Centrale Raad van Beroep, 16-03-2022, ECLI:NL:CRVB:2022:691, 19/5076 WIA

Het Uwv heeft de volgende ex-werknemers van [Naam B.V. 2] B.V. (hierna: [Naam B.V. 2]) in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA):

-

[naam 3], met ingang van 9 september 2010;

-

[naam 4], met ingang van 4 oktober 2010;

-

[naam 5]; met ingang van 21 februari 2012;

-

[naam 6], met ingang van 9 maart 2011;

-

[naam 7], met ingang van 12 april 2011;

-

[naam 8], met ingang van 11 juli 2011;

-

[naam 9], met ingang van 11 oktober 2011;

-

[naam 10], met ingang van 29 oktober 2012;

-

[naam 11], met ingang van 22 augustus 2012;

-

[naam 12], met ingang van 27 augustus 2012;

-

[naam 13], met ingang van 26 juni 2013;

-

[naam 14], met ingang van 3 oktober 2014;

-

[naam 15], met ingang van 1 oktober 2013;

-

[naam 16], met ingang van 29 januari 2014;

-

[naam 17], met ingang van 1 juni 2015;

-

[naam 18], met ingang van 1 januari 2015;

-

[naam 19], met ingang van 2 maart 2016;

-

[naam 20], met ingang van 26 augustus 2016;

-

[naam 21], met ingang van 11 december 2015;

-

[naam 22], met ingang van 6 januari 2017;

-

[naam 23], met ingang van 11 september 2017.

[Naam B.V. 2] was geen eigenrisicodrager voor de WGA.

Het Uwv heeft de volgende ex-werknemers van [Naam B.V. 3] B.V. (hierna: [Naam B.V. 3]) in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering:

-

[naam 24], met ingang van 8 januari 2011;

-

[naam 25], met ingang van 16 maart 2016;

-

[naam 26], met ingang van 1 januari 2016;

-

[naam 27], met ingang van 13 december 2017.

[Naam B.V. 3] was evenmin eigenrisicodrager voor de WGA.

Het Uwv heeft verder [naam 28], ex-werkneemster van [Naam B.V. 2], met ingang van 19 juni 2018 in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering.

Op 20 december 2017 heeft [Naam B.V. 1], dat op dat moment al bestond, maar geen werknemers in dienst had, de Belastingdienst verzocht om per 1 januari 2018 als nieuwe werkgever het WGA-eigenrisicodragerschap te verkrijgen. Dit verzoek is ingewilligd. Op 3 januari 2018 is [Naam B.V. 1] bij notariële akte van fusie van 2 januari 2018 als verkrijgende vennootschap gefuseerd met [Naam B.V. 2] en [Naam B.V. 3] als verdwijnende vennootschappen.

Bij besluit van 1 februari 2018 (besluit 1) heeft het Uwv [Naam B.V. 1] meegedeeld dat de WGA-uitkeringen van de onder 1.1 genoemde ex-werknemers met ingang van 3 januari 2018 aan [Naam B.V. 1] worden toegerekend.

Bij besluit van eveneens 1 februari 2018 (besluit 2) heeft het Uwv [Naam B.V. 1] meegedeeld dat de WGA-uitkeringen van de onder 1.2 genoemde ex-werknemers met ingang van 3 januari 2018 aan [Naam B.V. 1] worden toegerekend.

Bij besluit van 14 september 2018 (besluit 3) heeft het Uwv [Naam B.V. 1] meegedeeld dat de WGA-uitkeringen van de onder 1.3 genoemde ex-werkneemster met ingang van 19 juni 2018 aan [Naam B.V. 1] worden toegerekend.

Bij besluit van 21 november 2018 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv het door [Naam B.V. 1] tegen de besluiten 1 en 2 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 27 november 2018 (bestreden besluit 2) heeft het Uwv het door [Naam B.V. 1] tegen besluit 3 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 6 juni 2018 heeft het Uwv [naam 29], ex-werkneemster van [Naam B.V. 2], met ingang van 25 juni 2018 in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering op grond van de Wet WIA.

Bij besluit van 11 oktober 2018 (besluit 4) heeft het Uwv de door hem aan 23 ex-werknemers van [Naam B.V. 2] en [Naam B.V. 3], onder wie [naam 29], betaalde WGA-uitkering ter hoogte van in totaal € 21.913,26 op [Naam B.V. 1] verhaald. [Naam B.V. 1] heeft tegen dit besluit, voor zover dit ziet op het verhaal van de aan [naam 29] betaalde WGA-uitkering ter hoogte van € 994,71, bezwaar gemaakt. Bij besluit van 29 januari 2019 (bestreden besluit 3) heeft het Uwv dit bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [Naam B.V. 1] beroep ingesteld. Tijdens de beroepsprocedure heeft het Uwv bij besluit van 17 oktober 2019 [Naam B.V. 1] meegedeeld dat de WGA-uitkering van [naam 29] aan [Naam B.V. 1] wordt toegerekend.

Het Uwv heeft verder de volgende ex-werknemers van [Naam B.V. 2] in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering op grond van de Wet WIA:

- [naam 30], met ingang van 28 maart 2019;

- [naam 31], met ingang van 30 mei 2019.

Verder heeft het Uwv de volgende ex-werknemers van [Naam B.V. 3] in aanmerking gebracht voor een WGA-uitkering:

- [naam 32], met ingang van 29 juli 2018;

- [naam 33], met ingang van 14 januari 2019.

Bij besluit van 30 april 2019 (besluit 5) heeft het Uwv [Naam B.V. 1] meegedeeld dat de WGA-uitkering van [naam 32] aan [Naam B.V. 1] wordt toegerekend. Bij besluit van 2 juli 2019 (besluit 6) heeft het Uwv [Naam B.V. 1] meegedeeld dat de WGA-uitkering van [naam 31] aan [Naam B.V. 1] wordt toegerekend. Bij besluit van 4 juli 2019 (besluit 7) heeft het Uwv [Naam B.V. 1] meegedeeld dat de WGA-uitkering van [naam 33] aan [Naam B.V. 1] wordt toegerekend. Bij besluit van 19 juli 2019 (besluit 8) heeft het Uwv [Naam B.V. 1] meegedeeld dat de WGA-uitkering van [naam 30] aan [Naam B.V. 1] wordt toegerekend.

Bij besluit van 23 juli 2019 heeft het Uwv het door [Naam B.V. 1] tegen besluit 5 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 21 augustus 2019 (bestreden besluit 4) heeft het Uwv het besluit van 23 juli 2019 ingetrokken en het door [Naam B.V. 1] tegen besluit 5 gemaakte bezwaar wederom ongegrond verklaard.

Bij besluit van 9 september 2019 (bestreden besluit 5) heeft het Uwv het door [Naam B.V. 1] tegen besluit 6 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 13 november 2019 (bestreden besluit 6) heeft het Uwv het door [Naam B.V. 1] tegen besluit 7 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van eveneens 13 november 2019 (bestreden besluit 7) heeft het Uwv het door [Naam B.V. 1] tegen besluit 8 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij aangevallen uitspraak 2 heeft de rechtbank, met bepalingen over vergoeding van proceskosten en griffierecht, het beroep van [Naam B.V. 1] tegen bestreden besluit 3 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 11 oktober 2018 herroepen voor zover dat ziet op de uitkering van [naam 29], en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. De rechtbank heeft overwogen dat uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, bijvoorbeeld de uitspraak van 5 juli 2013 (ECLI:NL:CRVB:2013:867), volgt dat het voorhanden zijn van een toerekeningsbesluit een onontbeerlijke voorwaarde is voor het nemen van een verhaalsbesluit. Daarvan is hier geen sprake. De rechtbank komt verder niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het besluit van 17 oktober 2019, waarbij het Uwv de uitkering alsnog aan [Naam B.V. 1] heeft toegerekend. Het Uwv heeft de rechtbank weliswaar verzocht om dat besluit met toepassing van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in deze procedure te betrekken, maar het besluit van 17 oktober 2019 behelst geen intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit. Evenmin kan worden geoordeeld dat met het alsnog nemen van een toerekeningsbesluit met terugwerkende kracht wel aan de voorwaarden van de Wet WIA is voldaan.

Bij aangevallen uitspraak 3 heeft de rechtbank, onder verwijzing naar aangevallen uitspraak 1, de beroepen van [Naam B.V. 1] tegen de bestreden besluiten 4 tot en met 7 ongegrond verklaard.

[Naam B.V. 1] heeft, kort samengevat, aangevoerd dat het de bedoeling was om de fusie per 1 januari 2018 in te laten gaan. De werknemers hebben dan ook een brief gekregen waarin staat dat zij per 1 januari 2018 overgaan naar [Naam B.V. 1]. Omdat 1 januari een feestdag is, is het niet gelukt de fusie op 1 januari 2018 tot stand te laten komen. De eerstmogelijke datum om de fusieakte te ondertekenen was 2 januari 2018. Op 3 januari 2018 is de fusie tot stand gekomen. Onder deze omstandigheden is het volgens [Naam B.V. 1] niet conform de bedoeling van de Wet verbetering hybride markt WGA om de kosten op haar af te wentelen van de WGA-uitkeringen van de ex-werknemers van [Naam B.V. 2] en [Naam B.V. 3] van wie de wachttijd vóór 1 januari 2018 is ingegaan. Die bedoeling is immers dat het “inlooprisico” achterblijft in de publieke verzekering. Dat blijkt ook uit de wijziging van artikel 82 van de Wet WIA die met de Verzamelwet SZW 2019 tot stand is gebracht.

Op grond van artikel 40, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) verleent de inspecteur van de Belastingdienst aan een werkgever op aanvraag bij voor bezwaar vatbare beschikking toestemming om zelf het risico te dragen van betaling van de WGA-uitkeringen ingevolge de Wet WIA.

In artikel 40, negende lid, van de Wfsv is bepaald dat de toestemming, bedoeld in het eerste lid, door de inspecteur wordt verleend met ingang van 1 januari of 1 juli van enig jaar, mits de aanvraag ten minste dertien weken voor de desbetreffende datum is ingediend. Aan een startende werkgever wordt op zijn verzoek toestemming verleend met ingang van het tijdstip waarop deze aanvangt werkgever te zijn.

Op 1 januari 2017 is de Wet verbetering hybride markt WGA (Wet van 1 juni 2016, Stb. 2016, 221) in werking getreden. Deze wet wijzigt onder meer de artikelen 82 tot en met 84 van de Wet WIA. Doel van deze wet is het borgen van eerlijke concurrentieverhoudingen tussen Uwv en de private verzekeraars en daarmee van de stabiliteit van het hybride stelsel. Onderdeel van de bij deze wet tot stand gebrachte wijzigingen is dat de zogeheten publieke staartlasten worden gefinancierd vanuit het zogeheten staartlastenvermogen. Daartoe is de afbakening van het eigen risico van werkgevers die na een periode van publieke verzekering eigenrisicodrager worden aangepast. De publieke staartlasten van deze werkgevers – het betreft de lasten voor werknemers van wie de wachttijd is aangevangen vóór het door de werkgever verkrijgen van het eigenrisicodragerschap – vallen, ongeacht hun grootte, niet meer onder dit eigen risico. In de Wfsv is geregeld dat deze staartlasten ten laste komen van het staartlastenvermogen dat onderdeel uitmaakt van de Werkhervattingskas (Tweede Kamer 2015-2016, 34 336, nr. 3).

Op grond van artikel 82, eerste lid, van de Wet WIA draagt de eigenrisicodrager het risico van betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd tot hem in dienstbetrekking stond indien die wachttijd is ingegaan op of na de dag waarop deze werkgever eigenrisicodrager werd.

Op grond van artikel 82, tweede lid, van de Wet WIA blijft de werkgever indien het eigenrisicodragen eindigt, het risico bedoeld in het eerste lid dragen, indien en voor zover de eerste dag van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte is gelegen voor het einde van het eigenrisicodragen.

In het derde lid van artikel 82 van de Wet WIA, zoals luidende tot 23 november 2018, is bepaald dat in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, in afwijking van het tweede lid, wordt gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt, indien:

a. de werkgever die de onderneming overdraagt geen eigenrisicodrager is en de werkgever die de onderneming verkrijgt eigenrisicodrager is of wordt;

b. de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is; of

c. de werkgever die de onderneming overdraagt een werkgever is wiens eigenrisicodragen is beëindigd of geëindigd als bedoeld in het tweede lid.

Bij de Verzamelwet SZW 2019 (Stb. 2018, 424) is artikel 82, derde lid, van de Wet WIA aldus gewijzigd dat de woorden “of wordt” onder a zijn komen te vervallen. Deze wijziging is in werking getreden met ingang van 23 november 2018. In de toelichting bij de wijziging staat dat de werkgever, gelet op de Wet verbetering hybride markt WGA, niet meer het risico draagt van uitkeringen waarvan de wachttijd is ingegaan toen de werkgever publiek verzekerd was voor de WGA (de zogenoemde publieke staartlasten). Dit is geregeld in het eerste lid van artikel 82 Wet WIA. De zinsnede “of wordt” in het derde lid, onderdeel a, die doelt op de situatie dat de verkrijgende werkgever na een overgang van onderneming eigenrisicodrager wordt, conflicteert met het eerste lid. Op het moment dat de verkrijgende werkgever na een overgang van onderneming eigenrisicodrager wordt, zou deze namelijk conform het eerste lid alleen het risico moeten dragen van uitkeringen waarvan de wachttijd is ingegaan tijdens het eigenrisicodragerschap. Voorgesteld wordt om de zinsnede “of wordt” te laten vervallen, waardoor de verschillende onderdelen van artikel 82 in lijn met elkaar worden gebracht. De voorgestelde wijziging is technisch van aard, er vindt dan ook geen wijziging plaats in de uitvoeringspraktijk (Tweede Kamer 2017-2018, 34 977, nr. 8).

Het systeem van artikel 82 van de Wet WIA is daarmee aldus, dat werkgevers die overgaan van de publieke verzekering naar het eigenrisicodragerschap, niet de lasten dragen van de uitkeringen van de (ex-)werknemers van wie de wachttijd is ingegaan voorafgaand aan de bedoelde overgang. Bij overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van een werkgever die geen eigenrisicodrager is naar een werkgever die, nadat de overgang tot stand is gekomen, het eigenrisicodragerschap aanvangt, geldt eveneens dat deze zogenoemde staartlasten niet onder dit nieuwe eigenrisicodragerschap worden gebracht, zo blijkt uit artikel 82, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet WIA, gelezen in samenhang met de daarin per 23 november 2018 tot stand gebrachte wijziging alsmede de toelichting op die wijziging. Is evenwel sprake van overgang van een publiek verzekerde onderneming naar een al bestaande eigenrisicodrager, dan komen de bedoelde staartlasten wél onder dat bestaande eigen risico van de verkrijgende onderneming te vallen.

Het niet meenemen van de publieke staartlasten is volgens de tekst van de wet dus aan de orde als de overgang van de publiek verzekerde onderneming voorafgaat aan het eigenrisicodragerschap van de verkrijgende onderneming. De tekst van de wet geeft geen expliciete duidelijkheid over de situatie waarin de overgang van de onderneming en de toestemming voor het eigenrisicodragerschap aan de verkrijgende onderneming niet na elkaar, maar tegelijkertijd plaatsvinden. Deze duidelijkheid was er te minder voorafgaand aan 23 november 2018, en dus ten tijde van de overgang van [Naam B.V. 2] en [Naam B.V. 3] naar [Naam B.V. 1], toen de woorden “of wordt” nog aan artikel 82, derde lid, aanhef en onder a, waren toegevoegd. Van belang is daarom ook de binnen het Uwv bestaande uitvoeringspraktijk om in gevallen waarin beide gebeurtenissen op dezelfde dag plaatsvinden, de voor het achterblijven van de staartlasten benodigde volgtijdelijkheid tussen de gebeurtenissen aan te nemen. De overgang van de onderneming wordt dan geacht als eerste te hebben plaatsgevonden.

Niet in geschil is dat de overgang van [Naam B.V. 2] en [Naam B.V. 3] naar [Naam B.V. 1] per 3 januari 2018 een overgang is als bedoeld in artikel 7:662 van het BW. Evenmin in geschil is dat [Naam B.V. 1] tot 1 januari 2018 geen werknemers in dienst had en met het oog op deze overgang per 1 januari 2018 als nieuwe werkgever het WGA-eigenrisicodragerschap heeft verkregen. Het lijdt daarmee geen twijfel dat materieel sprake is van een in verband met de overgang nieuw verkregen, en voorafgaand aan die overgang dus nog niet feitelijk functionerend eigenrisicodragerschap. De Raad kan daarom niet anders concluderen dan dat de onder 4.9 beschreven, door het Uwv gehanteerde uitvoeringspraktijk ook in dit geval had behoren te worden toegepast. Nu ook in het geval van exacte gelijktijdigheid van de twee hier aan de orde zijnde gebeurtenissen een enigszins rekkelijke uitleg aan de letterlijke tekst van de wet werd en wordt gegeven, valt niet in te zien dat die rekkelijke uitleg in dit geval niet mogelijk was of niet behoefde plaats te vinden. Dat de daadwerkelijke fusie door een samenloop van omstandigheden met een minimaal tijdsverschil van twee dagen na de verkrijging van het eigenrisicodragerschap zijn beslag heeft gekregen, is immers enkel een formeel gebrek en maakt niet dat [Naam B.V. 1] voorafgaand aan de fusie op 3 januari 2018 al op enigerlei wijze als daadwerkelijk bestaande eigenrisicodrager opereerde.

Het overwogene onder 4.10 wordt niet anders doordat [Naam B.V. 1] de onstane situatie naar moet worden aangenomen had kunnen voorkómen door de fusie anders in te plannen, de Belastingdienst als nieuwe werkgever om een andere ingangsdatum van het eigenrisicodragerschap te vragen, of bezwaar te maken tegen de beschikking waarbij het eigenrisicodragerschap is toegekend per 1 januari 2018. De rechtsvraag die in deze zaak voorligt is niet de vraag of [Naam B.V. 1] in dit verband verwijtbaar heeft gehandeld, maar de vraag of sprake is van een overgang van publieke verzekeringen naar een nieuw, niet eerder bestaand eigenrisicodragerschap. Zoals gezegd beantwoordt de Raad die laatste vraag bevestigend. De beantwoording van die vraag wordt ook niet anders door de ter zitting van de Raad namens het Uwv geuite suggestie dat met de latere fusiedatum dan 1 januari 2018 nog andere, hier verborgen gebleven rechtsgevolgen gemoeid zouden kunnen zijn geweest, die een beletsel zouden kunnen vormen om [Naam B.V. 1] tegemoet te komen. Nog los van het feit dat van dergelijke rechtsgevolgen in het geheel niet is gebleken, staat het gegeven dat in dit geval niet van een al voorafgaand aan de fusie daadwerkelijk en materieel bestaand eigenrisicodragerschap kan worden gesproken, immers los van de eventuele rechtsgevolgen die verder nog uit de fusie voortvloeien.

Het overwogene onder 4.8 tot en met 4.11 betekent dat de hoger beroepen van [Naam B.V. 1] slagen. De Raad zal de aangevallen uitspraken 1 en 3 vernietigen. De bestreden besluiten 1 en 2 en de bestreden besluiten 4 tot en met 7 komen eveneens voor vernietiging in aanmerking. De Raad zal zelf in de zaak voorzien en de besluiten 1 tot en met 3 en de besluiten 5 tot en met 8 herroepen.

Het hoger beroep van het Uwv tegen aangevallen uitspraak 2 slaagt niet. Het overwogene onder 4.8 tot en met 4.11 in aanmerking genomen heeft de rechtbank terecht bestreden besluit 3 vernietigd en besluit 4 herroepen. Wel heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat [Naam B.V. 1] het risico droeg van de WGA-verzekering van [naam 33]. De Raad komt daarmee niet toe aan wat het Uwv in hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 heeft aangevoerd. De Raad zal deze uitspraak bevestigen met verbetering van gronden. De Raad gaat er daarbij van uit dat het Uwv, gezien de uitkomst van deze zaak, het toerekeningsbesluit van 17 oktober 2019 betreffende [naam 29] zal intrekken.