Centrale Raad van Beroep, 24-10-2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3287, 17/3167 AWBZ

1.1.

Appellanten zijn in verband met hun beperkingen door Bureau Jeugdzorg geïndiceerd voor zorg op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). Aan appellanten is voor de realisering van de aanspraak op zorg een persoonsgebonden budget (pgb) verleend. Zij hebben daarmee zorg ingekocht bij [naam Stichting Y.] ( [naam Stichting Y.] ), [naam eenmanszaak Z.] ( [naam eenmanszaak Z.] ) en [X.] . [X.] was bestuurder van [naam Stichting Y.] en handelde tevens onder de naam van haar eenmanszaak [naam eenmanszaak Z.] .

1.2.

Het zorgkantoor heeft appellant, geboren [in] 1997, op grond van de Regeling subsidies AWBZ (Rsa) voor het jaar 2009 een pgb verleend van € 12.395,79. Bij besluit van 14 april 2010 heeft het zorgkantoor het pgb voor het jaar 2009 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

1.3.

Het zorgkantoor heeft appellant voor het jaar 2010 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 18.640,82. Bij besluit van 23 februari 2011 heeft het zorgkantoor het pgb voor het jaar 2010 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

1.4.

Het zorgkantoor heeft appellant voor het jaar 2011 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 13.299,-. Bij besluit van 5 september 2012 heeft het zorgkantoor het pgb voor het jaar 2011 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

1.5.

Het zorgkantoor heeft appellant voor het jaar 2012 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 13.600,43. Bij besluit van 5 april 2013 heeft het zorgkantoor het pgb voor het jaar 2012 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

1.6.

Het zorgkantoor heeft aan appellant voor de periode van 1 januari tot en met 29 december 2013 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 10.708,99.

1.7.

Het zorgkantoor heeft bij besluit van 20 januari 2014 de hiervoor genoemde besluiten over de jaren 2009 tot en met 2012 en over het eerste halfjaar van 2013 gewijzigd en de verantwoordingen over die perioden alsnog afgekeurd voor zover het gaat om de besteding van het pgb voor betaling van zorg verleend door [naam Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] of [X.] . Het zorgkantoor heeft een bedrag van € 51.100,- van appellant teruggevorderd.

1.8.

Bij besluit van 13 februari 2014 heeft het Zorgkantoor het pgb over 2013 lager vastgesteld op € 5.448,63 en een bedrag van € 5.260,36 van appellant teruggevorderd.

1.9.

Het zorgkantoor heeft appellante, geboren op [in] 1995, voor de periode van 6 oktober 2009 tot en met 31 december 2009 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 2.377,84. Bij besluit van 7 april 2010 heeft het zorgkantoor het pgb voor deze periode vastgesteld op het bedrag van de verlening.

1.10.

Het zorgkantoor heeft appellante voor het jaar 2010 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 10.209,-. Bij besluit van 23 februari 2011 heeft het zorgkantoor het pgb voor het jaar 2010 vastgesteld op het bedrag van de verlening.

1.11.

Het zorgkantoor heeft appellante voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 17 februari 2011 op grond van de Rsa een pgb verleend van € 1.302,71. Bij besluit van 20 mei 2011 heeft het zorgkantoor het pgb voor deze periode vastgesteld op het bedrag van de verlening.

1.12.

Het zorgkantoor heeft bij besluit van 20 januari 2014 de hiervoor genoemde besluiten over de jaren 2009 tot en met 2011 gewijzigd en de verantwoordingen over die perioden alsnog afgekeurd voor zover het gaat om de besteding van het pgb voor betaling van zorg verleend door [naam Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] of [X.] . Het zorgkantoor heeft een bedrag van € 8.300,- van appellante teruggevorderd.

1.13.

Het zorgkantoor heeft bij afzonderlijke besluiten van 23 januari 2015 (bestreden besluit 1 en bestreden besluit 2) de bezwaren tegen de afzonderlijke besluiten van 20 januari 2014 en het besluit van 13 februari 2014, genoemd in overwegingen 1.7, 1.8 en 1.12, ongegrond verklaard. Ter motivering heeft het zorgkantoor een beroep gedaan op een proces-verbaal van de Directie Opsporing Kantoor Arnhem van de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ISZW) van 25 juli 2013, dat is opgemaakt in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de besteding van pgb-gelden bij [naam Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X.] . Het zorgkantoor heeft gewezen op het bestaan van discrepanties tussen de door de budgethouders aan het zorgkantoor verantwoorde bedragen en de daadwerkelijk uit de pgb’s betaalde bedragen. Verder blijkt uit een door de ISZW opgemaakt overzicht van geldstromen dat appellanten in de jaren 2010 tot en met 2012 betalingen hebben gedaan op de privérekening van [X.] en dat [X.] in 2010 bedragen heeft teruggestort op bankrekeningen van appellanten. Door deze overboekingen staat de betrokkenheid van appellanten bij het vervalsen van verantwoordingsformulieren en facturen volgens het zorgkantoor vast. Ook staat vast dat de op de privérekening van [X.] gestorte bedragen niet zijn besteed aan zorg en/of ten behoeve van een ander dan de budgethouders zijn uitgegeven. De onjuiste besteding van het pgb vindt bevestiging in het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 18 april 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:1493). [X.] is hierin strafrechtelijk veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrifte in de periode van 1 september 2008 tot en met 28 februari 2013. Met betrekking tot het bezwaar tegen het besluit van 13 februari 2014, waarbij het zorgkantoor het pgb van appellant voor 2013 heeft vastgesteld, is in bestreden besluit 1 vermeld dat dit besluit is afgegeven na het besluit van 20 januari 2014, zodat de verantwoording voor zover deze betrekking heeft op [naam Stichting Y.] en [naam eenmanszaak Z.] niet wordt geaccepteerd. Het zorgkantoor heeft zijn belangen zwaarder laten wegen dan de belangen van appellanten.

3.1.

Appellanten hebben zich in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Appellanten hebben erkend dat zij betalingen hebben gedaan op de privérekening van [X.] , maar zij betwisten dat deze bedragen niet zijn besteed aan AWBZ‑zorg. Verder hebben zij aangevoerd dat het zorgkantoor ten onrechte appellanten aanspreekt op de terugvordering van het pgb. Appellanten waren ten tijde van de verlening en verantwoording van het pgb minderjarig en zij hadden geen zeggenschap over het pgb. Hun moeder heeft als wettelijk vertegenwoordiger het pgb van appellanten beheerd. De moeder van appellanten heeft de verantwoording van het pgb uitbesteed aan [X.] . Appellanten en hun moeder kunnen niet verantwoordelijk worden gehouden voor het malafide beheer van het pgb door [X.] . Appellanten hebben in dit verband ook een beroep gedaan op de brief van de staatsecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) aan de Tweede Kamer van 7 december 2015 en erop gewezen dat hun situatie vergelijkbaar is met die van budgethouders die met een pgb zorg inkochten bij zorginstelling [naam zorginstelling] . De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het belang van appellanten bij handhaving van niet nagekomen verplichtingen prevaleert boven het belang van appellanten om van terugvordering af te zien.

3.2.

Het zorgkantoor heeft er in zijn verweer op gewezen dat de bestreden besluiten niet alleen steunen op het algemene ISZW-rapport, maar ook op per individuele budgethouder, in dit geval appellanten, opgemaakte zogenaamde “deelrapporten”, waarin de bevindingen zijn uitgewerkt per individuele budgethouder. Het gaat hierbij om een “Overzicht PGB‑geldstromen”, een “Detailoverzicht storters privérekening” en een “Overzicht geldstromen & verantwoording.” Tot die “deelrapporten” behoren ook kopieën van e‑mailberichten tussen de moeder van appellanten en [X.] over de periode van 15 februari 2010 tot en met 14 september 2010. Verder behoren tot de “deelrapporten” brieven van de ISZW van 10 juni 2013 en de Officier van Justitie van 26 augustus 2013 en een verslag van een transactiegesprek op 9 september 2014 van de moeder van appellanten met de officier van justitie, alsook een proces-verbaal van het verhoor van [X.] op 13 april 2013. Volgens het zorgkantoor blijkt uit deze “deelrapporten” een dusdanige handelwijze van de budgethouders over meerdere jaren dat het zorgkantoor de bevindingen van het onderzoek mag toerekenen aan meerdere jaren en er geen beoordeling per jaar gemaakt hoeft te worden. Het zorgkantoor heeft verder aangevoerd dat artikel 4:49 van de Awb in de uitspraken van de Raad van 14 februari 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:426, ECLI:NL:CRVB:2018:429 en ECLI:NL:CRVB:2018:430) en de uitspraak van 11 juli 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:2101), onjuist is uitgelegd. Van het zorgkantoor kan namelijk niet worden verlangd dat bij de beoordeling van de verantwoording van de besteding van pgb‑voorschotten telkens een volledige controle wordt uitgevoerd, zoals de Raad voorstaat. Dat is volgens het zorgkantoor zeer kostbaar en in praktische zin niet uitvoerbaar. Daarom kan het zorgkantoor niet worden verweten dat het heeft volstaan met een globale controle van de pgb‑voorschotten. Verder heeft de Raad een te hoge bewijsdrempel voor het zorgkantoor aangelegd met betrekking tot de vraag of de budgethouders wisten of behoorden te weten dat de vaststellingsbesluiten onjuist waren. Het zorgkantoor heeft met de “deelrapporten” afdoende aannemelijk gemaakt dat budgethouders betalingen hebben verricht op de privérekening van [X.] en dat [X.] budgethouders heeft terugbetaald. Reeds hieruit volgt dat deze gelden niet zijn besteed aan AWBZ‑zorg. De enkele verklaring van budgethouders dat om uiteenlopende redenen op de privérekening van [X.] is betaald, acht het zorgkantoor onvoldoende om dit standpunt te weerleggen. Het zorgkantoor heeft verder aangevoerd dat appellanten volgens vaste rechtspraak van de Raad zijn aan te merken als de budgethouders. De budgethouder is verantwoordelijk voor de juiste besteding en verantwoording van het pgb. Met betrekking tot de brief van de staatssecretaris van VWS van 7 december 2015 heeft het zorgkantoor opgemerkt dat wat in deze brief is vermeld, betrekking heeft op de invordering en daarom niet in deze procedure aan de orde kan komen. Het zorgkantoor heeft verder aangevoerd dat met een deel van de pgb’s reizen naar Turkije en Euro Disney, een busvakantie, uitjes en pretparken zijn betaald. Dit zijn vormen van vrijetijdsbesteding en niet van AWBZ‑zorg. Ook is sprake van discrepanties tussen verantwoorde en betaalde bedragen en hebben betalingen van de pgb‑rekening van appellante plaatsgevonden voor aan appellant verleende zorg en andersom. Door de administratieve onregelmatigheden is in het geheel niet duidelijk welk deel van het pgb is besteed aan kwalitatief verantwoorde zorg. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daarom sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen. In de belangenafweging is voldoende rekening gehouden met de belangen van appellanten. Appellanten zijn echter niet te goeder trouw en van onaanvaardbare financiële en/of psychische gevolgen is niet gebleken. Verder is volgens het zorgkantoor geen sprake van een vergelijkbare situatie als bij de budgethouders van zorginstelling [naam zorginstelling] . Tot slot heeft het zorgkantoor gewezen op artikel 8:69 van de Awb.

4.2.

Op 14 februari 2018 en 11 juli 2018 heeft de Raad uitspraak gedaan in zaken die met de onderhavige zaken vergelijkbaar zijn (ECLI:NL:CRVB:2018:426, ECLI:NL:CRVB:2018:429, ECLI:NL:CRVB:2018:430 en ECLI:NL:CRVB:2018:2101). In deze uitspraken heeft de Raad onder meer het volgende geoordeeld.

4.4.

Toepassing van de in overweging 4.3.1 tot en met 4.3.5 genoemde uitgangspunten op de in geding zijnde zaken leidt tot het volgende.

4.5.

De bestreden besluiten zijn aan te merken als een wijziging ten nadele van de subsidievaststellingen voor de jaren 2009 tot en met 2012 voor appellant en voor de jaren 2009 tot en met 2011 voor appellante, zoals bedoeld in artikel 4:49, eerste lid, van de Awb en als terugvorderingsbesluiten zoals bedoeld in artikel 4:57 van de Awb. Het zorgkantoor heeft in de bestreden besluiten het pgb‑recht van appellanten voor een reeks van opeenvolgende subsidiejaren gewijzigd vastgesteld zonder de aanspraken per afzonderlijk subsidiejaar te beoordelen en zonder aan te geven welke feiten en omstandigheden daaraan per subsidiejaar ten grondslag worden gelegd. Daarmee zijn de bestreden besluiten in zoverre in strijd met de wet genomen en kunnen deze niet in stand blijven. Dit geldt ook voor de aangevallen uitspraak waarin dit niet is onderkend.

4.6.

Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, dient de vraag te worden beantwoord welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden.

4.7.

Op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan een subsidievaststelling worden ingetrokken of gewijzigd op grond van feiten en omstandigheden waarvan het bestuursorgaan bij de vaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld. In zijn eerder genoemde uitspraak van 11 juli 2018 heeft de Raad geoordeeld dat de beoordeling door het zorgkantoor van de verantwoording van de besteding van pgb‑voorschotten door middel van een globale controle in de weg staat aan toepassing van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb.

4.8.

Het zorgkantoor heeft ter zitting van de Raad toegelicht dat dit oordeel als consequentie heeft dat het zorgkantoor gehouden is om in alle gevallen een volledige controle uit te voeren op de verantwoording van ieder pgb. De Raad benadrukt dat het tot de vrijheid van het zorgkantoor behoort om binnen de grenzen van de wet te bepalen op welke wijze het de verantwoording van de besteding van de pgb’s controleert en besluiten neemt met betrekking tot de vaststelling van de subsidie. De keuzes die het zorgkantoor hierbij maakt, kunnen echter gevolgen hebben als het zorgkantoor op een later moment een ander standpunt wil innemen over de juistheid van zijn beslissing over de verantwoording van het pgb. Als het zorgkantoor het vastgestelde pgb met een beroep op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb ten nadele van de budgethouder wil herzien, brengt een redelijke uitleg van de in deze bepaling neergelegde bevoegdheid mee dat het risico op het feit dat de subsidievaststelling achteraf onjuist blijkt te zijn, bij het zorgkantoor moet worden gelegd als het zorgkantoor heeft volstaan met een globale controle van de verantwoording. De subsidievaststelling overeenkomstig afdeling 4.2.5 van de Awb beoogt immers zekerheid te bieden aan de subsidie‑ontvanger in die zin dat met de vaststelling van de subsidie zijn aanspraak is vastgesteld. De omstandigheid dat het zorgkantoor heeft gekozen voor een globale controle kan geen inbreuk maken op de rechtszekerheid van de subsidie‑ontvanger indien deze niet wist of behoorde te weten dat zijn aanspraak op een te hoog bedrag is vastgesteld.

4.9.

Het vonnis in de strafrechtelijke procedure tegen [X.] en het geanonimiseerde proces‑verbaal van de ISZW kunnen op zich niet het standpunt van het zorgkantoor onderbouwen dat appellanten betrokken zijn geweest bij de fraude met pgb‑gelden en dat de vastgestelde pgb’s reeds daarom ten nadele van appellanten mochten worden gewijzigd.

4.10.

Het zorgkantoor heeft aangevoerd dat appellanten hun pgb‑bankrekeningen door elkaar hebben gebruikt. Betalingen voor zorg aan de ene budgethouder hebben plaatsgevonden van de pgb‑bankrekening van de andere budgethouder en andersom. Daardoor zijn de pgb’s van appellanten niet steeds besteed voor zorg aan de budgethouder. Deze grond slaagt niet. Bij een meer dan globale controle van de besteding van de pgb’s had bij de vaststelling ervan kunnen blijken dat de pgb-rekeningen door elkaar zijn gebruikt en dat daardoor zorg voor de ene budgethouder is betaald van het pgb van de andere budgethouder. Daardoor is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 4:49, eerste lid aanhef en onder a, van de Awb. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat met betrekking tot dit punt is voldaan aan het bepaalde in artikel 4:49, eerste lid aanhef en onder b, van de Awb.

4.12.

Het zorgkantoor heeft in beroep en hoger beroep aangevoerd dat de vaststellingsbesluiten onjuist waren omdat het pgb ook is besteed aan reizen naar Turkije en Euro Disney en uitjes naar Center Parcs, Appellanten hebben erkend dat zij van het pgb naar Turkije en Euro Disney zijn geweest en dat het is besteed aan een busreis voor het hele gezin. Met betrekking tot de weekenden in Center Parcs hebben zij gesteld dat het steeds is gegaan om begeleiding en kortdurend verblijf. Vakanties en andere uitjes zijn niet aan te merken als AWBZ‑zorg. Daarmee staat vast dat het pgb in zoverre kennelijk niet is besteed aan AWBZ‑zorg voor de budgethouder. Appellanten wisten dit of behoorden dit te weten, zodat het zorgkantoor op grond van artikel 4:49, eerste lid aanhef en onder b, van de Awb bevoegd was om de subsidievaststellingen voor de jaren waarin deze activiteiten hebben plaatsgevonden te wijzigen. Voor de verblijven in Center Parcs geldt dit echter niet, omdat het daarbij kan gaan om kortdurend verblijf (zie de uitspraak van de Raad van 11 juli 2018).

4.13.

Het zorgkantoor heeft gewezen op verschillen tussen het verantwoorde bedrag voor zorg verleend door [naam Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X.] en het bedrag van de betalingen aan [naam Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X.] . Uit het tot de “deelrapporten” behorende “Overzicht geldstromen & verantwoording” blijkt in de zaken van appellanten van aanzienlijke verschillen tussen de door appellanten verantwoorde en de door hen betaalde bedragen. Appellanten hebben hiervoor geen verklaring gegeven. Dit lag wel op hun weg. Of deze verschillen ertoe kunnen leiden dat de subsidievaststellingen ten nadele van appellanten kunnen worden gewijzigd, moet het zorgkantoor echter per (deel van een) budgetjaar beoordelen (zie de uitspraken van de Raad van 14 februari 2018). In de zaken van appellanten ontbreekt deze beoordeling. Gelet op de concrete omstandigheden van deze zaken moet het er in elk geval bij een verschil van ten minste 30 procent of meer tussen het in het betreffende jaar verantwoorde bedrag en het in dat jaar feitelijk voor zorg betaalde bedrag (verminderd met de bestedingen zoals beschreven onder 4.11.3 en 4.12 en verhoogd met het verantwoordingsvrije bedrag) aan pgb, voor worden gehouden dat de budgethouder wist of behoorde te weten dat de subsidievaststelling voor dat jaar onjuist was. In dat geval is voldaan aan artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb en is het zorgkantoor bevoegd om het pgb van het betreffende budgetjaar ten nadele van de budgethouder te wijzigen in de omvang waarin het bedrag van het vastgestelde pgb-recht het bedrag van de daadwerkelijke betalingen aan [naam Stichting Y.] , [naam eenmanszaak Z.] en [X.] (verminderd met de bestedingen zoals beschreven onder 4.11.3 en 4.12 en verhoogd met het verantwoordingsvrije bedrag) overtreft. De Raad heeft gelet op de concrete omstandigheden van dit geval voor wat betreft de kenbaarheid van de onjuistheid van de vaststelling van een pgb aansluiting gezocht bij het percentage van 30, genoemd in artikel 16, tweede lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat wordt gehanteerd voor de kenbaarheid van de onjuistheid van een belastingaanslag.

4.14.

Appellanten worden niet gevolgd in hun standpunt dat zij niet kunnen worden aangemerkt als budgethouders. Uit vaste rechtspraak van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 juli 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2481) volgt dat ondanks het feit dat de moeder van appellanten het pgb heeft aangevraagd, beheerd en verantwoord, het pgb is verleend aan appellanten. Eventuele problemen die ontstaan door de handelwijze van een wettelijk vertegenwoordiger komen in de verhouding tussen appellanten en het zorgkantoor voor rekening en risico van appellanten. Verder blijft het beheer van het pgb de verantwoordelijkheid van de budgethouder, ook in de situatie dat de budgethouder het beheer van het pgb heeft uitbesteed aan een derde, zoals in het geval van appellanten aan [X.] (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 3 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4035). Ook het beroep van appellanten op de brief van de staatssecretaris van VWS van 7 december 2015 slaagt niet, nu de met die brief beoogde bescherming van de budgethouder moet worden geplaatst in het kader van de invordering van een eventuele pgb‑schuld (zie de uitspraak van de Raad van 14 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2408).

4.16.

Het zorgkantoor heeft niet beoordeeld in welk jaar welke kosten zijn gemaakt voor reizen naar Turkije, Euro Disney, de busreis met het gezin en andere uitjes. Ook heeft het zorgkantoor niet vastgesteld welke kosten zijn gemaakt voor kortdurend verblijf en of, en zo ja, er sprake is van discrepanties tussen verantwoorde en betaalde bedragen in enig jaar van 30 procent of meer. Daarom zijn er onvoldoende aanknopingspunten om zelf in de zaak te voorzien als bedoeld in artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb. Het zorgkantoor zal zich hierover moeten beraden bij het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaar, waarbij het, indien de gegevens ontoereikend blijken te zijn, een beredeneerde schatting mag maken van de bestedingen in de betreffende subsidieperioden. Het zorgkantoor dient hierbij zoveel mogelijk een onderscheid te maken in de bestedingen per budgethouder, waarbij het, als de gegevens ontoereikend blijken te zijn, ook in zoverre een beredeneerde toerekening van de betreffende bestedingen aan de budgethouders mag maken. Ook met betrekking tot de vaststelling van het pgb van appellant voor het jaar 2013 dient het zorgkantoor een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, omdat de Raad over onvoldoende gegevens beschikt om zelf in de zaak te voorzien.

4.17.

Uit 4.5 en 4.15.1 volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Het zorgkantoor zal nieuwe beslissingen op bezwaar moeten nemen met inachtneming van wat is overwogen in 4.5, en 4.11.1 tot en met 4.16. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen de nieuwe beslissingen op bezwaar slechts bij hem beroep kan worden ingesteld.