten € 13.847,40.

Eneco heeft het volgende aangevoerd.

-

Het is juist dat STAK een bedrag van € 40.000,- heeft ingehouden op de dividenduitkeringen over 2017 en 2018 als voorziening voor juridische kosten. Daarnaast is er in 2020 een bedrag van € 10.189,77 ingehouden op de (tweede) dividenduitkering over 2019 en een bedrag van € 221,25 op de dividenduitkering over 2020. In totaal heeft STAK volgens Eneco dus ten onrechte € 50.411,02 ingehouden.

-

Het is juist dat Eneco inmiddels het door Gasservice c.s. genoemde bedrag van € 13.847,40 heeft ontvangen. Dat bedrag heeft zij verrekend met / in mindering gebracht op het ten onrechte ingehouden dividend over de jaren 2019 en 2020 ten bedrage van € 10.411,02.

-

Eneco is evenwel van mening dat Gasservice c.s. nog een bedrag van € 50.411,02 aan achterstallige dividenden moeten betalen, omdat – zo begrijpt het hof – Gasservice c.s. verwarring zaaien en ten onrechte betogen dat er alleen dient te worden gekeken naar de proceskosten en niet naar de buitengerechtelijke kosten die op het dividend zijn ingehouden.

Het hof stelt vast dat partijen het eens zijn over de inhoudingen die hebben plaatsgevonden op de dividenduitkeringen 2017 en 2018. De inhoudingen op de dividenduitkeringen over 2019 en 2020 acht het hof voor deze procedure niet relevant. Eneco heeft in haar laatste akte weliswaar haar vordering nader gespecificeerd en daarin ook (volgens haar: achterstallige) dividendbetalingen over 2019 en 2020 meegenomen, maar het hof acht deze eiswijziging tardief. Het hof zal dus beslissen op de oorspronkelijk ingestelde vordering die slechts ziet op de dividenduitkeringen over 2017 en 2018.

Het hof is van oordeel dat Gasservice c.s. onvoldoende hebben toegelicht in hoeverre de ‘juridische kosten’ waarvoor STAK een bedrag van € 40.000,- heeft ingehouden op de dividenduitkeringen over 2017 en 2018, ook STAK aangaan. Het hof blijft dan ook op dit punt bij het in rov 4.15 van het tussenarrest tot uitdrukking gebrachte, oordeel dat het in strijd met de in art. 6:10 BW neergelegde regels zou zijn indien STAK in de onderlinge verhouding tussen STAK en Gasservice de helft van de ‘juridische kosten’ zou dragen. Voor zover Gasservice c.s. onderling een andere verdeling zijn overeengekomen kan die niet aan Eneco worden tegengeworpen. Dit brengt tevens mee dat deze kosten ten onrechte (voor 50%) via de dividenduitkeringen door STAK voor rekening van Eneco zijn gebracht. De conclusie is dat de vordering van Eneco tot volledige betaling van de verschuldigde dividenden over 2017 en 2018, dat wil zeggen zonder de inhouding van € 15.000,- (2017) en € 25.000,- (2018), toewijsbaar is.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. In het principaal appel hebben Gasservice c.s. te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Uit rov. 2.6 en 2.7 vloeit voort dat uitsluitend Gasservice zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.

Het hof zal de door Eneco in hoger beroep ingestelde vorderingen toewijzen. Dit betekent dat Gasservice c.s. ook in het incidenteel hoger beroep hebben te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Zij zullen dan ook worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.