Gerechtshof Amsterdam, 19-07-2012, BX1893, 10/00475

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 10/00475

[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde mr. Ch.J. Langereis (Spigthoff Advocaten Belastingadviseurs te Amsterdam)

de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam,

de inspecteur.

“2.3 Bedrijfsactiviteiten

De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van speelautomaten in de horeca. [Belanghebbende] plaatst bij de horeca ondernemers speelautomaten en de opbrengst wordt grotendeels gesplitst in de verhouding 50%-50%. In de meeste gevallen is de verdeling vastgelegd in een partage-overeenkomst. (…)

2.3.1 Partage overeenkomsten en verstrekte leningen

Voor 95% van de speelautomaten geplaatst bij de horeca zijn contracten afgesloten.

Het opmaken van een contract hangt namelijk samen met een economische tegenprestatie; lening. Er zijn horeca ondernemers die een lening nodig hebben om investeringen te kunnen doen of omdat ze moeilijk zitten, of ze willen een zaak overnemen met een al aanwezige schuld. (…) Bij verstrekken van een lening wordt in ieder geval een contract opgemaakt en wordt getracht de ondernemer te binden voor een periode van 5 jaar, soms 10 jaar maar dat is het maximum.

Sinds de wetswijziging van 1 juli 2008 zijn er al enkele nieuwe contracten afgesloten.

Voor de horeca ondernemers die niet om leningen hebben verzocht worden er geen contracten opgesteld. Dus hiervan is niets vastgelegd, betreft mondelinge afspraken.

Van de speelautomaten geplaatst bij de horeca is in 99% van de gevallen overeengekomen met de horeca ondernemer dat de splitsing geschiedt op basis van 50%-50%.

(…)

2.4 Administratie

[Belanghebbende] heeft een eigen administratieve afdeling. Deze verzorgt de dagelijkse administratie van alle BV's behorend tot het concern. Ten aanzien van de eigen administratie wordt er gewerkt met het programma Pocket Admini (…).

(…)

2.4.1 Pocket Admini

De vertegenwoordiger gaat op stap met een PDA waarop Pocket Admini is geprogrammeerd, een printer en een mobiel pinautomaat. De cycli dat hij bij een horeca ondernemer komt varieert tussen 1 week en 8 weken, afhankelijk van de omzet die een speelautomaat genereert. Op de PDA toetst hij de tellerstanden in. In de PDA zijn de eindstanden van het vorige bezoek omgezet in de beginstanden van nu. (…) Vervolgens berekent de PDA de ontvangsten.

Op grond van de partage-overeenkomst vindt splitsing plaats. Hetgeen toekomt aan [belanghebbende] wordt door de horeca ondernemer voldaan. Dit kan zijn contant, per pin (…) of soms per bank. Vervolgens wordt een factuur uitgeprint en ondertekend door beide partijen.

(…)

3 Kansspelbelasting

3.1 Algemeen

Tot en met 30 juni 2008 was het regime van de omzetbelasting van toepassing. We spraken toen van de exploitant en mede-exploitant, waarbij met de laatste werd bedoeld de horeca ondernemer. De netto ontvangsten, zijnde het verschil tussen de inzet en de uitgekeerde prijzen, werden aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. De exploitant en mede-exploitant splitsten deze omzet op basis van de overeenkomst en ieder was vervolgens 19/119 aan omzetbelasting over haar of zijn deel verschuldigd.

Met ingang van 1 juli 2008 vallen de speelautomaten, die zijn aan te merken als kansspelautomaten, onder het regime van de kansspelbelasting. We spreken nu van de exploitant en de opsteller, waarbij met de laatste wordt bedoeld de horeca ondernemer. (…) De exploitant dient over de netto ontvangsten in een tijdvak, zijnde het verschil tussen de inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen in dat tijdvak, 29% kansspelbelasting af te dragen. De exploitant krijgt de aangifte en moet de volledige kansspelbelasting afdragen. Hiertoe dient hij zelf een en ander te regelen met de opsteller.

[De directeur van belanghebbende] wil graag het volgende opmerken ten aanzien van het delen van de kostenpost kansspelbelasting met de opsteller.

[Belanghebbende] heeft ondervonden dat niet iedere horeca ondernemer zich neerlegt bij de kansspelbelasting. Voorheen was het geen probleem om de omzet te splitsen en droeg ieder zijn deel van de verschuldigde omzetbelasting af. Nu wordt het hogere tarief van de kansspelbelasting niet in dank afgenomen. De horeca ondernemers zijn in 3 categorieën te verdelen:

- zij die het begrijpen en verder niet moeilijk doen;

- zij die morren maar over de streep gehaald zijn met het argument dat [belanghebbende] het geld nodig heeft om de procedure te kunnen bekostigen waar zij ook bij gebaat zijn;

- zij die houden aan de 50% verdeling voordat de kansspelbelasting in mindering wordt gebracht.

Inmiddels is er een rechterlijke uitspraak waarbij is bepaald dat de kansspelbelasting verdeeld kan worden als kosten over beide partijen waarna pas verdeling van 50% dient plaats te vinden. Echter hiermee krijgt belastingplichtige nog steeds niet de laatste categorie over de streep.”

“IN AANMERKING NEMENDE

- dat exploitant aan hem in eigendom toebehorende automaten ter exploitatie plaatst bij horeca-ondernemer en mede-exploitant -horeca-ondernemer- in zijn bedrijf speelautomaten wenst te exploiteren. doch hij zich niet wil belasten met onderhoud van automaten en investering in de aanschaf, gelet op de risico's van snelle economische veroudering;

- dat partijen overeenstemming hebben bereikt over gezamenlijke exploitatie van speelautomaten

ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

artikel 1

1.1. De exploitant plaatst in exploitatie in het voornoemde bedrijf van mede-exploitant (…) speelautomaten, tot de exploitatie waarvan mede-exploitant gelegenheid zal geven.

(…)

1.4. Plaatsing zal voor rekening van exploitant geschieden. Na plaatsing zal mede-exploitant de speelautomaten als goed huisvader beheren.

(…)

art 3.1. De netto-exploitatieopbrengsten (inkomsten minus uitbetalingen) van de

speelautomaten worden tussen partijen verdeeld in de verhouding ____ % voor exploitant en _____ % voor mede-exploitant

(…)

art. 9.1. Deze overeenkomst eindigt:

a. na tijdige opzegging bij aangetekende brief (…)

b. indien de exploitatie naar oordeel van de exploitant onrendabel is en

hij afziet van de plaatsing van vervangende speelautomaten.”

“De netto exploitatie-opbrengsten (inworp minus uitbetaling) uit de speelautomaten

worden -na omzetgerelateerde belastingen- ten helfte verdeeld. Indien wet- en regelgeving

vanuit overheidswege anders bepaal[t] kan deze verdeling aangepast worden.”

“17. Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

Op dit moment worden fysieke kansspelautomaten voor de kansspelbelasting uitgezonderd van het begrip «kansspel», zodat geen kansspelbelasting wordt geheven. Over de opbrengst van het spelen met deze kansspelautomaten wordt omzetbelasting geheven. Fysieke kansspelautomaten worden aldus op een gelijke wijze in de belastingheffing betrokken als de zogenoemde behendigheidsautomaten, die eveneens in de omzetbelasting worden betrokken. Ten tijde van de vormgeving van deze wetgeving (1964 (…)) was het onderscheid tussen kansspelautomaten en behendigheidsautomaten moeilijk te maken. Vanuit het oogpunt van fiscale gelijkheid is het echter niet logisch kansspelen op automaten anders te behandelen dan kansspelen die in een casino op tafel worden gespeeld. Inmiddels kan het onderscheid wél worden gemaakt, daarom worden de kansspelautomaten met ingang van 1 januari 2009 onder de kansspelbelasting gebracht. Het omzetbelastingregime is daarmee niet langer van toepassing op deze automaten. Daardoor ontstaat voor kansspelen een consistenter en neutraler regime: alle kansspelen onder de kansspelbelasting en geen onderscheid tussen een casinospel op tafel of op een automaat. Deze maatregel is tevens onderdeel van een lastenverschuiving. (…)

Ook bij de kansspelautomaten is sprake van een snelle opvolging van achtereenvolgende spelen en het heen en weer gaan van inzetten en uitkeringen. Heffing op individueel niveau is om deze redenen lastiger dan een regime zoals dat bij casinospelen wordt toegepast. Daarom wordt de exploitant van een binnen het Rijk geplaatste kansspelautomaat als belastingplichtige aangewezen. Onder exploitant wordt verstaan degene die de kansspelautomaten als eigenaar gebruikt dan wel aan een ander in gebruik geeft.

(…)

Tabel 6. Budgettaire effecten Belastingplan 2008 (€ mln prijzen 2008, -/- = lastenverlichting)

2008 2009 2010 2011

(…)

19 Toepassing kansspelbelasting gokautomaten 0 200 200 200”

“84

Is er een haalbaarheidstoets uitgevoerd naar de kansspelbelasting op speelautomaten? Zo ja, wat zijn daarvan de conclusies? Welk overleg heeft plaatsgevonden met de branche? Wat zijn de economische consequenties voor de branche?

Het kabinet vindt dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Net als andere kansspelen moeten de speelautomaten daarom onder de kansspelbelasting worden gebracht. Kansspelautomaten zijn vergelijkbaar met andere kansspelen. Het is in al deze gevallen een spel waarbij de deelnemer geen overwegende invloed heeft op de kans om te winnen. (…)

Het kabinet beseft terdege dat de branche van speelautomaten te maken krijgt met een forse lastenverzwaring, die als gevolg van de motie Van Geel, op zeer korte termijn moet worden gerealiseerd. Het is aan de branche om de mogelijkheden voor doorberekening van de lastenverzwaring naar de klant (bijvoorbeeld door verlaging van het uitkeringspercentage) en kostenreductie te bezien. Deze week vindt op het ministerie van Financiën overleg met vertegenwoordigers van de branche plaats. Het kabinet heeft begrip voor de grote uitdaging waar de branche voor staat, maar het kabinet vertrouwt erop dat de branche met zijn professionaliteit oplossingen weet te vinden.”

“A. Draagkracht en aanpassingsvermogen van de sector.

(…) De speelautomatenbranche heeft KPMG opdracht gegeven om de mogelijke effecten van de uitbreiding van de kansspelbelasting voor de branche in kaart te brengen. [voetnoot 1: KPMG: Prinsjesdag 2007: Rapportage betreffende de mogelijke impact van de voorgestelde

overheidsmaatregelen op de speelautomatenbranche, 27 september 2007. KPMG: Onderzoek kengetallen speelautomatenbranche Periode 2003–2005 Rapportage, maart 2007].

De branche heeft hieruit een aantal conclusies getrokken. In het onderstaande zal ik mij beperken tot wat in mijn ogen de hoofdlijn van de argumentatie is. (…)

Uit de cijfers die KPMG op verzoek van de branche heeft opgesteld, blijkt dat de bruto winst vóór belastingen van de automatenbranche € 121 mln. bedraagt.

Dat bedrag is niet de totale winst die met kansspelautomaten wordt behaald. In de horeca deelt ook de horecaondernemer die de automaten in zijn etablissement plaatst, door de branche ook wel aangeduid als mede-exploitant, in het algemeen in het bruto spelresultaat. Deze winst voor de mede-exploitant is in de berekeningen van de branche als onderdeel van de afdracht aan de mede-exploitant ad € 126 mln. als kostenpost opgenomen. Dit betekent dat de afdracht aan de mede-exploitant moet worden betrokken bij de bepaling van de draagkracht van de sector als geheel.

Belastingen slaan niet altijd effectief neer bij degene aan wie zij worden opgelegd. (…) Vanuit deze optiek ligt het voor de hand te veronderstellen dat de hogere belasting op het spelen op een kansspelautomaat ten minste gedeeltelijk kan worden doorberekend aan de speler. Dit zou bij voorbeeld mogelijk zijn door het uitbetalingspercentage van de automaat te verlagen. Spelers die een bepaalde tijd willen spelen moeten dan meer inzetten.

Volgens de branche is deze zienswijze in de onderhavige sector niet houdbaar. Er zijn geen rapporten overlegd waarin het gedrag van automatenspelers bij afnemende winsten empirisch is geanalyseerd. Wel wordt door het NMI aangevoerd dat het uitkeringspercentage van de automaten de afgelopen jaren nauwelijks veranderd is, ondanks een neiging bij de exploitanten tot verlaging van dat percentage. Uit die waarneming wordt geconcludeerd dat de huidige uitkeringspercentages conform de acceptatiegrenzen van de spelers zijn. (…)

De spelautomatensector is sterk gereguleerd. Voor verschillende typen automaten zijn regels gesteld met betrekking tot de maximale inzet, de minimale duur van één spel, het minimale uitkeringspercentage en het maximum verlies per uur. Voor alle automaten buiten de casino’s geldt een maximum uurverlies van 40 euro per uur, gemiddeld over een periode van 100 uur. Volgens het NMI is dit het kritische punt van de afstelling van de automaten en niet het minimale uitbetalingspercentage dat op 60% ligt. (…)

Een vermindering van het winstniveau door een lastenverzwaring kan behalve door prijsverhoging ook door kostenverlaging worden gecompenseerd. De branche voert aan dat verdere reductie in de variabele kosten niet mogelijk is. In het daartoe aangehaalde KPMG-rapport wordt echter slechts vastgesteld dat de daling van de kosten de laatste jaren sneller is gegaan dan die van de omzet en dat er dus sprake is van kostenreductie. Dat er geen verdere kostenreductie mogelijk is, wordt niet door dat rapport onderschreven.”

“Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

(…) De eerste vragen betreffen de gevolgen van de voorgestelde maatregel voor de branche en het naar deze gevolgen verrichte onderzoek. Het kabinet heeft zich bij het voorbereiden van de maatregel onder meer gebaseerd op de rapportage over kengetallen van de speelautomatenbranche die door KPMG is uitgebracht en het jaarverslag 2006 van het College van Toezicht op de kansspelen. Op basis van deze gegevens is een beeld gevormd van de uitbreiding van de grondslag van de kansspelbelasting en van de draagkracht van de sector. Een additionele opdracht aan een onderzoeksbureau, zoals de leden van de fractie van de PVV voorstellen, is dan ook niet nodig. Voor de openbaarmaking van het onderhavige wetsvoorstel is geen overleg gevoerd met de branche of het College van Toezicht op de kansspelen. Nadien heeft er op coöperatieve wijze uitwisseling van informatie tussen het ministerie en de branche plaatsgevonden.

De berekening van de uitbreiding van de grondslag van de kansspelbelasting vormt het uitgangspunt van de opbrengstberekening. Bij het berekenen van de meeropbrengst is rekening gehouden met de BTW die de sector op dit moment feitelijk afdraagt. Dit is het saldo van de verschuldigde BTW over de afzet en de verrekende vooraftrek. De incidentele meeropbrengst door herziening van BTW-aftrek over eerdere investeringen is niet meegenomen in deze berekening.

In de budgettaire effecten van het Belastingplan 2008 zijn de opbrengsten conform de bestaande berekeningssystematiek, opgenomen zonder rekening te houden met tweede orde-effecten en gedragseffecten. (…)

De leden van de PvdA-fractie vragen verder wat de voorstellen betekenen voor de brutowinstverdeling tussen de automatenbranche en de mede-exploitanten. In de voorstellen die in het Belastingplan 2008 zijn vervat, wordt de exploitant van de automaat belastingplichtig voor de kansspelbelasting. De grondslag voor de kansspelbelasting is het bruto spelresultaat, het verschil tussen de inleg en de uitgekeerde prijzen. Het bruto spelresultaat wordt volgens een bepaalde sleutel tussen de exploitant en de mede-exploitant verdeeld. De grondslagverbreding van de kansspelbelasting leidt ertoe dat de lasten voor de exploitant stijgen. [voetnoot 1: De exploitant is belastingplichtig voor de

kansspelbelasting, terwijl in het huidige systeem de btw wordt gedragen door zowel

de exploitant als door de mede-exploitant, ieder voor zijn deel in de bruto spelopbrengst.] Het ligt dan in de rede dat de verdeling van de opbrengst tussen exploitant en mede-exploitant zal worden aangepast.”

3.9. Met de nota van wijziging d.d. 2 november 2007 bij het wetsvoorstel Belastingplan 2008 (Kamerstukken II 2007/08, 31 205, nr. 10) wordt in onderdeel 10 voorzien in een vervroeging van de ingangsdatum van de kansspelbelasting op speelautomaten naar 1 juli 2008. De toelichting vermeldt ter zake (blz. 9): “Conform de motie Van Geel c.s. wordt de ingangsdatum van de toepassing van de kansspelbelasting op kansspelautomaten vervroegd

naar 1 juli 2008.”

“Er is veel gezegd over de kansspelbelasting. (…) Daarom begin ik hiermee, want ik besef dat een verhoging van 19% btw naar 40,85% kansspelbelasting van het ene moment op het andere wel zeer fors is. Hierbij speelt ook nog een rol dat er op grond van Europese regels over enkele jaren btw teruggevorderd zal moeten worden; het is dus een dubbele klap. (…)

Ik weet dat Holland Casino in een brief een alternatief voorstel heeft gedaan, namelijk om in plaats van 40,85% een tarief van 33% aan te houden (…).(…) Ik zeg de Kamer toe dat ik het voorstel om het tarief te verlagen serieus zal bekijken en dat ik mij dan ook zal buigen over de dekkingsproblemen die daarvan het gevolg zullen zijn. (…) Het bedrag van 200 mln. dat in het Belastingplan staat, is additioneel. Het gaat niet om 200 mln. kansspelbelasting. De opbrengst daarvan is veel hoger. Dit betreft additionele belastinginkomsten bovenop de huidige btw-inkomsten. Hierbij is rekening gehouden met een lagere afdracht van Holland Casino. Die 200 mln. betreft het netto-effect van een hogere opbrengst van de kansspelbelasting. (…)

Vanuit de sector is ook een samenloop met het rookverbod genoemd. Er is gevraagd of dat tot een extra probleem leidt – dat zien wij natuurlijk ook wel – en wat op dit moment de winst is. Voor de speelautomatenbranche is de geraamde lastenverzwaring 200 mln.; dat staat ook in de budgettaire dekking. De branche maakt zelf een winst van 121 mln. (…). Daarbovenop kennen horecaondernemers bij wie de automaten staan, een bruto-opbrengst van 126 mln.”

“1.1 Achtergrond

In de periode volgend op het uitbrengen van de rapportage betreffende het laatstgenoemde

onderzoek [Hof: het onder 3.5 vermelde KPMG-rapport van 27 september 2007] heeft de Staatssecretaris van Financiën aangeven dat hij voornemens is om de voorgestelde kansspelbelasting voor kansspelautomaten vast te stellen op 29% in plaats van de eerder voorgestelde 40,85%. Tegelijkertijd heeft de VAN nader onderzoek laten verrichten naar één van de in dit rapport beschreven mogelijke indirecte effecten van de voorgestelde overheidsmaatregelen: de herziening op de in aftrek gebrachte BTW op activa. Tot slot verwacht de VAN dat de voorgestelde invoering van het rookverbod in de horeca en

amusementsbranche aanzienlijke effecten zal hebben op de omzet van de

speelautomatenbranche en daarmee op de eerder berekende mogelijke effecten van de invoering van de kansspelbelasting en de vrijstelling van BTW bij de exploitatie van kansspelautomaten.

Naar aanleiding van deze ontwikkelingen heeft de VAN aan KPMG gevraagd deze aspecten te betrekken bij de eerder berekende mogelijke effecten van de invoering van de kansspelbelasting en de vrijstelling van BTW bij de exploitatie van kansspelautomaten.

(…)

1.3 Verrichte werkzaamheden

(…) De aard van de hiervoor beschreven uitgevoerde werkzaamheden brengt met zich mee dat op cijfermateriaal geen accountantscontrole is toegepast, terwijl tevens geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid van het onderliggend cijfermateriaal kan worden ontleend. (…)

(…)

2 Bevindingen

(…)

2.1 Mogelijke effecten initiële rapportage (40,85% kansspelbelasting)

Ter vergelijking hebben wij in onderstaande tabel de mogelijke effecten weergegeven zoals

benoemd in onze initiële rapportage. (…)

Huidig BTW KSB 40,85%

Effect Effect regime: regime:

omzet kosten Totaal direct resultaat resultaat

vervallen vervallen Effect Andere effect voor winst- voor winst-

afdracht aftrek kansspel- indirecte maatregelen belasting (x belasting (x

Subsegment BTW BTW belasting effecten kabinetsbeleid 1.000.000) 1.000.000)

Horeca 22.462 - 7.024 -57.469 p.m. -42.031 14 -28

Amusements

centra 69.815 -21.831 -178.620 p.m. -130.637 107 -24

Totaal 92.277 -28.885 -236.089 p.m. -172.668 121 -51

De Staatssecretaris van Financiën is voornemens om het kansspelbelastingtarief vast te stellen op 29% in plaats van de eerder voorgestelde 40,85%. Dientengevolge zal het "Effect

kansspelbelasting" dalen in vergelijking met het effect zoals berekend in onze eerdere rapportage.

Huidig BTW KSB 29%

Effect Effect regime: regime:

omzet kosten Totaal direct resultaat resultaat

vervallen vervallen Effect Andere effect voor winst- voor winst-

afdracht aftrek kansspel- indirecte maatregelen belasting (x belasting (x

Subsegment BTW BTW belasting effecten kabinetsbeleid 1.000.000) 1.000.000)

Horeca 22.462 - 7.024 -40.798 p.m. -25.360 14 -11

Amusements-

centra 69.815 -21.831 -126.805 p.m. -78.821 107 28

Totaal 92.277 -28.885 -167.603 p.m. -104.181 121 17

Het bestuur van de VAN verwacht dat de voorgenomen invoering van het rookverbod in de

horeca en amusementscentra aanzienlijke gevolgen voor de kansspelautomatenbranche zal

hebben. Dit effect betreft volgens het bestuur van de VAN een omzetdaling van 15% [voetnoot 1: Deze aanname is niet door KPMG getoetst. Het effect zal een eindigheid kennen in de tijd op basis van soortgelijke maatregelen in Ierland, Schotland en Engeland.] Dit

percentage is door de VAN bepaald op basis van diverse rapportages en artikelen over de

effecten van een rookverbod op de inkomsten van de speelautomatenbranche in diverse landen waar dit rookverbod ingevoerd is. Ten aanzien van dit percentage hebben wij geen

werkzaamheden verricht. In onderstaande tabel hebben wij naast de wijziging van het tarief

kansspelbelasting tevens de door de VAN verwachte effecten van het rookverbod opgenomen.

KSB 29%

Huidig BTW regime/rook

Effect Effect regime: verbod:

omzet kosten Totaal direct resultaat resultaat

vervallen vervallen Effect Effect Andere effect voor winst- voor winst-

afdracht aftrek daling kansspel- indirecte maatregelen belasting (x belasting (x

Subsegment BTW BTW omzet belasting effecten kabinetsbeleid 1.000.000) 1.000.000)

Horeca 22.462 - 7.024 -21.102 -34.678 p.m. -40.342 14 -26

Amusements

centra 69.815 -21.831 -65.589 -107.784 p.m. -125.389 107 -18

Totaal 92.277 -28.885 -86.691 -142.462 p.m. -165.731 121 -44

KPMG Meijburg heeft in opdracht van de VAN het indirecte effect van de herziening op de in aftrek gebrachte BTW op activa gekwantificeerd. (…) KPMG Meijburg heeft door middel van een deelwaarneming de effecten van de herziening berekend. In totaal zijn 9 bedrijven met een geschat marktaandeel van 37% betrokken in de deelwaarneming. Uit deze berekening blijkt dat voor deze bedrijven het effect van de herziening EUR 9.591.000 miljoen bedraagt voor de roerende investeringsgoederen en EUR 6.159.000 miljoen voor de onroerende investeringsgoederen derhalve EUR 15.750.000 in totaal (EUR -/- 43 miljoen bij 100% marktaandeel).

In vergelijking met de overige effecten zijn deze bedragen éénmalige lasten die over een periode van 4 jaar (roerende investeringsgoederen) of 9 jaar (onroerende investeringsgoederen) op basis van de herzieningsregels gespreid betaald moeten worden. In de berekening is geen rekening gehouden met het uit deze gespreide betaling voortvloeiende rente-effect.

2.5. Conclusie

(…) In de volgende conclusies dient men rekening te houden met afrondings-verschillen.

• De voorgestelde maatregel van 40,85% KSB heeft een totaal direct negatief effect van EUR 173 miljoen op de EUR 121 miljoen winst van de gehele speelautomatenbranche wat per saldo zou resulteren in een totaalverlies van EUR 51 miljoen.

• Zonder rekening te houden met het effect van het rookverbod, heeft de voorgestelde maatregel van 29% KSB een totaal direct negatief effect van EUR 104 miljoen negatief op de EUR 121 miljoen winst van de gehele speelautomatenbranche wat per saldo zou resulteren in een totaalwinst van EUR 17 miljoen. Voor het subsegment speelautomatenexploitatie in de horeca bedraagt hierbij echter het verlies EUR 11 miljoen.

• Rekening houdend met het 15% omzetdalende effect van het rookverbod, heeft de voorgestelde maatregel van 29% KSB gecombineerd een totaal direct negatief effect van EUR 166 miljoen op de EUR 121 miljoen winst van de gehele speelautomatenbranche wat per saldo zou resulteren in een totaalverlies van EUR 44 miljoen.

• Indirect effect van de kansspelbelastingmaatregel is herziening op de eerder in aftrek gebrachte BTW. Dit effect is onafhankelijk van het percentage KSB en is voor 9 VAN bedrijven (37% marktaandeel) geschat op een extra negatief effect van EUR 16 miljoen (EUR -/- 43 miljoen bij 100% marktaandeel).

• Naast bovenstaande berekeningen bestaan er meerdere belangrijke indirecte effecten die negatief van invloed zijn op het totale resultaat van de branche en een direct negatief effect op de horeca/mede-exploitant. Deze zijn uitgebreid omschreven in de initiële rapportage van 20 september 2007.

“Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

Blijkens de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 77) is voor de openbaarmaking van het Belastingplan 2008 geen overleg gevoerd met de speelautomatenbranche of met het College van Toezicht op de kansspelen. Hoe beoordeelt de regering dit ontbreken van vooroverleg in het kader van de vereisten voor een zorgvuldige wetgeving nu het om wetgeving gaat die vergaande consequenties voor de bedrijfsvoering van deze sector lijkt te hebben?

De leden van de CDA-fractie ontvangen graag een reactie van de regering op de stelling dat invoering van deze maatregel een schending is van artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees verdrag voor de Rechten van de Mens, onder meer omdat de maatregel niet voldoet aan het vereiste van een «fair balance» tussen de evenredigheid van de gebruikte middelen en het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd, aangezien er sprake zou zijn van een «individual and excessive burden» voor de betrokken ondernemers.”

“Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

De leden van de fracties van het CDA, de VVD en de PvdA informeren naar het overleg dat is gevoerd met de speelautomatenbranche en/of met het College van Toezicht op de kansspelen. Vóór indiening van dit wetsvoorstel is geen overleg gevoerd met de branche of het College van Toezicht op de kansspelen. Nadien heeft er op coöperatieve wijze uitwisseling van informatie tussen het ministerie van Financiën en de branche plaatsgevonden.

De leden van de fractie van het CDA vragen een reactie op de stelling dat invoering van de maatregel een schending is van artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft de staat in belastingzaken een ruime beoordelingsvrijheid (a wide margin of appreciation). De Hoge Raad past het EVRM dienovereenkomstig toe en is – zo leert het verleden – uiterst terughoudend om te oordelen dat de Nederlandse wetgever buiten de «wide margin of appreciation» treedt. Ik ben van mening dat de maatregel niet in strijd is met het EVRM.

(…)

De leden van de fractie van de PvdA vragen een reactie op de stelling van de speelautomatenbranche dat een sanering moet worden verwacht.

Duidelijk is dat de maatregel om kansspelautomaten in de heffing van kansspelbelasting te gaan betrekken een forse lastenverzwaring voor de branche tot gevolg heeft. Om die reden is bij de tweede nota van wijziging het voorgestelde tarief verlaagd van 40,85% naar 29%. KPMG heeft de effecten op de branche van de gewijzigde maatregel doorgerekend. [voetnoot 1: KPMG: Rapportage betreffende kansspelbelastingmaatregel,

27 november 2007] Uit deze berekening blijkt dat de branche in totaal, ook als geen rekening wordt gehouden met afwenteling en de mogelijke wijziging van de afdracht aan horecaondernemers, winstgevend zal blijven. Bovenop de effecten van de belastingmaatregel komen de effecten van het rookverbod dat eveneens per 1 juli 2008 in werking treedt. Onder dezelfde veronderstellingen – geen afwenteling, ongewijzigde kosten bij dalende omzet, ongewijzigd afdrachtpercentage aan de horecaondernemer – leidt dit wel tot verlies. Hierover zegt KPMG echter dat de effecten van tijdelijke aard zullen zijn.”

“(…) dat in het belastingplan een zeer forse verhoging van de kansspelbelasting voor speelautomaten is opgenomen;

(…) dat over dat voorstel nauwelijks overleg met de sector heeft plaatsgevonden;

(…) dat een reële dreiging bestaat dat grote economische schokken van deze maatregel uitgaan en faillissement voor een groot aantal exploitanten dreigt;

(…) spreekt als haar mening uit, dat alvorens tot invoering over te gaan aan de Kamer inzicht te geven in de aannemelijke effecten op de bedrijfsvoering van de exploitanten (…).”

“De heer Biermans heeft verder zijn zorgen uitgesproken over de winstgevendheid van de speelautomatenbranche. De heer De Boer pleitte er daarentegen voor om

het tarief alsnog op 40,85% vast te stellen wanneer de gevolgen van de huidige maatregel voor de sector mee blijken te vallen. Het kabinet heeft ervoor gekozen om de eerder voorgenomen maatregel van 40,85% te mitigeren en het tarief vast te stellen op 29%. Ik heb aangegeven dat de sector daardoor winstgevend blijft. Ik ben mij er echter ook van bewust dat de sector zelfs bij dit tarief wordt getroffen door een forse lastenverzwaring. Ik kan de heer De Boer dan ook antwoorden dat een verhoging van het voorgestelde tarief van 29% niet aan de orde is.

Ik ontraad aanneming van de motie-Biermans over de effecten op de bedrijfsvoering door exploitanten in de kansspelautomatenbranche. Het Belastingplan kan namelijk op dit punt niet meer worden gewijzigd.”

“Het directe en aantoonbare financiële effect op de sector is door KPMG becijferd. De rentabiliteit van exploitanten wordt tot nul gereduceerd. (…)

Door Ernst & Young is becijferd tot welke waardevermindering van de ondernemingen de beoogde belastingmaatregel zal leiden. De berekening komt uit op een waardeverlies van € 643 miljoen; 73% van de huidige waarde verdampt.

Omdat het gemiddelde rendement van een sector tot nul of licht negatief wordt gereduceerd, achten wij het op basis van statistische analyse aannemelijk dat dit zal leiden tot faillissementen en bedrijfsbeëindigingen van 25% van de exploitanten (…). (…)

De mogelijkheid de belastingverhoging aan de spelers door te berekenen is er niet tot nauwelijks, hetgeen kan worden afgeleid uit het feit dat de uitkeringspercentages in de branche veel hoger zijn dan het wettelijk minimum van 60%. (…)

Het is duidelijk en aantoonbaar dat de voorgestelde maatregel een “grote economische schok” teweeg brengt voor de exploitanten, maar ook voor de fabrikanten, importeurs, toeleveranciers en de horeca.”

Onderzoeken naar de bedrijfseconomische situatie van de bedrijfstak

Naar aanleiding van het aannemen van het Belastingplan en de motie-Biermans heeft het kabinet een nadere analyse uitgevoerd van het cijfermateriaal dat bij de opstelling van het Belastingplan 2008 is gebruikt. Daarna zijn nog verschillende nieuwe onderzoeken verschenen. Ook deze zijn geanalyseerd. De bevindingen van deze analyse zijn opgenomen in de bijlage bij deze brief. (…)

De bedrijfseconomische situatie van de speelautomatenbranche als geheel is goed en uitgebreid gedocumenteerd. Periodiek laat de brancheorganisatie, de VAN, KPMG Business Advisory Services onderzoek doen naar de omvang, opbouw en ontwikkeling van de speelautomatenbranche. Ten tijde van de opstelling en parlementaire behandeling van het Belastingplan 2008 was 2005 het laatste jaar waarover voor de totale speelautomatenbranche cijfers beschikbaar waren. [voetnoot 1: Zie onder andere: KPMG: VAN Speelautomaten

Brancheorganisatie, Rapportage betreffende kansspelbelastingmaatregel, 27 november

2007.] Deze door KPMG gepubliceerde cijfers vormden de basis voor de berekeningen die zijn gemaakt bij de voorbereiding van het Belastingplan 2008. Inmiddels heeft KPMG ook cijfers over het jaar 2006 gepubliceerd. Op de cijfers uit die publicatie zijn twee nieuwe onderzoeken in opdracht van de branche gebaseerd. [voetnoot 2: Ernst & Young: Effect op de ondernemingswaarde als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting, maart 2008, en Berenschot: Een kansloze maatregel? Onderzoek naar de effecten van invoering kansspelbelasting op exploitatie van speelautomaten, 15 mei 2008.] Het betreft hier een rapportage van Ernst & Young Transaction Advisory Services (EY-TAS) en één van Berenschot. Voor beide rapportages geldt dat zij grotendeels zijn gebaseerd op het cijfermateriaal van KPMG. Er is dus eerder sprake van interpretatie dan van het toevoegen van informatie.

Het rapport van EY-TAS gaat ervan uit dat de exploitatie van het jaar 2006 zonder aanpassingen maatgevend is voor een eeuwigdurende vrije geldstroom en berekent op basis van die geldstroom het effect van de maatregel op de (aandeelhouders)waarde van de bedrijfstak.

De rapportage van Berenschot construeert op basis van de exploitatie van de totale branche in 2006 een theoretische verdeling van de winstgevendheid over de verschillende bedrijven in de branche. Op basis van deze geconstrueerde verdeling worden uitspraken gedaan over effecten voor individuele bedrijven. (…)

Daarnaast heeft het ministerie van Financiën ook zelf een uitgebreide interpretatieve analyse uitgevoerd die net als de aanvullende rapporten van de branche op het cijfermateriaal in het KPMG-rapport is gebaseerd. Deze analyse is ook vergeleken met de beide hierboven genoemde aanvullende rapporten. De neerslag van deze analyse treft u aan in deze brief en in de bijlage.

Deze nadere analyse van de bestaande cijfers en de nieuwe cijfers en interpretaties hebben het beeld dat bestond ten tijde van de behandeling van het Belastingplan in de Eerste Kamer niet wezenlijk veranderd. Destijds heeft het kabinet aangegeven dat ook toepassing van het bij nota van wijziging verlaagde tarief van 29% kansspelbelasting op speelautomaten een forse lastenverzwaring voor de sector inhoudt. Dit standpunt van het kabinet was al ingegeven door de beschikbare gegevens van KPMG (…).

(…)

Economische effecten voor de branche

(…) De meeste berekeningen zijn gemaakt uitgaande van gelijkblijvende omzet, kosten en netto opbrengstverdeling. Het is echter niet te verwachten dat de exploitanten van speelautomaten in horeca en speelautomatenhallen hun gedrag niet zullen wijzigen. Het ligt voor de hand dat zij, binnen de bestaande regels en afspraken, zullen zoeken naar mogelijkheden om hun omzet uit te breiden, dan wel hun kosten terug te brengen.

Ook met betrekking tot de economische effecten wil het kabinet bezien of er nadere mogelijkheden zijn. In de eerste plaats door het reeds genoemde tegengaan van oneigenlijke concurrentie door illegale internetkansspelen. Door deze in de kansspelbelasting te betrekken ontstaat er een fiscaal belang waardoor de Belastingdienst en de FIOD-ECD kunnen handhaven. In de tweede plaats door toe te staan dat in speelhallen gespeeld mag worden met tegoeden op chipkaarten (coinless/cashless play). Hierdoor kunnen de kosten van de exploitatie van speelautomaten lager worden, omdat de automaten minder geleegd en bijgevuld hoeven te worden, minder storings- en onderhoudsgevoelig worden, en het risico van criminaliteit afneemt.

In de derde plaats is het kabinet bereid te onderzoeken – indien een dergelijke maatregel op draagvlak kan rekenen binnen de kansspelbranche – of een indexatie van het maximale gemiddelde uurverlies en daarmee samenhangende bedragen uit het Speelautomatenbesluit 2000 mogelijk is. De bedragen in het genoemde besluit zijn niet meer veranderd sinds de invoering van de euro per 1 januari 2002. Sindsdien heeft de inflatiecorrectie in de verschillende belastingwetten 11,9% bedragen. Door de geldontwaarding is het kansspelbeleid dus sluipenderwijs restrictiever geworden. Bij indexering achteraf zou bij voorbeeld het maximaal gemiddeld uurverlies voor automaten in de horeca op € 45 komen.

Tenslotte zal de Belastingdienst in overleg blijven met de branche over de uitvoering van deze maatregel en mij regelmatig informeren over de concrete gevolgen van de maatregelen uit het Belastingplan in de kansspelbranche.”

2001 2002 2003 2004 2005 2006

automaten in de horeca

opbrengst horecaondernemer 168 152 144 153 127 128

winstpercentage onb. onb. onb. onb. onb. onb.

opbrengst exploitant automaat 158 143 135 139 118 120

winstpercentage 12% 2% 1% 7% 11% 10%

automaten in speelautomatenhallen

opbrengst 391 390 429 426 367 388

winstpercentage 23% 17% 29% 23% 29% 24%

totaal

opbrengst (excl. BTW) 717 685 708 718 612 636

Meer dan de helft, 52%, van de opbrengst van automaten in de horeca wordt aan de horecaondernemer afgedragen. De kosten van de horecaondernemers worden niet door KPMG gepubliceerd en daarom geldt hetzelfde voor hun winst. Voor de speelautomatenbranche is de winst op hun aandeel in de opbrengst van de automaten een stuk lager dan de winst op speelautomatenhallen. Wel lijkt de winstgevendheid in 2005 sterk toegenomen. De winstgevendheid van de speelautomatenhallen schommelt de laatste jaren tussen 23 en 29%.

In tabel 2 is de kostenopbouw voor de speelautomatenbranche weergegeven. Hierbij is de afdracht aan de horecaexploitant buiten beschouwing gelaten. (…)

Kostenopbouw in 2006 totaal horeca speelautomaten-

hallen

(mln.euro’s)

Personeelskosten 147 28% 46 36% 101 26%

Overige kosten 161 31% 42 33% 119 30%

Afschrijving goodwill 19 4% 4 3% 15 4%

Overige afschrijvingen 56 11% 16 13% 39 10%

Rentelasten 26 5% 5 4% 21 5%

Winst 108 21% 13 10% 95 24%

Totaal (excl. BTW, excl. afdracht

horecaondernemer) 517 100% 126 391

winst voor effect hogere effect ver- winst[1] 2006

vpb 2006 belasting vallen aftrek systeem per

huidig betaalde 1/7/08

systeem BTW

Horeca-automaten 13 – 19 – 8 – 13

Speelautomatenhallen 95 – 60 – 25 + 10

Uit de opstelling blijkt, dat de speelautomatenhallen € 10 mln. winst blijven maken en dat de automaten in de horeca voor de speelautomatenbranche verlies zullen gaan opleveren. Daarbij is aangenomen dat de verdeling van de netto spelopbrengst (na aftrek van de kansspelbelasting) tussen de exploitant van de automaat en de horecaondernemer niet verandert. [voetnoot 1: Dit houdt in dat de gemiddelde verdeling van de bruto-opbrengst wordt: 63% voor de exploitant van de automaat en 37% voor de horecaondernemer. De horecaondernemer hoeft over dit bedrag geen BTW meer af te dragen.] Meer dan de helft van de bruto omzet van automaten in de horeca gaat naar de horecaondernemer.

Over de kosten voor de horecaondernemer is tegenstrijdige informatie beschikbaar. Berenschot (…) lijkt de afdracht van de kansspelsector aan de horeca geheel toe te rekenen aan het resultaat van de horeca.

(…)

Door het Belastingplan wordt de relatie met de horecaondernemer – de mede-exploitant – gewijzigd. Onder de bestaande regeling draagt de horecaondernemer BTW af over zijn deel van het bruto spelresultaat. Onder de nieuwe wet wordt de exploitant van de automaat belastingplichtig voor het gehele resultaat van de automaten, dus ook voor het gedeelte van de opbrengst dat aan de mede-exploitant wordt afgedragen. Indien de verdeling van de bruto opbrengst ongewijzigd zou blijven, zou de mede-exploitant erop vooruit en de exploitant van de automaat er verder op achteruit gaan. Het ligt dus voor de hand dat de branche tot een andere verdeling van de opbrengst zal komen.

Het rookverbod in de horeca

In bovenstaande tabellen is geen rekening gehouden met de gevolgen van het rookverbod in de horeca per 1 juli 2008. Daarvan zal ook de kansspelsector gevolgen ondervinden. Deze gevolgen worden geraamd op een tijdelijke afname van de omzet met 15%. Deze afname is, naar verwachting van KPMG van voorbijgaande aard.

Herziening reeds in aftrek gebrachte BTW

Hierboven zijn de structurele effecten beschreven van het Belastingplan 2008. Er is tevens sprake van een incidenteel effect op de branche. De exploitatie van speelautomaten zal met ingang van 1 juli 2008 vrijgesteld zijn van BTW-heffing. De consequentie hiervan is dat – naast het al eerder beschreven feit dat input-BTW niet langer verrekenbaar is – eerder in aftrek gebrachte BTW ter zake van investeringsgoederen gecorrigeerd zal moeten worden. Het gaat daarbij om de BTW die nog toe te rekenen is aan niet verstreken herzieningstermijnen. (…) De herziening zal gespreid over de jaren plaatsvinden. KPMG becijfert dit effect in totaal op € 43 mln. De jaarlijkse betaling zal de eerste jaren in de orde van grootte van € 10 mln. liggen.

Overige rapportages

Hierboven is al gememoreerd dat behalve de actualisatie van de cijfers voor de branche door KPMG nog twee rapporten in opdracht van de branche het licht hebben gezien. Het betreft hier een rapportage van Ernst & Young Transaction Advisory Services (EY-TAS) en één van Berenschot. Voor beide rapportages geldt, zoals hierboven opgemerkt, dat zij grotendeels zijn gebaseerd op het cijfermateriaal van KPMG. waardoor eerder sprake is van interpretatie dan van het toevoegen van informatie.

EY-TAS geeft aan (…) zelf geen onderzoek te hebben verricht naar de mogelijke effecten van de voorgenomen overheidsmaatregelen. (…) Ook Berenschot baseert zich in hoofdzaak op de cijfers van KPMG. (…)

De nadere analyse van de bestaande gegevens en de rapportages die na het aannemen van het Belastingplan 2008 zijn verschenen, werpen geen wezenlijk ander licht op de effecten van de maatregel dan reeds bestond ten tijde van de behandeling van genoemd wetsvoorstel in de Tweede en Eerste Kamer.”

“Naar aanleiding van de motie-Biermans c.s. heeft het ministerie van Financiën een uitgebreide interpretatieve analyse uitgevoerd op basis van de desbetreffende informatie. In januari van dit jaar verschenen de cijfers over het jaar 2006. (…) Ook die cijfers zijn vervolgens bij de analyse door het ministerie betrokken. Deze cijfers hadden wij in het afgelopen najaar, bij de behandeling van het Belastingplan, namelijk nog niet. Op basis van deze nieuwe cijfers hebben wij eind maart overleg gevoerd met de branche. Daarna is nog een aantal andere rapporten verschenen, waaronder een door Ernst & Young en een door Berenschot. Deze rapporten zijn gebaseerd op dezelfde branchecijfers van KPMG.

In het algemeen betreft het grootste discussiepunt, dat hier al uitgebreid aan bod is gekomen, de volgende vraag: ga je er bij een bepaalde belastingmaatregel van uit dat er geen enkele vorm van kostenbesparing of afwenteling zal plaatsvinden, of blijkt een branche wel in enige of in redelijke mate adaptief te zijn als er een belangrijke wijziging ontstaat? Ik merk dat dit hier een discussiepunt is. Ik proef dat het merendeel van deze Kamer met mij verwacht dat in ieder geval wijzigingen binnen de branche optreden. Wat betreft het adaptief vermogen, kan men niet helemaal ceteris paribus redeneren. Er zal ook een aantal andere ontwikkelingen plaatsvinden. Zo zijn er mogelijkheden van kostenreductie en de afwenteling op de speler of de mede-exploitant. (…)

Natuurlijk moet je dan wel binnen de bestaande regels en afspraken blijven. (…)

Dit brengt mij op de vraag hoe de rapporten ermee omgaan. De winstgevendheid wordt bij de sector berekend bij gelijkblijvende omzet, gelijkblijvende kosten en gelijkblijvende netto-opbrengstverdeling met de mede-exploitant; dit is over het algemeen de horecaondernemer bij wie de automaten geplaatst zijn. (…) Het kabinet is van oordeel dat verschillende exploitanten met elkaar zullen zoeken naar maatregelen en mogelijkheden tot kostenreductie en afwenteling op anderen, bijvoorbeeld de speler en de mede-exploitant. Daarbij moeten zij uiteraard binnen de bestaande maatregelen blijven. Zoals gezegd, is het kabinet bereid om een aantal toezeggingen te doen op dit punt, zoals coinless of cashless pay en indexatie van het maximaal gemiddeld uurverlies. (…)

Naar aanleiding van terechte vragen van de fracties van PvdA en CDA over hoe het precies zit tussen de exploitant en de mede-exploitant, kan ik het volgende opmerken. In de exploitatieovereenkomst die, naar mij is verteld als standaard wordt gebruikt, staat in artikel 11, lid 1b: "Deze overeenkomst eindigt indien de exploitatie naar oordeel van de exploitant onrendabel is en hij afziet van de plaatsing van vervangende speelautomaten." Er is niet eens sprake van verliesgevend; als de exploitatie verliesgevend is, zal ze in ieder geval onrendabel zijn, maar als een bepaalde plaatsing niet voldoet aan de eisen die aan de rentabiliteit ervan gesteld zijn – het kan dus zelfs om een winstgevende exploitatie gaan, maar dan een onvoldoende winstgevende – eindigt de overeenkomst kennelijk ook al. In een dergelijk contract heeft de exploitant geen enkele verplichting jegens de mede-exploitant om een onrendabele exploitatie te laten voortbestaan.

Stel nu dat een dergelijke clausule in een bepaald contract niet is opgenomen. (…) Hoewel het een civielrechtelijke kwestie is, gaat het hierbij natuurlijk altijd om een afweging van de feiten en omstandigheden door de rechter. Artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (…) biedt de betrokken partijen mogelijkheden om tot een herverdeling te komen. Op grond van dit artikel kan de rechter op verzoek van een van de partijen een overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden als ongewijzigde instandhouding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de wederpartij niet verwacht mag worden. Dus naast de genoemde clausule in het standaardcontract voorziet het Burgerlijk Wetboek in een algemene vangnetbepaling die de rechter de mogelijkheid biedt om de feiten en omstandigheden af te wegen bij een oordeel over de vraag of er sprake is van een onvoorziene omstandigheid die zou moeten leiden tot een andere verdeling van de opbrengst. De regering acht deze mogelijkheden voldoende om in het geweer te komen tegen een eventuele onredelijke uitkomst van de wetswijziging.

(…)

De fracties van de ChristenUnie en de SGP hebben een vraag gesteld over de winstgevendheid voor de mede-exploitant. Door Koninklijke Horeca Nederland werd ervan uitgegaan dat de kosten voor de mede-exploitant kunnen oplopen tot wel 70%. Een beperkt onderzoek van de Belastingdienst heeft echter uitgewezen dat de kosten voor de mede-exploitant zo'n 4% van de brutospelopbrengst bedragen. Dat is een heel ander percentage (…). Natuurlijk is niet alles onderzocht. De Belastingdienst heeft een aantal situaties onderzocht. Daaruit blijkt dat de mede-exploitant relatief lagere kosten heeft. Wel weten wij dat in de onderbouwing door Koninklijke Horeca Nederland heel veel kosten zijn meegenomen die naar redelijkheid niet geacht mogen worden gerelateerd te zijn aan de kansspelautomaat. Dat zijn namelijk meer algemene kosten. Wellicht dat daardoor een deel van het verschil is ontstaan. (…)

De crux van al die rapporten is natuurlijk of door de toevoeging van het jaar 2006 – wat eigenlijk de meest substantiële wijziging is – een substantieel verschil is ontstaan met de situatie in het najaar toen wij over verschillende rapporten beschikten en de Tweede Kamer, de Eerste Kamer en het kabinet nadat al die informatie was geanalyseerd, tot het oordeel zijn gekomen dat de kansspelbelasting op 1 juli 2008 zou kunnen worden ingevoerd. De vraag is nu of die wijziging tot een andersluidend standpunt zou moeten luiden van de Staten-Generaal of van het kabinet. Menig woordvoerder heeft hier ook al betoogd dat dit niet het geval is. De Staten-Generaal heeft in het najaar van 2007 een afweging kunnen maken op basis van informatie die sinds dat moment niet fundamenteel is veranderd.”

“overwegende, dat de Kamer van mening is dat een (nieuwe) belastingmaatregel

niet mag leiden tot een (mogelijk) faillissement van een (behoorlijk) deel van de sector;

overwegende, dat er door de sector een alternatief voorstel op tafel is gelegd;

spreekt als haar mening uit dat de invoering van het nieuwe belastingvoorstel

voor de kansspelen wordt uitgesteld tot 1-1-2009 teneinde te bezien of het alternatieve voorstel per die datum ingevoerd kan worden.”

“De speelautomatenbranche heeft aangegeven dat zij van de maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in 2008 heeft aangekondigd niet veel

effect verwacht. Zij hebben een alternatief pakket maatregelen voorgesteld. Een ambtelijke werkgroep heeft het voorstel bestudeerd en onder andere de verslavingszorg, gemeenten en Verispect, de toezichthouder voor speelautomaten, erbij betrokken. De conclusie luidde dat de maatregelen kunnen worden ingepast in het kansspelbeleid, mits deze worden

voorzien van bepaalde voorwaarden en beperkingen. Dat wordt verwerkt

tot een conceptwijziging van de technische regelgeving voor speelautomaten,

het speelautomatenbesluit en het speelautomatenreglement. (…) Binnenkort

ontvangt de Kamer de conceptwijziging van het speelautomatenbesluit.”

“constaterende, dat gedane toezeggingen aan de ondernemers in de automatenhandelbranche tot op heden niet zijn nagekomen;

verzoekt de regering de aan de sector gedane toezeggingen met betrekking tot compenserende maatregelen van de kansspelbelasting op speelautomaten zo spoedig mogelijk te effectueren.”

“Met ingang van 1 juli 2008 is de Wet op de kansspelbelasting gewijzigd en wordt kansspelbelasting geheven op (de opbrengst van) kansspelautomaten. De speelautomatenbranche heeft aangegeven zwaar getroffen te zijn door deze wijziging, mede omdat deze samenvalt met de zich toen manifesterende algehele economische achteruitgang. Bij wijze van tegemoetkoming heeft de toenmalige Staatssecretaris van Financiën de Eerste Kamer toegezegd [voetnoot 1: Brief van 6 juni 2008, Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, M] dat het kabinet bereid is:

• toe te staan dat in speelautomatenhallen gespeeld mag worden met een speelrekening op een chipkaart (cashless play), (…) en

• te onderzoeken of – indien een dergelijke maatregel op draagvlak kan rekenen binnen de speelautomatenbranche – een inflatiecorrectie van het maximale gemiddelde uurverlies en daarmee samenhangende bedragen mogelijk is.

De VAN Speelautomatenbranche-organisatie (hierna: VAN) heeft hierop verzocht:

• cashless play niet te beperken tot chipkaarten, maar te kiezen voor een techniekneutrale regeling (…) en

• niet het maximale gemiddelde uurverlies te verhogen, omdat dat neerkomt op een prijsverhoging voor de spelers. In plaats daarvan verzocht de VAN om twee nieuwe soorten kansspelautomaten, die juist gekenmerkt worden door een lager uurverlies, hogere maximumprijzen, een hoger uitkeringspercentage, en een hoger speltempo.

Het verzoek van de VAN, met zijn accent op kostenverlaging door vermindering van contant geldverkeer en op aanpassing van technische eisen voor speelautomaten, is hiermee een verdergaande invulling van de toezegging van de Staatssecretaris. (…) Een werkgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van het ministerie van Justitie en Verispect B.V. (de toezichthouder voor de speelautomatenregelgeving), heeft, in overleg met vertegenwoordigers van de branche, gemeenten en de verslavingszorg, onderzocht in hoeverre de voorstellen gerealiseerd kunnen worden binnen de grenzen van het restrictieve kansspelbeleid. (…) Op basis van het advies van de werkgroep is besloten om aan het verzoek van de VAN tegemoet te komen, maar slechts in afgezwakte vorm en met voorwaarden omgeven teneinde ongewenste ontwikkelingen te voorkomen, vooral met betrekking tot kansspelverslaving. (…)

Het toegestane pakket maatregelen bestaat uit de volgende delen:

• betaling door middel van papiergeld en handpay in speelautomatenhallen en hoogdrempelige inrichtingen (hierna: horeca), onder zodanige voorwaarden (maximumbedragen, wachttijden) dat de speler voldoende beschermd wordt tegen kansspelverslaving;

• betaling door middel van een cashless play-systeem in speelautomatenhallen, onder zodanige voorwaarden (maximumbedragen, wachttijden) dat de speler voldoende beschermd wordt tegen kansspelverslaving;

• de introductie van twee nieuwe soorten kansspelautomaten, in een ten opzichte van de voorstellen van de VAN afgezwakte vorm (qua speltempo en maximumprijs per spel).

Deze maatregelen vereisen een wijziging van de voorwaarden voor de toelating van een model speelautomaat en enkele andere wijzigingen van het Speelautomatenbesluit 2000. Dit besluit strekt hiertoe. (…)

Het besluit treedt in werking op 1 juli 2011. De doelgroep van dit besluit, de speelauto[maten]branche, is zeer gebaat bij spoedige inwerkingtreding. Reeds eerder was inwerkingtreding per 1 janu[a]ri 2011 aangekondigd. Om die redenen wordt afgeweken van de systematiek van vaste verandermomenten, althans wat betreft het uitgangspunt van een invoeringstermijn van ten minste twee maanden. (…) Daarnaast speelt een rol dat dit besluit uitvoering geeft aan de dringende wens van de Tweede Kamer om de aan de sector gedane toezeggingen met betrekking tot compenserende maatregelen van de kansspelbelasting op speelautomaten zo spoedig mogelijk te effectueren (motie-Teeven/Gerkens).”

“Per 1 juli 2008 is het belastingregime voor kansspelautomaten ingrijpend gewijzigd. (…) Deze wijziging betekende een forse lastenverzwaring voor de betrokken sector. Bij de parlementaire behandeling van deze wetswijziging heeft mijn ambtsvoorganger (…) toegezegd dat de Belastingdienst hem zal informeren over de concrete gevolgen voor de branche van deze regimewijziging. (…) Bijgaand treft u aan de bevindingen van de Belastingdienst over de periode juli 2008 tot medio 2011.

Ten tijde van de indiening van het wetsvoorstel is ervan uitgegaan dat bij gelijkblijvende omstandigheden de invoering van het nieuwe regime de winstgevendheid van de branche geheel zou doen verdampen. Aanpassing van de bedrijfsvoering en contracten, het afstoten van niet rendabele activiteiten en kostenreducties zouden tot een wel rendabele exploitatie moeten kunnen leiden.

Uit de bevindingen blijkt dat de stelselwijziging, in combinatie met het tegelijkertijd ingevoerde rookverbod en de economische crisis inderdaad tot een verlaging hebben geleid van zowel de winstgevendheid als de bruto spelopbrengst. Het aantal speelhallen en de in die hallen aanwezige speelplaatsen zijn de afgelopen jaren redelijk stabiel gebleven (en zelfs iets gestegen). Het aantal automaten in de horeca is daarentegen wel afgenomen. Verder is gebleken dat het aantal faillissementen laag is geweest en dat van een verschuiving naar de illegaliteit geen sprake is.

(…)

Mijn conclusie is dat door het nieuwe belastingregime, in combinatie met het gelijktijdig ingevoerde rookverbod en de economische crisis, de sector een forse daling van de winstgevendheid heeft moeten incasseren maar er tot op heden in geslaagd is het hoofd nog redelijk boven water te houden. Ik zie dan ook geen aanleiding om aanvullende maatregelen te nemen.”

“De Belastingdienst heeft zich niet tot taak gesteld om een volledig brancheonderzoek te

doen. Hij heeft zich beperkt tot een zo goed mogelijke inschatting van deze gevolgen en besteedt daarnaast aandacht aan een aantal aspecten die tijdens de parlementaire behandeling en het overleg met de branche naar voren zijn gebracht. (…)

In opdracht van de VAN (…) heeft KPMG een aantal opeenvolgende jaren onderzoek verricht naar kengetallen binnen de speelautomatenbranche. Uit dat onderzoek blijkt dat er sprake is van een (sterke) fluctuatie van diverse kengetallen. In het gepubliceerde onderzoek over 2003 tot 2006 wordt aangegeven dat de nauwkeurigheid van het onderzoek is vergroot en dat de omzetschatting nog slechts een deviatie van 2% op de totale omzet van de amusementscentra kent.

In 2010 is door het Branche Bureau B.V. onder de leden van de VAN een inventariserend statistisch onderzoek gedaan naar de ontwikkelingen op het gebied van personeel, omzet, winst en verlies en exploitatiekosten. In het rapport is de mate van betrouwbaarheid van de statistische informatie niet vermeld. Bevindingen over de jaren 2007, 2008 en 2009 zijn door de onderzoeker in hoofdlijnen en zonder relevante onderliggende informatie in een rapport opgenomen. Deze informatie is desgevraagd niet door de branche aan de Belastingdienst verstrekt. Vanwege het ontbreken van relevante onderliggende, controleerbare informatie alsmede de onbekende mate van betrouwbaarheid van dit rapport wordt als referentiekader uitgegaan van de onderzoeksgegevens van KPMG over 2006. (…)

3. Ontwikkelingen branchegegevens

Op 1 december 2010 stonden er in de amusementscentra 13.588 kansspelautomaten en 1.769

meerspelers opgesteld. Het totaal aantal spelersplaatsen bedroeg 22.165, een stijging van 11,9% ten opzichte van 2006. Gegevens over kengetallen op het gebied van het aantal opstelplaatsen, (kansspel)automaten en spelersplaatsen is in de bijlage opgenomen. De Belastingdienst heeft geen onderzoek kunnen instellen naar het verloop van de gemiddelde bruto spelopbrengst van die automaten over die jaren omdat de daarvoor noodzakelijke informatie niet beschikbaar is gesteld.

Op 1 december 2010 waren er binnen de horeca 20.226 kansspelautomaten opgesteld, een daling [met] 14,6% ten opzichte van 2006. Uit door de Belastingdienst ingestelde onderzoeken blijkt dat de gemiddelde bruto spelopbrengst van deze automaten in latere jaren € 13.850 bedraagt, wat ten opzichte van 2006 neerkomt op een stijging van 10,4%.

Uit de door exploitanten ingediende aangiften kansspelbelasting van juli 2008 tot en met juni 2011 blijkt dat er, rekening houdende met de seizoensinvloeden, geen sprake is van significante fluctuaties in maandelijkse spelopbrengsten. De cijfers indiceren wel een structurele daling in de bruto spelopbrengst van ongeveer 15% ten opzichte van 2006. Hoewel het door het Branche Bureau opgemaakte rapport minder uitgebreid en statistisch minder betrouwbaar is dan de eerdere rapportages zijn de in het rapport opgenomen kengetallen betreffende de spelopbrengsten in lijn met de bevindingen en berekeningen van de Belastingdienst. Uit de in het rapport voor 2007 weergegeven bruto spelopbrengst blijkt dat ten opzichte van 2006 sprake is van een omzetdaling van ongeveer 7%. Voor 2009 wordt uitgegaan van een bruto spelopbrengst van € 649 miljoen, wat ten opzichte van 2006 en 2007 neerkomt op een omzetdaling van respectievelijk 14,2% en 7,7%. De bruto spelopbrengst is eenvoudig op basis van de maandelijks door exploitanten aangegeven kansspelbelasting vast te stellen. (…)

De gemiddelde jaaropbrengst van de in de horeca opgestelde kansspelautomaten is, zoals uit de door de Belastingdienst ingestelde onderzoeken blijkt, niet gedaald maar vanaf 2006 licht

gestegen. De verhoging van de gemiddelde opbrengst is volgens een woordvoerder van de VAN verklaarbaar doordat de minder rendabele kansspelautomaten zijn weggehaald en niet door andere kansspelautomaten zijn vervangen.

Daarentegen moet, gelet op de uit de aangegeven kansspelbelasting te distilleren teruggang, de gemiddelde jaaropbrengst van de in amusementscentra opgestelde kansspelautomaten ten

opzichte van 2006 sterk zijn gedaald. Deze daling is voor een (zeer) beperkt deel verklaarbaar doordat het aantal spelersplaatsen binnen de amusementscentra is toegenomen.

4. Aanpassing exploitatieovereenkomsten

(…) In een kort geding van een opsteller (eiser) tegen een exploitant, waarbij in het geschil was of de exploitant eerst de kansspelbelasting mag afzonderen alvorens de resterende opbrengst te verdelen, heeft de rechtbank de eiser in het ongelijk gesteld. [voetnoot 7: Rechtbank 's- Hertogenbosch, 5 november 2008, zaaknummer KG ZA08-664 (LJN BG4760).] Na deze uitspraak heeft deze wijze van herverdeling van de opbrengst niet meer tot noemenswaardige problemen binnen de branche geleid. Volgens vertegenwoordigers van de VAN hebben exploitanten uit bedrijfseconomische overwegingen in veel gevallen afgezien van procedures tot aanpassing van het door de opstellers te ontvangen aandeel in de opbrengst.

5. Toegezegde compenserende maatregelen

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is door het kabinet aangegeven dat er onderzocht zou worden of compenserende maatregelen mogelijk zijn. (…) Om dit te bewerkstelligen is een voorstel gedaan tot de invoering van nieuwe klassen kansspelautomaten, een cashless play systeem in speelautomatenhallen en betaling door middel van papiergeld en handpay in de horeca en speelautomatenhallen. De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft eind juni 2011 een ontwerpbesluit tot wijziging van het Speelautomatenbesluit 2000 in verband met de wijziging van enkele voorwaarden voor de toelating van een model speelautomaat gepubliceerd. Dit voorstel heeft tevens als doel de regelgeving ten aanzien van speelautomaten bestand te maken tegen toekomstige ontwikkelingen, de efficiency en effectiviteit te verhogen en bestaat het voornemen om de vergunningverlening ten aanzien speelautomaten zoveel mogelijk techniek onafhankelijk te maken. Er wordt tevens gestreefd naar een aanzienlijke kostenreductie voor de sector. [voetnoot 9: Brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 19 maart 2011, kenmerk 5686253/11/DSP.]

(…)

8. Het aantal faillissementen binnen de branche

Door de branche is in gesprekken en berichtgeving in de media aangegeven dat de invoering van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten tot een groot aantal faillissementen van exploitanten zal leiden. Ook tijdens de parlementaire behandeling is deze zorg geuit. Op basis van onderzoek door de Belastingdienst is vastgesteld dat er in de periode juli 2008 tot en met juni 2011 binnen de kansspelautomatenbranche relatief gezien sprake is van een gering aantal faillissementen. In deze periode zijn elf (van de ruim 600) exploitanten van speelautomaten failliet gegaan. In één geval gaat het om een faillissement van juli 2008, waarbij de oorzaak in de periode voorafgaande aan de wetswijziging is gelegen. (…)

Er is met betrekking tot de kansspelbelasting sprake van een beperkt aantal meldingen

betalingsonmacht, hetgeen de verwachting wekt dat het aantal faillissementen in de nabije

toekomst niet substantieel zal stijgen.

(…)

10. Overige voor de branche relevante aspecten

In diverse gesprekken tussen de branche en de Belastingdienst zijn de volgende specifieke

aandachtspunten naar voren gebracht.

A. Economische en maatschappelijke ontwikkelingen

De kansspelautomatensector is een dynamische branche, waarbij vele economische aspecten en ontwikkelingen van invloed zijn op de omzetten en winstgevendheid. (…) De mogelijke gevolgen van het rookverbod en de economische crisis zijn in dit kader met name van belang.

Rookverbod

Ten opzichte van eerdere jaren lijkt er sprake te zijn van een structurele daling in de bruto

spelopbrengst. Omdat geen wetenschappelijk onderzoek heeft plaatsgevonden is niet bekend in hoeverre deze daling het directe gevolg is van het per 1 juli 2008 ingestelde rookverbod. Uit publicaties blijkt overigens wel dat er in andere landen en staten [voetnoot 16: zoals Zweden, Delaware en Victoria] sprake is van inkomstendalingen, welke concreet worden toegeschreven aan de effecten van het in de betreffende landen ingestelde rookverbod. Uit de publicaties blijkt ook dat de omzetten in daarop volgende jaren weer langzaam toenemen. Na de invoering van het rookverbod is in Nederland een toename van de totale bruto spelopbrengst binnen de kansspelautomatenbranche tot het oude niveau (nog) niet vastgesteld.

Economische crisis

Een daling van de omzet van de kansspelautomatenbranche als gevolg van de economische

crisis blijkt niet uit de aangiftegegevens van de branche. De maandelijkse aangiften

kansspelbelasting (en daarmee de bruto spelopbrengst) vanaf het moment dat de

economische crisis zich manifesteerde (najaar 2008) vertonen geen significante daling ten

opzichte van de direct daaraan voorafgaande maanden en past in het beeld van de

seizoensinvloeden.

(…)

F. Bedrijfseconomische aspecten

(…) Bij de aan de wetgeving ten grondslag liggende berekeningen is geen rekening gehouden met enerzijds mogelijke compenserende maatregelen en anderzijds nieuwe kansspelheffingen en een mogelijk structurele daling van de bruto spelopbrengst. Daarnaast zijn bij de berekeningen de herzieningsbedragen van de omzetbelasting buiten beschouwing gelaten. Het gaat daarbij om ongeveer € 43 miljoen aan eenmalige lasten die op basis van de

herzieningsregels over een periode van vier jaar (roerende investeringsgoederen) en negen

jaar (onroerende investeringsgoederen) gespreid terugbetaald moeten worden. De effecten

van de lagere winstbelastingen (inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) zijn eveneens buiten beschouwing gebleven.

Er kan een vergelijking gemaakt worden tussen de oude situatie (regime omzetbelasting) en

de nieuwe situatie (regime kansspelbelasting) op basis van diverse scenario's. Een berekening (ceteris paribus 2006) geeft indicatief aan dat er in dergelijke gevallen sprake zou zijn van een verlies van respectievelijk € 22 miljoen bij een omzetdaling van 5%, en € 44 miljoen bij een omzetdaling van 10%. Door de branche worden soortgelijke berekening met enigszins afwijkende uitkomsten gepresenteerd. Deze verschillen zijn verklaarbaar en terug te voeren op het feit dat de berekeningen van de branche op onderdelen wat minder nauwkeurig zijn.

Bij deze vergelijking is er geen rekening mee gehouden dat bedrijfsvoeringen en contracten zijn aangepast, verliesgevende activiteiten zijn afgestoten en waar mogelijk kostenreducties en versnelde afschrijvingen hebben plaatsgevonden. Concrete informatie over de totale aard en omvang van de kostenreducerende maatregelen en versnelde afschrijvingen is echter niet aanwezig. Zo wordt in het rapport van het Branchebureau aangegeven dat het aantal personeelsleden ten opzichte van 2006 met bijna 13% is afgenomen. De financiële gevolgen daarvan zijn echter niet verder uitgewerkt. Met betrekking tot informatie over kostenreducties zijn desgevraagd door de branche geen onderliggende gegevens verstrekt. Vanuit de branche wordt voorts geen medewerking verleend aan de verificatie van de door hen in procedures en bij het ministerie van Financiën aangedragen berekeningen. De Belastingdienst is dan ook niet in staat geweest zich daar een oordeel over te vormen.”

“Naar aanleiding van [de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 27 april 2012 en het Rapport van Bevindingen Kansspelautomatensector] hebben de leden van de VVD-fractie enkele vragen, waar de leden van de fractie van het CDA zich bij aansluiten.

(…)

In hoeverre is de kansspelautomatenbranche betrokken bij het opstellen van het rapport?

Is het rapport met de branche besproken alvorens het naar de Tweede en Eerste Kamer is gestuurd? Zo ja, wat was de reactie van de branche? Zo neen, waarom niet?

(…)

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer juni 2008 heeft toenmalig

Staatssecretaris de Jager toegezegd compenserende maatregelen te treffen, genoemd onder

punt 5 in het verslag van bevindingen (p. 4). In juni 2011 is het wettelijk kader ten behoeve van de uitvoering van deze compenserende maatregelen aangepast. Waarom heeft dit 3 jaar geduurd?

Bij de invoering van de het nieuwe belastingregime in 2008 werd ervan uitgegaan dat de

winstgevendheid van de sector volledig zou verdampen. (…) Hoe verhoudt naar uw mening een geheel verdampte winstgevendheid zich tot de beleidsdoelstelling dat een rendabele exploitatie van kansspelautomaten mogelijk moet zijn, teneinde een vlucht in de illegaliteit te voorkomen?

In de Beleidsvisie Kansspelen van 19 maart 2011 wordt naast de toegezegde compenserende maatregelen het streven naar een aanzienlijke kostenreductie voor de speelautomatensector aangekondigd. Kan de Staatssecretaris aangeven welke stappen hij dan wel zijn collega van

Veiligheid en Justitie hierin heeft gezet (of: welke kostenreducties buiten de compenserende

maatregelen inmiddels zijn gerealiseerd)?

Wilt u aangeven hoe het streven naar een aanzienlijke kostenreductie voor de speelautomatensector zich verhoudt tot de lastenstijging die de VAN in haar brief van 14 mei 2012 zegt te ondervinden (…).

Kunt u aangeven op welke elementen uit het Verslag van bevindingen uw conclusie dat er geen aanleiding is om aanvullende maatregelen te nemen is gebaseerd (…).

Indien en voor zover uw conclusie is gebaseerd op het geringe aantal faillissementen in de

branche, acht u het dan mogelijk dat exploitanten van kansspelautomaten ter vermijding van

een faillissement interen op eigen vermogen en dat daarmee de effecten nog niet volledig zichtbaar zijn? Bent u bereid daar nader onderzoek naar te (laten) verrichten?”

4.2. Belanghebbende stelt zich hierover in hoger beroep (evenals bij de rechtbank) op de volgende standpunten:

a. de door haar verrichte activiteiten leiden niet tot belastingplicht op grond van de Wet op de kansspelbelasting zoals deze met ingang van 1 juli 2008 is komen te luiden (hierna: Wet KSB);

b. uit de Wet KSB kan niet met zekerheid worden opgemaakt welk belastbaar feit voor exploitanten van speelautomaten heeft te gelden. De Wet KSB kan reeds om die reden – vanwege strijdigheid met het legaliteits- of rechtszekerheidsbeginsel – niet tot belastingheffing leiden;

c. indien de Wet KSB wel een in deze zaak toepasselijk belastbaar feit bevat, dient de conclusie te zijn dat dit belastbare feit niet door belanghebbende wordt verricht;

d. indien het Hof van oordeel is dat de hiervoor vermelde standpunten niet tot onverschuldigdheid van de kansspelbelasting leiden, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat aan haar geen belastbaar voorwerp kan worden toegerekend. In de eerste plaats niet omdat het in artikel 3, eerste lid, onderdeel a, Wet KSB gedefinieerde belastbare voorwerp voor de exploitant van speelautomaten in feite niet bestaat dan wel nihil bedraagt. Zo deze grondslag niet nihil bedraagt, kan het in de Wet KSB gedefinieerde belastbare voorwerp wettelijk noch economisch aan belanghebbende worden toegerekend;

e. (nog) meer subsidiair stelt belanghebbende dat de heffing van kansspelbelasting van exploitanten van speelautomaten in strijd is met het grondrecht op ongestoord genot van eigendom, zoals vervat in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

In hoger beroep neemt belanghebbende niet meer het standpunt in dat de heffing van kansspelbelasting over de opbrengst van speelautomaten moet worden gekwalificeerd als een verkapte BTW die is verboden op grond van artikel 401 van Richtlijn 2006/112/EG.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de op aangifte voldane kansspelbelasting.

“4.1.1. Artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB, zoals deze met ingang van 1 juli 2008 luidt, bepaalt dat onder de naam ‘kansspelbelasting’ een directe belasting wordt geheven van degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen alsmede de exploitant van een binnen het Rijk geplaatste fysieke speelautomaat, ingericht voor de beoefening van een kansspel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot rechtstreekse of niet-rechtstreekse uitkering van prijzen, met inbegrip van extra speelduur (kansspelautomatenspel).

Artikel 1, tweede lid, van de Wet KSB bepaalt dat onder exploitant als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt verstaan degene die een kansspelautomaat exploiteert in de zin van artikel 30h, tweede lid, van de WOK.

4.1.2. Artikel 2, eerste lid, van de Wet KSB bepaalt dat onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar:

a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen en premieleningen;

4.1.3. Artikel 3, eerste lid, van de Wet KSB bepaalt dat de belasting wordt geheven:

a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld.

5.2.2. Naar het oordeel van het Hof dient belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel a, in verbinding met artikel 1, tweede lid, Wet KSB te worden aangemerkt als de belastingplichtige voor de kansspelbelasting. In artikel 1, eerste lid, onderdeel a, wordt de ‘exploitant van een (…) fysieke [kansspelautomaat]’ aangemerkt als degene van wie de kansspelbelasting wordt geheven, terwijl ‘exploitant’ in het tweede lid van artikel 1 wordt gedefinieerd als degene die een kansspelautomaat exploiteert in de zin van artikel 30h, tweede lid, van de Wet op de kansspelen (hierna: WOK). Aangezien in de laatstgenoemde bepaling onder ‘exploiteren’ wordt verstaan “het bedrijfsmatig en als eigenaar gebruiken of aan een ander in gebruik geven van een of meer speelautomaten”, dient belanghebbende te worden aangemerkt als de exploitant van de kansspelautomaten in de zin van artikel 1, tweede lid, Wet KSB. Belanghebbende stelt immers in het kader van haar bedrijf de haar in eigendom toebehorende speelautomaten tegen een vergoeding ter beschikking aan de uitbaters; aan belanghebbende is ook, als de vergunningplichtige op grond van artikel 30h, eerste lid, WOK de in deze bepaling bedoelde exploitatievergunning verstrekt.

Het Hof verwerpt derhalve het in hoger beroep ingenomen standpunt van belanghebbende dat de uitbater dient te worden aangemerkt als de exploitant – en daarmee als de belastingplichtige – in de zin van de Wet KSB.

5.3.2. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat geen sprake is van een door artikel 1 EP verboden buitensporige individuele last omdat elke aanbieder van kansspelen kansspelbelasting verschuldigd is. Deze redenering is volgens belanghebbende niet concludent voor het antwoord op de vraag of de heffing van kansspelbelasting voor bepaalde categorieën aanbieders van kansspelen een buitensporige last is. Voor exploitanten van kansspelautomaten is dat laatste het geval, omdat zij kansspelbelasting dienen te voldoen die hoger is dan het daadwerkelijke nettoresultaat dat zij met deze automaten behalen. Dit klemt volgens belanghebbende te meer, doordat zij kansspelbelasting dient af te dragen over een opbrengst (de bruto opbrengst van de speelautomaten) die niet aan haar, maar aan de uitbater toekomt. Overigens bedraagt de nominale belastinglast over de exploitatievergoeding in het geval waarin de kansspelbelasting voorafgaand aan de verdeling als kostenpost wordt genomen, nog steeds meer dan 50% van de exploitatievergoeding, aldus belanghebbende, die stelt – onder verwijzing naar een nieuwsbrief van de Belastingdienst uit maart 2010 – dat sprake is van een toenemend aantal meldingen van betalingsonmacht door exploitanten van kansspelautomaten.

Daar komt bij dat de invoering per 1 juli 2008 van kansspelbelasting voor exploitanten van kansspelautomaten volstrekt onvoorzienbaar was en dat een redelijke overgangstermijn om zich op deze wijziging voor te bereiden, heeft ontbroken. De inspecteur stelt ten onrechte dat belanghebbende de mogelijkheid zou hebben haar winstcapaciteit te vergroten door het uitkeringspercentage van de kansspelautomaten naar beneden bij te stellen. Nog daargelaten dat de spelers van deze automaten een dergelijke verlaging niet zouden accepteren, is zulks op grond van het Besluit speelautomaten 2000 niet toegestaan.

Gelet op al deze omstandigheden concludeert belanghebbende dat de wetgever ten tijde van de invoering van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten niet de op grond van artikel 1 EP vereiste ‘fair balance’ in acht heeft genomen, terwijl bij belanghebbende bovendien sprake is van een individuele buitensporige last die uiteindelijk zal leiden tot ontneming van haar eigendom van de exploitatievergoeding en/of haar bedrijf. Belanghebbende concludeert dat zij vanwege de daaruit resulterende schending van artikel 1 EP geen kansspelbelasting is verschuldigd.

5.3.4. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. In zijn opvatting voldoet de door belanghebbende gewraakte wetgeving aan alle daaraan ingevolge artikel 1 EP te stellen voorwaarden. Door de aanvaarding van het Belastingplan door de Eerste Kamer is de voorgestelde wijziging van de Wet KSB voor kansspelautomaten per 20 december 2007 definitief geworden. Daardoor resteerde er volgens de inspecteur voldoende voorbereidingstijd tot 1 juli 2008, zodat er geen noodzaak bestaat voor een (aanvullende) overgangsperiode.

Als de exploitatie van de kansspelautomaten al kan worden aangemerkt als ‘eigendom’ in de zin van artikel 1 EP, dient de heffing van kansspelbelasting volgens de inspecteur te worden beschouwd als een gerechtvaardigde inbreuk op dit eigendomsgrondrecht. De wetgever heeft door het fiscaal gelijk behandelen van gelijksoortige kansspelen een ‘fair balance’ gevonden; dat hierbij tevens sprake is geweest van een budgettaire maatregel en dat voor exploitanten van kansspelautomaten ten opzichte van de situatie vóór 1 juli 2008 per saldo sprake is geweest van een belastingverzwaring, doet hieraan volgens de inspecteur niet af. Op dit punt komt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe, welke marge bij de totstandkoming van de onderhavige wetgeving niet is overschreden.

De inspecteur stelt dat waar vóór 1 juli 2008 belanghebbende en de uitbaters samen de (bruto)opbrengst van de speelautomaten deelden en zelfstandig de belasting droegen over het hun toekomende deel, na 1 juli 2008 97% van de uitbaters aan wie belanghebbende speelautomaten ter beschikking heeft gesteld, zonder voorbehoud akkoord is gegaan met inhouding van kansspelbelasting als kostenpost vóór de verdeling van de brutospelopbrengst. De uitbaters moesten hiervoor zonder voorbehoud tekenen; de inspecteur verwijst naar het onder 2.8 vermelde bewijsstuk, terwijl hij zich voorts heeft beroepen op de (juridische) mogelijkheden tot aanpassing van eventuele eerdere, andersluidende afspraken op basis van de onder 2.6 en 2.7 vermelde (model)overeenkomsten. Van de door belanghebbende gestelde tijdelijke ondersteuning door de uitbaters wat betreft de uit de bruto-opbrengst af te zonderen kansspelbelasting – in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure – , zonder dat zij daarop rechtsgeldig aanspraak kan maken, is volgens de inspecteur geen sprake. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is daarom in het kader van de ‘fair balance’ terecht rekening gehouden met de mogelijkheid tot wijziging van de vóór 1 juli 2008 gehanteerde verdeling van de brutospelopbrengst. Aangezien daardoor – anders dan belanghebbende stelt – sprake is van een gecombineerde effectieve belastingdruk van 37,39% vóór 1 juli 2008 en van 47,47% na deze datum, is van een excessieve belastingverzwaring geen sprake, zo stelt de inspecteur.

De stelling van belanghebbende omtrent een toename van het aantal meldingen betalingsonmacht is volgens de inspecteur gebaseerd op verouderde informatie.

Daarnaast betwist de inspecteur de door belanghebbende overgelegde berekeningen van haar belastingdruk na 1 juli 2008; volgens hem heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat te harer aanzien sprake is van een ‘excessive burden’.

1. Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

2. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendommen te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

5.8.1. Nu het Hof van oordeel is dat de voor speelautomaten ingevoerde kansspelbelasting in beginsel een rechtsgeldige inbreuk vormt op het eigendomsgrondrecht met een doelstelling in het algemeen belang, moet vervolgens worden getoetst of er een redelijke proportionaliteit bestaat tussen het individuele belang van de door deze belastingheffing getroffen exploitanten en het algemeen belang.

Deze proportionaliteitstoets vindt op twee niveaus plaats:

a. op het niveau van de regelgeving: is er een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd, dat wil zeggen een redelijke verhouding (‘fair balance’) op wetgevingsniveau tussen de bescherming van individuele rechten en het algemeen belang;

b. op individueel niveau: ook al is de wetgever binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge gebleven en is er op het niveau van de regelgeving derhalve sprake van een ‘fair balance’, dan nog is er geen proportionaliteit als een bepaald individu een buitensporige last draagt (‘individual and excessive burden’).

Daarbij moet voorop worden gesteld dat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid (‘wide margin of appreciation’) toekomt wat betreft de beoordeling van wat in het algemeen belang is, alsmede bij de keuze van de middelen om dit belang te dienen. Met name bij maatregelen op sociaal-economisch terrein, waartoe ook belastingheffing wordt gerekend, komt volgens vaste jurisprudentie van het EHRM aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe; het EHRM zal de gemaakte afweging respecteren, tenzij deze afweging elke redelijke grond ontbeert (“is devoid of reasonable foundation”; zie onder meer EHRM 21 februari 1986, nr. 8793/79 (James), Publ. Series A, No. 98, punt 46 en EHRM 10 juni 2003, nr. 27793 (MA), FED 2003/604). Dat het gestelde doel ook met een lichter middel kan worden bereikt, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat de inbreuk ongerechtvaardigd is (vlg. EHRM 19 december 1989 (Mellacher), Publ. Series A, No. 169, punt. 53).

Het gaat hierbij om de gegevens die de wetgever bij de totstandkoming van de desbetreffende wetgeving ter beschikking stonden, terwijl in beginsel alle met deze wetgeving nagestreefde doelstellingen in de bedoelde afweging moeten worden betrokken (vgl. HR 16 november 2001, nr. C00/142HR, NJ 2002, 469 en AB 2002, 25, Herstructurering varkenshouderij, r.o. 6.2.3, 6.3 en 7.2).

5.8.8. Nadat het Belastingplan 2008 kracht van wet heeft gekregen, maar vóór de datum van inwerkingtreding van de daarin opgenomen wijziging van de kansspelbelasting voor exploitanten van kansspelautomaten (per 1 juli 2008), is – ter uitvoering van de motie-Biermans c.s. - door de wetgever nogmaals stilgestaan bij de vraag welk effect de nieuwe wetgeving op de winstgevendheid van de branche zou hebben. Ook in de hierover uitgebrachte brief van de staatssecretaris van Financiën van 6 juni 2008 en in de hierbij gevoegde bijlage (zoals geciteerd onder 3.20 en 3.21) is aangegeven dat de door het ministerie van Financiën (inmiddels) opgestelde eigen analyse is gebaseerd op de door KPMG verstrekte branchegegevens (die inmiddels ook het jaar 2006 omvatten). In de door het ministerie van Financiën hierop gebaseerde analyse wordt berekend (in tabel 3) dat de met ingang van 1 juli 2008 gewijzigde wetgeving resulteert in een verlies voor het segment ‘horeca-automaten’ van € 13 mln, “onder de veronderstelling van gelijkblijvende afzet, gelijkblijvende kosten en een gelijkblijvende verdeling tussen exploitant van de automaat en horecaondernemer.”

Uit de toelichting hierbij (“Daarbij is aangenomen dat de verdeling van de netto spelopbrengst (na aftrek van de kansspelbelasting) tussen de exploitant van de automaat en de horecaondernemer niet verandert”) en de daarbij opgenomen voetnoot 1 (“Dit houdt in dat de gemiddelde verdeling van de bruto-opbrengst wordt: 63% voor de exploitant van de automaat en 37% voor de horecaondernemer”) leidt het Hof overigens af dat in deze geactualiseerde branchegegevens inmiddels rekening is gehouden met een (gewijzigde) opbrengstverdeling in die zin, dat aan de exploitant gemiddeld (29% kansspelbelasting + 34% van de bruto-opbrengst=) 63% van de bruto-opbrengst toekomt en aan de uitbater gemiddeld 37% van de bruto-opbrengst, hetgeen erop duidt dat de contractuele verdeling van de opbrengst (ongeveer) bij helfte, zoals die van oudsher placht te worden gehanteerd, in deze berekeningen is toegepast op de opbrengst ná aftrek van de kansspelbelasting. Dit houdt in dat volgens deze geactualiseerde gegevens, ook indien wordt uitgegaan van de tijdens de parlementaire behandeling eerder geopperde mogelijkheid van een wijziging van de contractuele opbrengstverdeling (die aanvankelijk werd toegepast op de bruto-opbrengst) voor het segment van de horeca-exploitanten sprake is van een verliesgevende exploitatie.

5.9.4. Na heropening van het onderzoek op de voet van artikel 8:73, tweede lid, Awb zullen partijen tevens in de gelegenheid worden gesteld zich (subsidiair) nader uit te laten over de vraag of – indien het Hof uiteindelijk zou oordelen dat de schending van de ‘fair balance’ uiteindelijk niet leidt tot een aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding, bij belanghebbende sprake is van een ‘individual and excessive burden’ en op die grond wel aanspraak bestaat op compensatie in de vorm van een schadevergoeding. In dat stadium van de procedure kunnen partijen ook nader ingaan op de door belanghebbende in hoger beroep overgelegde bewijsstukken, waaronder het bij haar nader stuk van 9 december 2011 overgelegde bijlagen.

Vervolgens kan – in het geval het Hof uiteindelijk van oordeel is dat aan belanghebbende een schadevergoeding moet worden toegekend vanwege schending van de ‘fair balance’ en/of de constatering dat voor belanghebbende sprake is van een individuele en buitensporige last. – aandacht worden besteed aan de vraag op welke wijze belanghebbende effectief rechtsherstel (’effective remedy’) kan worden geboden.. Daarbij zal dan moeten worden meegewogen dat de onderhavige zaak een proefprocedure betreft die op het tijdvak van één maand betrekking heeft, terwijl de gestelde schade een structureel karakter c.q. op meer tijdvakken betrekking heeft.

Nu het beroep en het hoger beroep gegrond zijn, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 Awb. Voor een vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte proceskosten ziet het Hof vanwege het bepaalde in artikel 7:15, derde lid, Awb geen aanleiding, aangezien de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat belanghebbende in de bezwaarfase niet om een proceskostenvergoeding heeft verzocht.

Belanghebbende heeft verzocht om de inspecteur met toepassing van artikel 3, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) te gelasten haar integrale proceskosten te vergoeden. De inspecteur heeft onbetwist gesteld dat sprake is van een proefprocedure en dat de kosten van juridische bijstand worden betaald uit een zogenoemde ‘oorlogskas’ van de VAN. Anders dan de inspecteur, verbindt het Hof hieraan niet de conclusie dat ter zake van juridische bijstand in het geheel geen kosten op belanghebbende hebben gedrukt. Belanghebbende is immers lid van haar brancheorganisatie en zal op enigerlei wijze aan de ‘oorlogskas’ hebben bijgedragen. Belanghebbende komt daarom in ieder geval in aanmerking voor vergoeding van de kosten van juridische bijstand op forfaitaire basis; het Hof ziet geen aanleiding om - met toepassing van artikel 2, derde lid, Besluit - de op grond van artikel 2, eerste lid, van het Besluit toe te kennen vergoeding te verminderen. Anderzijds ziet het Hof ook geen aanleiding voor een hogere dan de forfaitaire vergoeding, reeds omdat belanghebbende – op wier weg dit heeft gelegen – niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar werkelijke kosten (dat wil zeggen: de kosten van juridische bijstand die daadwerkelijk op haar hebben gedrukt) hoger zijn dan het forfaitair te bepalen bedrag.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op:

- voor de procedure bij de rechtbank: 2 (proceshandelingen: beroepschrift en verschijnen ter zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.288;

- voor de procedure in hoger beroep: 2,5 (beroepschrift, repliek en zitting) x € 437 x 2 = € 2.185;

in totaal derhalve € 3.473 voor kosten van juridische bijstand. Tevens komen voor vergoeding in aanmerking de reiskosten die (de directeur van) belanghebbende heeft moeten maken voor het bijwonen van de zittingen van de rechtbank en het Hof. Op basis van openbaar vervoer tweede klasse bepaalt het Hof die kosten op € 68. Dit brengt de totale proceskostenvergoeding op € 3.541.

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- verklaart het bezwaar tegen de op aangifte voldane kansspelbelasting ongegrond;

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.541;

- gelast de inspecteur het door belanghebbende in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 297 + € 448, in totaal € 745 aan haar te vergoeden; en

- heropent het onderzoek over de omvang van de aan belanghebbende te vergoeden schade

en stelt belanghebbende in de gelegenheid hieromtrent binnen 3 maanden na de verzenddatum van deze uitspraak een schriftelijke conclusie in te dienen.

Aldus gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, H.E. Kostense en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier.

De beslissing is op 19 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.