Home

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8432, 200.225.646

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8432, 200.225.646

Gegevens

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
15 oktober 2019
Datum publicatie
3 december 2019
ECLI
ECLI:NL:GHARL:2019:8432
Formele relaties
Zaaknummer
200.225.646

Inhoudsindicatie

Bestuurdersaansprakelijkheid. Schending administratieplicht. De aansprakelijk gestelde bestuurder ontzenuwt het weerlegbare vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. BV exploiteert café dat na klachten van omwonenden moet sluiten wegens intrekking vergunning door gemeente. Dit is (dus) belangrijke oorzaak faillissement. Is bestuurder zelf schuldig aan die intrekking? Dit is niet komen vast te staan. Er is geen bezwaar gemaakt tegen die intrekking. Valt de bestuurder daarvan een verwijt te maken? Dit is evenmin voldoende komen vast te staan. Op curator ligt dan bewijslast dat kob een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit bewijs wordt niet geleverd.

Uitspraak

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof: 200.225.646

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 165542)

arrest van 15 oktober 2019

in de zaak van

mr. Freerk Jurrien Bleker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap [het bedrijf] B.V.,

kantoorhoudende te Almelo,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: de curator,

advocaat: mr. F.J. Bleker,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W.B. Brusse.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 december 2017 hier over.

1.2.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 februari 2018;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord.

1.3.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De vaststaande feiten

2.1.

De besloten vennootschap [het bedrijf] B.V.(hierna: [het bedrijf] ) is op 25 november 2013 door [geïntimeerde] opgericht en heeft een café geëxploiteerd in een bedrijfsruimte gelegen aan [adres] . In deze bedrijfsruimte was niet eerder een café geëxploiteerd. [geïntimeerde] is enig bestuurder en aandeelhouder van [het bedrijf] .

2.2.

[het bedrijf] is de exploitatie, eind december 2013, begonnen zonder een (schriftelijke) exploitatievergunning van [de gemeente] (hierna: de gemeente).

2.3.

[de onderzoeker] van Kupers & Niggenbrugge B.V. heeft een akoestisch onderzoek uitgevoerd in de bedrijfsruimte aan [adres] . Hij heeft daarvan verslag gedaan op 6 januari 2014 in het daarvan door hem opgemaakte rapport dat is gedateerd 7 februari 2014.

2.4.

Na controle door de politie en klachten over geluidsoverlast uit het café is het café eind januari 2014 gesloten.

2.5.

Op 21 februari 2014 heeft de gemeente een exploitatievergunning aan [het bedrijf] verstrekt en is het café weer opengegaan.

2.6.

Op 17 maart 2014 heeft [geïntimeerde] gesproken met [medewerker ] en [adviseur geluid van de gemeente] van de gemeente. Blijkens het daarvan door [adviseur geluid van de gemeente] (adviseur geluid van de gemeente) opgemaakte gespreksverslag is gesproken over de voor de exploitatie van het café geldende geluidsnormen, het door [de onderzoeker] verrichte onderzoek, de meetlocaties en relevante woningen (of de adressen [adressen] buiten beschouwing mogen worden gelaten) en over geuroverlast.

2.7.

Op 29 maart 2014 heeft [adviseur geluid van de gemeente] rond 23.00 uur geluidsmetingen verricht in de woning aan de [adres] . Blijkens de daarover aan [het bedrijf] gezonden brief van 3 april 2014 heeft hij geconcludeerd dat het muziekgeluid uit het café zeer duidelijk waarneembaar was en dat de geldende geluidsnormen werden overschreden. Tevens heeft hij vastgesteld dat sprake was van afvoer van lucht en/of bakdampen. In deze brief is verder vermeld dat als nieuwe overtredingen (van de voorschriften in het Activiteitenbesluit milieubeheer) worden geconstateerd de gemeente zal overwegen om verdere bestuursrechtelijke maatregelen te nemen.

2.8.

Bij brief van 14 april 2014 heeft [geïntimeerde] in antwoord op voornoemde brief van 3 april 2014 aan de gemeente geschreven dat er geen geluidsoverlast kan zijn geweest omdat de geluidsinstallatie uitstond en dat er na 23.00 karaoké was tot 02.00 uur maar dat de geluiden volgens hem binnen de normen waren en dat het vermoeden bestaat dat tijdens de geluidsmeting personen aanwezig waren die zelf geluid veroorzaakten. Over de geuroverlast schrijft [geïntimeerde] dat die niet van het café afkomstig kan zijn omdat de keuken niet wordt gebruikt in verband met een ‘aanvraag vergunning pijp.’

2.9.

Van 5 tot en met 14 april 2014 heeft de gemeente geluidsmetingen ter zake het café verricht. Uit die metingen is gebleken, aldus de gemeente in haar brief van 1 mei 2014, dat tijdens de nachtperiode van zaterdag 5 op zondag 6 april 2014, van vrijdag 11 op zaterdag 12 april 2014 en zaterdag 12 op zondag 13 april 2014 de geluidsnorm is overschreden.

In deze brief (van 1 mei 2014) heeft de gemeente aan [het bedrijf] ook bericht voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen voor de hiervoor genoemde overtredingen.

2.10.

Bij brief van 5 mei 2014 (deze datum is met de hand op die brief geschreven) heeft [het bedrijf] , althans [geïntimeerde] , de gemeente – onder meer – bericht dat zij zich wel aan de geluidsnormen heeft gehouden en dat de boxen aan de aanpandige muur ‘café/woning’ op 15 april 2014 zijn verwijderd c.q. uitgeschakeld.

2.11.

Bij brief van 1 mei 2014 heeft de gemeente aan [het bedrijf] bericht dat er op grond van de verleende exploitatievergunning tijdens de opening van het café een op de vergunning vermelde leidinggevende aanwezig moet zijn en dat op dinsdag 29 april 2014 is geconstateerd dat geen van de op de vergunning vermelde leidinggevenden aanwezig was en daarvoor een schriftelijke waarschuwing gegeven.

2.12.

Bij brief van 5 mei 2014 heeft [het bedrijf] , althans [geïntimeerde] , de gemeente bericht dat sprake is van een foutieve vaststelling en dat [bedrijfsleidster] (bedrijfsleidster) wel aanwezig was.

2.13.

Bij brief van 10 mei 2014 heeft [het bedrijf] , althans [geïntimeerde] , de gemeente onder meer bericht dat zij een aannemer heeft ingeschakeld om te kijken of bepaalde delen van het café beter kunnen worden geïsoleerd, dat hij de lichtkoepel en ramen in de keuken geheel heeft laten isoleren met brandwerend materiaal en daarna heeft afgewerkt en dat er een deur tussen de keuken en het café komt. En voorts: U ziet dat wij er achter alles aan doen om zo weinig mogelijk overlast te creëren.

2.14.

In een mutatierapport van de politie van 12 mei 2014 is vermeld dat er op zondag 11 mei 2014 een melding van geluidsoverlast uit het café is ontvangen en dat de rapporteur inderdaad veel geluid hoorde met name als bezoekers het café verlieten. Hierin is verder onder meer vermeld: Ter plaatse spraken rapps een corpulente-man met een rood shirt aan die mensen in-en uitliet. (…) Vervolgens kwam, naar eigenzeggen,- de schoonzoon van de eigenaar naar buiten en verklaarde dat er nu inderdaad wat meer geluid was omdat bezoekers de kroeg verlieten. Even later kwam een dame haar buiten, naar schatting eind 20, met bruine, krullen. Deze stelde zich voor als [bedrijfsleidster] en gaf aan in verband met eerdere meldingen al een tweede toegangsdeur te hebben aangebracht. Deze deur moet dienen als een soort van sluis, en zo het geluid binnen houden. Dit werkt natuurlijk alleen als in ieder geval 1 van deze deuren dicht blijft, wat toen rapps aanwezig waren, niet het geval was.

2.15.

Op 27 juni 2014 is in het café ingebroken. Omdat het alarmsysteem was uitgeschakeld, heeft de verzekeraar geweigerd om tot schadevergoeding over te gaan. Desalniettemin is door de verzekeraar een uitkering van € 3.000 uit coulance gedaan. Blijkens het zesde faillissementsverslag van de curator (productie 1 bij memorie van grieven) is een verdachte voor deze inbraak veroordeeld. De door de curator in de strafzaak verzochte schadevergoedingsmaatregel van € 11.364 is toegekend.

2.16.

Bij brief van 24 juli 2014 heeft de gemeente aan [het bedrijf] meegedeeld dat is besloten om het bezwaar van enkele omwonenden tegen de beslissing tot het verlenen van een exploitatievergunning gegrond te verklaren en het besluit te herroepen in die zin dat de exploitatievergunning wordt ingetrokken en dat de aanvraag om exploitatievergunning alsnog wordt geweigerd.

2.17.

Bij brief van 5 augustus 2014 heeft de gemeente aan [het bedrijf] medegedeeld dat uit rapportages van de politie is gebleken dat het café nog steeds voor bezoekers open is en bevolen het café, ingaande 7 augustus 2014, voor onbepaalde tijd te sluiten.

2.18.

Op 3 september 2014 heeft de rechtbank Overijssel – op eigen aangifte van [het bedrijf] – het faillissement uitgesproken van [het bedrijf] , met aanstelling van de curator als zodanig.

3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

3.1.

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd – voor zover in hoger beroep nog van belang – voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] zijn taak ten behoeve van [het bedrijf] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [het bedrijf] en om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van [het bedrijf] .

3.2.

De curator heeft daartoe onder meer aangevoerd dat sprake is van schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW, dat ook overigens sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] als bestuurder van [het bedrijf] en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [het bedrijf] . [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat bij [het bedrijf] geen sprake is geweest van een deugdelijke administratie als bedoeld in artikel 2:10 BW en dat daarmee vast staat dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [het bedrijf] en dat vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2: 248 lid 2 BW). [geïntimeerde] is opgedragen om tegenbewijs te leveren tegen dit wettelijke vermoeden. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] bedoeld wettelijk vermoeden heeft ontzenuwd waardoor het op de weg van de curator ligt om ex artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van [het bedrijf] is geweest. Omdat de curator geen feiten of omstandigheden, anders dan die met betrekking tot de onbehoorlijke taakvervulling waren besproken, heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn vorderingen is de rechtbank niet toegekomen aan nadere bewijslevering door de curator. De vorderingen van de curator met betrekking tot de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid zijn afgewezen.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

5 De slotsom

6 De beslissing