College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-02-2014, ECLI:NL:CBB:2014:78, AWB 08/776

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgend e overwogen waarbij met ‘eiseres’ appellante en met ‘verweerder’ verweerster wordt aangeduid.

“ De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de invulling van het begrip kostenoriëntatie beoordelingsruimte toekomt, niet alleen waar het gaat om de goedkeuring van een systeem voor de toerekening van kosten, maar ook bij de beoordeling van de vraag of een bepaald tarief op kosten is georiënteerd.

Het beginsel van kostenoriëntatie brengt met zich dat de kosten van KPN, mits redelijk en met inachtneming van een redelijke rendementsopslag, door de opbrengsten van de tarieven worden gedekt. KPN heeft de EDC-systematiek ontwikkeld, welk systeem de werkelijke kosten als uitgangspunt heeft. Het EDC‑systeem wordt gevuld met daadwerkelijke kostengegevens van KPN afkomstig uit de meest recente goedgekeurde jaarrekening. Deze kosten worden volledig toegerekend aan de verschillende diensten waarop het systeem betrekking heeft. Inherent aan iedere vorm van kostentoerekening, die gebaseerd is op daadwerkelijke kosten, is dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Dit bezwaar vormt op zichzelf onvoldoende reden een dergelijke vorm van kostentoerekening ontoelaatbaar te achten.

De rechtbank heeft op basis van de gedingstukken geconstateerd dat verweerder de kosten van KPN inhoudelijk grondig en zorgvuldig heeft gecontroleerd en geverifieerd. Voorts is haar gebleken dat verweerder in staat is geweest in voldoende mate middels aanwijzingen richting te geven aan de totstandkoming van het te berekenen en vast te stellen redelijke co-locatietarief alsmede zulks - waar nodig - vroegtijdig te corrigeren.

De rechtbank deelt niet het standpunt van eiseres dat verweerder, door niet te toetsen aan de efficiëntie van de uitgaven en kosten aan de hand van (internationale) benchmarks, in strijd heeft gehandeld met overweging 28 van de Beleidsregels co-locatie. Daarin wordt immers slechts aangegeven dat in voorkomende gevallen verweerder daartoe aanleiding zou kunnen zien. Voor een zorgvuldige besluitvorming is een benchmark dus niet noodzakelijk en zeker geen verplichting. Het toetsen door middel van een benchmark is meer een alternatief en kan eventueel tot handvat dienen (…) Voorts heeft verweerder in voldoende mate duidelijk gemaakt dat ook een (aanvullende) benchmark ter verifiëring van de kosten van KPN zinledig was omdat de internationale diensten, tarieven of kosten van de landen om ons heen, waarmee een benchmark moet worden uitgevoerd, niet vergelijkbaar zijn met die van KPN. Immers in alle Europese landen wordt de onderverdeling naar de verschillende tarieven anders gemaakt en is de allocatie van kosten anders vormgegeven. Een dergelijke problematische benchmark zou dan ook geen betrouwbare uitkomsten opleveren en een vertekend beeld geven. (…)

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat er sprake is van buitensporige personeelskosten wijst de rechtbank er in de eerste plaats op dat de gezamenlijke kosten voor de periodieke co-locatiedienstverlening bestaan uit:

- personeelskosten van de medewerkers van de Business Unit Carrier Services (Business Unit CS) die zich direct bezig houden met de co-locatiedienstverlening en

- algemene kosten van Business Unit CS die aan de co-locatiedienstverlening worden toegerekend (waaronder financiën, verzekeringen en HRM).

Wat er ook zij van de verklaring van eiseres, dat zij zichtbaar met niet meer dan twee medewerkers van de Business Unit CS te maken heeft (gehad), dient naar het oordeel van de rechtbank niet uit het oog verloren te worden dat er achter de schermen andere personeelsleden ten behoeve van de co-locatiedienstverlening werkzaam zijn en dat naast de specifieke aan deze dienst toe te rekenen (personeels)kosten, in het kader van kostengeoriënteerde tarieven, de gezamenlijke kosten die op een hoger niveau in de organisatie van KPN worden gemaakt eveneens deels aan de co-locatiedienstverlening moeten worden toegerekend.

Vast is komen te staan dat die toerekening van de algemene kosten plaats vindt op basis van de tijdsbesteding die met de verschillende diensten is gemoeid. In dit kader is van belang dat de co-locatiedienstverlening ten opzichte van de dienstverlening waar Business Unit CS zich voor het overige mee bezig houdt, relatief gezien arbeidsintensief is. Voor de co-locatiedienstverlening is veel minder geautomatiseerd dan voor bijvoorbeeld verkeersdiensten die vrijwel geheel geautomatiseerd worden afgewikkeld. Dat heeft tot gevolg dat, relatief gezien, een groter deel van de algemene kosten aan de co-locatiedienstverlening wordt toegerekend. (…)

Gebleken is verder dat KPN desgevraagd aan verweerder een cijfermatige onderbouwing heeft geleverd over de (directe) tijdsbesteding van Business Unit CS-medewerkers aan de co-locatie-dienstverlening. Verweerder heeft zulks alsook de allocatie van de algemene kosten van Business Unit CS aan de co-locatiedienstverlening onderzocht en in orde bevonden. Anders dan eiseres is de rechtbank op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet kunnen blijken dat de personeelskosten op onevenredige wijze aan de co-locatiedienst zijn toegerekend noch dat daaraan onjuiste kosten worden toegerekend of dat er van kostengeoriënteerde tarieven geen sprake zou zijn.

Onder projectkosten dient te worden verstaan, die kosten die door KPN zijn gemaakt om andere partijen in staat te stellen co-locatie af te nemen. De rechtbank kan zich niet vinden in de visie van eiseres, dat de projectkosten niet in verhouding staan tot hetgeen daadwerkelijk is verricht. Het standpunt van eiseres vloeit kennelijk voort uit haar misvatting dat de (investering in) projectkosten maar liefst € 15 miljoen zouden hebben bedragen en dat deze weliswaar met € 5 miljoen omlaag zouden zijn gebracht, maar dat er dan nog steeds € 10 miljoen resteert. De rechtbank merkt in dit verband op dat het bedrag van € 15 miljoen dat uit het meerjarenvenster voor de co-locatiedienstverlening is verwijderd, niet enkel met de projectkosten te maken heeft. Verweerder heeft duidelijk aangegeven dat van de totale kosten, dus zowel gezamenlijke als projectkosten, € 5 miljoen zal worden verwijderd en dat € 10 miljoen uit het co-locatievenster naar het venster voor ontbundelde lijnen zal worden overgeheveld. De projectkosten voor de periode van 2000 t/m 2004 zijn dus beduidend lager dan de € 15 miljoen waar eiseres ten onrechte van uit gaat. (…) Van een (vermeende) wanverhouding tussen de vastgestelde projectkosten en de uitgevoerde projecten is naar het oordeel van de rechtbank (…) geen sprake. Evenmin kan de rechtbank eiseres volgen in haar standpunt dat de projectkosten onvoldoende zijn onderbouwd en niet nader zijn gespecificeerd. In het kader van de uitgebreide voorbereidingsfase van het primaire besluit, waarbij de marktpartijen eveneens zijn betrokken, is naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate kenbaar gemaakt welke projecten, naast het WOS‑systeem, hebben plaatsgevonden. Bovendien betekent de omstandigheid dat een marktpartij niet op directe wijze is geconfronteerd met een project geenszins dat achter de schermen wel degelijk efficiënte projecten hebben plaatsgevonden. (…)

Verder vindt in het nieuwe systeem de allocatie van de project- en gezamenlijke kosten plaats op basis van footprints, waarbij bovendien bij de vaststelling van het totaal aantal footprints waarover de kosten omgeslagen worden, voor het gehele venster sprake dient te zijn van volledige proportionaliteit, en geschiedt de vaststelling van het periodieke tarief op basis van de nieuwe en actuele prognoses voor de aantallen footprints. De rechtbank stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat de grieven van eiseres in beginsel niet zozeer zien op het hiervoor weergegeven (nieuwe) kostentoerekeningssysteem doch met name betrekking hebben op de verschuiving, die tevens op verzoek van verweerder plaats vindt, van € 10 miljoen uit de projectkosten naar de ontbundelde lijnen, omdat zulks - naar eiseres stelt - voor haar niet budgetneutraal zal uitpakken. De rechtbank merkt in dit verband op dat bij het hiervoor genoemde onderzoek budgetneutraliteit door verweerder als randvoorwaarde is gesteld. Daarmee heeft verweerder uitsluitend bedoeld dat de impact van de verandering van het kostentoerekeningssysteem geen negatieve invloed mocht hebben op de factuur die marktpartijen uiteindelijk voor de onderhavige periode aan co-locatietarieven dienden te voldoen. De invulling van budgetneutraliteit had geen betrekking op de overheveling van € 10 miljoen uit het co-locatievenster naar het ontbundelde lijnenvenster. Die aanpassing is immers één van de aanpassingen die is doorgevoerd om de factuur voor 2004/2005 binnen proporties te houden. Anders dan eiseres suggereert is naar het oordeel van de rechtbank niet bedoeld dat de nog niet gedekte kosten van KPN niet meer door marktpartijen zouden hoeven te worden betaald. Nu in dit geval de veranderingen in de toerekening niet hebben geleid tot meer of hogere kosten, maar uitsluitend tot een andere verdeling van de kosten, is aan de hierboven door verweerder gestelde randvoorwaarde voldaan. (…)

Verder stelt de rechtbank vast dat als gevolg van het nieuwe kostentoerekeningssysteem ook KPN naar rato dient bij te dragen aan de kosten van de co-locatie-organisatie. In dit verband heeft eiseres ter zitting nader aangevoerd dat verweerder de proportionele toerekening van het ruimtebeslag aan KPN niet op feitelijke gegevens doch op veronderstellingen heeft gebaseerd. Volgens eiseres is de dienaangaande door verweerder getrokken conclusie niet realistisch. (…) Verweerder heeft in diens reactie, onder overlegging van diverse rapportages, opgemerkt dat op basis van de gehanteerde methode de berekeningen wel degelijk realistisch zijn, hetgeen door eiseres (…) is bestreden. Kort gezegd stelt eiseres dat de input die verweerder ten grondslag legt aan haar model niet juist kan zijn. (…)

De rechtbank stelt vast dat voor de uitwerking en invulling van het proportionele toerekeningbegrip geen standaard invulling bestaat. De uitwerking hiervan door verweerder acht de rechtbank, in het licht van het gegeven dat voor dit doel geen betrouwbare administratie van KPN voorhanden is, in dit geval niet onredelijk. Bovendien volgt uit de door verweerder overgelegde controleberekeningen dat er wel degelijk een realistische bepaling van het ruimtebeslag is gehanteerd en dat eiseres bij haar rekensom voorbij gaat aan het feit dat KPN grote efficiëntievoordelen kan behalen. (…)

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat verweerder met de invulling van de norm van kostenoriëntatie is gebleven binnen de ruimte van de wet en de Verordening, waarbij de belangen van afnemers van co‑locatie, waaronder die van eiseres, voldoende zijn meegewogen.”