College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-11-2009, BK5722, AWB 07/736

AWB 07/736 24 november 2009

9500 Mededingingswet

raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te ’s-Gravenhage (hierna: NMa), appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 augustus 2007, kenmerk MEDED 06/3486-VRLK, in het geding tussen

Nederlandse Vereniging van Mondhygiënisten, te Nieuwegein (hierna: NVM),

en

NMa.

Aan het geding wordt tevens als partij deelgenomen door:

Menzis Zorg en Inkomen, te Enschede (hierna: Menzis).

Gemachtigde van NMa: mr. A.S.M.L. Prompers, werkzaam bij NMa,

Gemachtigde van NVM: mr. R.W.G. Middendorf, advocaat te Haarlem,

Gemachtigde van Menzis: A.

1. Het procesverloop in hoger beroep

NMa heeft bij brief van 2 oktober 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 22 augustus 2007, www.rechtspraak.nl, LJN BB2619 , verzonden op dezelfde dag.

Bij brief van 21 december 2007 heeft NMa de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 29 januari 2008 heeft NVM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 29 april 2008 heeft NMa ten aanzien van delen van een in de procedure bij de rechtbank overgelegd stuk met nummer 25 het College verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend het College van dit stuk kennis zal mogen nemen. Bij brief van 19 februari 2009 heeft NMa onder meer een onderzoeksrapport “Marktonderzoek gedrag verzekeraars ten opzichte van mondhygiënisten” van SEO Economisch Onderzoek van september 2008 (hierna: SEO-rapport) overgelegd. Ten aanzien van delen van dit rapport heeft NMa, eveneens met een beroep op artikel 8:29, derde lid, Awb, het College verzocht te bepalen dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen.

Op 27 mei 2009 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is voor zover het betreft de in stuk 25 opgenomen marktgegevens van mondhygiënisten in Nederland en de in de openbare versie van het SEO-rapport onleesbaar gemaakte informatie. Die delen van stuk 25 waarvan het College beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, zijn aan NMa teruggezonden.

Bij brief van 2 juni 2009 heeft NMa een nieuwe versie van stuk 25 aan het College en de andere partijen gezonden.

Bij brief van 5 juni 2009 heeft Menzis laten weten erin toe te stemmen, dat het College mede op grondslag van voornoemde stukken uitspraak doet.

Bij brief van 9 juni 2009 heeft NVM laten weten geen toestemming aan het College te verlenen mede op grondslag van voornoemde stukken uitspraak te doen.

Op 16 juni 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor NMa zijn verschenen mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. E.K.S. Mollen, beiden werkzaam bij NMa. Voor NVM zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede B. Menzis heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Op 31 januari 2005 heeft NVM bij NMa een klacht ingediend tegen de zorgverzekeraars Amicon en Géove, ressorterend onder de Menzis Groep, wegens schending van de Mededingingswet (hierna: Mw). Volgens NVM heeft Menzis misbruik gemaakt van haar economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw.

2.3 Bij brief van 30 juni 2005 heeft NMa aan NVM meegedeeld, dat de klachten over zorgaanbieders inzake hun contracteerbeleid, zijn afgewezen. Het hiertegen door NVM gemaakte bezwaar is door NMa bij besluit van 14 juli 2006 ongegrond verklaard.

3. De uitspraak van de rechtbank

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank onder meer overwogen, samengevat, dat Menzis in haar polisvoorwaarden heeft bepaald, dat verzekerden bij Menzis hun mondhygiënische zorg volledig vergoed krijgen, indien deze wordt verleend door een gecontracteerde zorgaanbieder. Verzekerden krijgen geen enkele vergoeding indien deze wordt verleend door een niet gecontracteerde zorgaanbieder. Volgens de rechtbank is het aannemelijk dat Menzis ten opzichte van zorgaanbieders de toegang beheerst tot haar verzekerden. Hoewel niet gezegd kan worden dat het aanbieden van standaardcontracten door Menzis aan mondhygiënisten op zichzelf reeds misbruik van economische machtspositie op de inkoopmarkt voor mondhygiënische zorg vormt, valt in de gegeven omstandigheden niet uit te sluiten dat het hanteren van standaardcontracten, waarover niet individueel onderhandeld kan worden, wel tot een dergelijk misbruik zou kunnen leiden. In ieder geval kan niet op voorhand worden gesteld dat niet voldaan wordt aan het element misbruik. Gelet hierop lag het op de weg van NMa om hiernaar, alsmede naar het element van de economische machtspositie van Menzis ten opzichte van mondhygiënisten en naar de wijze waarop het contracteerbeleid bij andere zorgverzekeraars is vormgegeven, nader onderzoek te (laten) verrichten. Volgens de rechtbank is uit de stukken niet gebleken van enig onderzoek van NMa, voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit, naar het door NVM gestelde misbruik van economische machtspositie door Menzis in de zin van artikel 24 Mw. NMa had dit gebrek kunnen herstellen door in de bezwaarfase alsnog gedegen onderzoek te doen en de bevindingen van dat onderzoek mee te nemen bij de beoordeling van het bezwaar. De in opdracht van NMa in bezwaar uitgevoerde korte scan van de markt van mondhygiënisten, die slechts algemene informatie over de markt en de ontwikkelingen van de markt van mondhygiënisten bevat, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een dergelijk gedegen onderzoek worden aangemerkt. Gelet hierop komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit op dit punt niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en dat het derhalve voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank heeft het beroep van NVM gegrond verklaard, het besluit van 14 juli 2006 vernietigd en heeft bepaald, dat NMa een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak.

4. Het standpunt van NMa in hoger beroep

NMa stelt ten algemene voorop dat in de periode waar de klacht van NVM betrekking op heeft, zowel zorgverzekeraars als zorgaanbieders/mondhygiënisten zich moesten aanpassen aan de invoering per 1 januari 2006 van de Zorgverzekeringswet. Met de invoering van deze wet is het verschil tussen de Ziekenfondsverzekering en de particuliere verzekering vervallen en is een algemeen verplichte basiszorgverzekering geïntroduceerd met daarnaast de mogelijkheid van aanvullende verzekeringen. Bovendien kwam er een stelselherziening, waarbij aanbodsturing plaats heeft gemaakt voor vraagsturing. Zorgverzekeraars mogen met voorkeursaanbieders werken en deze contracteren. Hiermee heeft de wetgever beoogd de rol van de zorgverzekeraars bij het inkopen van zorg te versterken. NMa acht het van belang in een dergelijke nieuwe situatie bij de beoordeling van klachten over misbruik van inkoopmacht te kijken naar het dynamische marktproces en de lijn van de ontwikkelingen op het gebied van het contracteren over zorgverlening. Optreden naar aanleiding van dergelijke klachten ligt alleen in de rede als aannemelijk is dat het inkoopbeleid van zorgverzekeraars leidt tot structurele verstoring van de mededinging op de markt voor het aanbieden van zorg dan wel op de markt voor het aanbieden van zorgverzekeringen. Marktpartijen moeten zelf invulling geven aan hun rol in het proces van marktwerking. NMa kan geen marktgedrag voorschrijven en het is niet zijn taak de belangen van individuele marktpartijen te beschermen.

Het hoger beroep van NMa richt zich tegen het hiervoor in rubriek 3 weergegeven onderdeel van de uitspraak van de rechtbank. NMa voert daartegen vier gronden aan.

Als eerste grond heeft NMa aangevoerd dat de rechtbank bij de beoordeling of sprake is van misbruik van een economische machtspositie een onjuiste, althans onduidelijke maatstaf heeft aangelegd. In plaats van te overwegen dat de betrokken gedraging in de gegeven omstandigheden tot mededingingsverstoringen op de markt kan leiden en daarom misbruik kan zijn, overweegt de rechtbank dat de betrokken gedraging niet op zichzelf reeds misbruik is, maar in de gegeven omstandigheden misbruik kan zijn. Dit is volgens NMa, onder verwijzing naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) van 17 september 2007 (Microsoft, T-201/04, Jurispr. 2007, blz. II-3601), niet de toets die de rechtbank had moeten aanleggen. Bij de beoordeling van de vraag of een gedraging ?misbruik? oplevert moet in casu worden onderzocht het effect van het hanteren van standaardcontracten, waarover niet kan worden onderhandeld. Als aangetoond wordt dat van mededingingsverstoringen (waarschijnlijk) sprake is, is de betrokken gedraging te kwalificeren als misbruik.

In de tweede beroepsgrond betoogt NMa dat in het geval de overwegingen van de rechtbank zo moeten worden uitgelegd dat de rechtbank van oordeel is, dat het aanbieden van een standaardcontract zonder daarover te willen onderhandelen, door een onderneming met een economische machtspositie op zich en ongeacht de inhoud van het voorgelegde standaardcontract misbruik zou kunnen vormen, dit oordeel volgens NMa niet juist is. De vraag of de zorgverzekeraar de toegang van de zorgaanbieder tot de verzekerden beheerst, is naar zijn oordeel een vraag die betrekking heeft op het hebben van een machtspositie. Zij past niet in het kader van de beoordeling van de betreffende gedraging. Volgens NMa kan het mogelijk misbruik alleen gelegen zijn in de inhoud van de aan de mondhygiënisten aangeboden contractsbepalingen. Het enkele niet onderhandelen is volgens NMa als zodanig niet aan te merken als misbruik van economische machtspositie in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw, aangezien dit niet rechtstreeks mededingingsverstorende gevolgen heeft. Alleen de contractsbepalingen zelf kunnen naar het oordeel van NMa rechtstreeks mededingingsverstorende gevolgen hebben. Zolang voldoende zorgaanbieders het aangeboden contract ondertekenen en zolang de situatie op de markt niet verandert, er geen schaarste ontstaat en de situatie in welke zin dan ook voor de consument niet verslechtert, is geen sprake van misbruik. De veronderstelling dat het niet onderhandelen als zodanig misbruik kan vormen is volgens NMa niet juist, ook niet in het geval een verzekeraar een contract zou aanbieden waarvan de contractsbepalingen zelf wel misbruik vormen. Het niet onderhandelen is geen sine qua non voor het tot stand komen van een misbruikelijk contract. NMa verwijst op dit punt naar het arrest van de Hoge Raad van 8 april 2005 (Apotheek Hoevelaken B.V. en anderen tegen OWM Agis Zorgverzekeringen UA, NJ 2005, 482, www.rechtspraak.nl, LJN AS2706), waarin de Hoge Raad volgens NMa de vraag of het aanbieden van een standaardcontract waarover niet kan worden onderhandeld misbruik is, beoordeelt naar de inhoud van de contractsvoorwaarden. NMa heeft geen aanwijzingen gevonden dat de inhoud van de door Menzis aangeboden standaardcontracten misbruik oplevert. Als de inhoud van het standaardcontract er toe zou leiden dat er op de markt voor mondhygiënische zorg tekorten ontstaan, wat ten koste zou gaan van de consument, zou er sprake zijn van ?misbruik?. Daarvoor zijn geen aanwijzingen. Tot slot stelt NMa dat de rechtbank er aan voorbij gaat dat voor het hanteren van een standaardcontract waarover niet wordt onderhandeld, een economische rechtvaardiging aanwezig kan zijn. In dit geval gaat het om een groot aantal kleine zorgaanbieders waarbij uit het oogpunt van efficiency een standaardcontract wordt aangeboden.

Als derde grond voor het hoger beroep stelt NMa dat, indien de rechtbank heeft bedoeld dat de achterliggende oorzaak van het aanbieden van een standaardcontract waarover niet wordt onderhandeld, namelijk de keuze om alleen te vergoeden als behandeld is door een gecontracteerde zorgaanbieder, misbruik kan vormen, er op gewezen moet worden dat versterken van de rol van de zorgverzekeraar via de mogelijkheid van natura-verzekeringen nu juist de kern vormt van het nieuwe door de wetgever geïntroduceerde stelsel in de zorg. Bovendien gaat het er bij de vraag of sprake is van misbruik niet om, of de consument alleen de zorg van gecontracteerde zorgaanbieder vergoed kan krijgen, maar om de vraag of de consument in die situatie niet teveel in zijn keuze voor een zorgaanbieder wordt beperkt. Van misbruik is pas sprake als de verzekeraar zo sterk selecteert dat op basis van objectieve argumenten aangetoond kan worden dat er daardoor daadwerkelijk te weinig zorgaanbieders op de markt overblijven of dat een te weinig gedifferentieerd aanbod op de markt zou overblijven, zulks ten nadele van de consument. Naar dit soort omstandigheden heeft NMa onderzoek gedaan en hiervoor geen aanwijzingen gevonden. Daar komt bij dat overtreding van artikel 24 Mw alleen aan de orde is als de consument volledig aangewezen zou zijn op die ene verzekeraar en niet meer de mogelijkheid zou hebben om naar een andere verzekeraar over te stappen, dan wel wanneer alle verzekeraars hetzelfde beleid zouden hanteren en op basis daarvan ook dezelfde zorgaanbieders zouden selecteren. Het bestaan van een machtspositie van de verzekeraar ten opzichte van de consument acht NMa echter niet waarschijnlijk. Hij verwijst op dit punt naar een onderzoek van de relevante markt, waarbij tot de conclusie is gekomen dat de ontwikkelingen op dit moment wijzen op het bestaan van een landelijke markt. Menzis heeft op deze landelijke markt geen machtspositie. Ook van het bestaan van een collectieve machtspositie is geen sprake, omdat voor aanvullende verzekeringen zowel natura-verzekeringen als restitutie-verzekeringen worden aangeboden.

De vierde grond van NMa heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht om de klacht te mogen afwijzen. NMa wijst erop dat in de beslissing op bezwaar is gesteld dat in de onderhavige zaak is afgezien van het doen van nader onderzoek naar de vraag of Menzis daadwerkelijk over een machtspositie beschikt, omdat NMa ervan overtuigd is dat in de gegeven omstandigheden geen sprake is van misbruik en artikel 24 Mw dus niet kan worden toegepast, ook al zou Menzis een machtspositie hebben ten opzichte van mondhygiënisten. Om dezelfde reden heeft NMa niet onderzocht hoe het contracteerbeleid van de andere zorgverzekeraars is vormgegeven. Er waren geen aanwijzingen dat de contractsbepalingen waarover een klacht is ingediend, zoals de bepaling dat declaratie moet plaatsvinden op basis van verrichtingen in plaats van op basis van een praktijkgebonden uurtarief, in de gegeven omstandigheden mededingingsverstorende effecten hadden of waarschijnlijk zouden kunnen hebben en dat deze daarom niet als misbruik beschouwd moesten worden. Evenmin zijn aanwijzingen gevonden dat de contractsbepalingen niet objectief of transparant waren of op discriminerende wijze zijn toegepast. Omdat het NMa niet duidelijk is welk gedrag de rechtbank als mogelijk misbruik ziet en van welke mededingingsverstorende effecten sprake zou kunnen zijn, is niet duidelijk waarop het onderzoek nu betrekking zou moeten hebben. Voor zover de rechtbank heeft bedoeld dat onderzoek gedaan moet worden naar de vraag of mogelijk sprake is van misbruik doordat de verzekeraar bepaalde individuele zorgaanbieders niet heeft gecontracteerd, gaat dit voorbij aan het feit dat van misbruik op de markt voor het inkopen van zorg alleen sprake is als daadwerkelijk of waarschijnlijk mededingingsverstorende effecten optreden en de consument daardoor wordt benadeeld. De rechtbank verliest volgens NMa uit het oog, dat het doel van artikel 24 Mw niet is de positie van de individuele mondhygiënist te beschermen.

5. Het standpunt van NVM in hoger beroep

NVM wijst er in de eerste plaats op dat op het moment van indiening van haar klacht de Zorgverzekeringswet niet van toepassing was. De onderhavige procedure moet daarom worden beoordeeld aan de hand van de toenmalige situatie.

Voorts benadrukt NVM dat Menzis in haar polisvoorwaarden heeft bepaald dat verzekerden bij Menzis uitsluitend een volledige vergoeding van hun mondhygiënische zorg vergoed krijgen, indien deze wordt verleend door een gecontracteerde zorgaanbieder. Zorg die wordt verleend door een niet gecontracteerde zorgaanbieder wordt door Menzis niet vergoed. Op deze wijze worden patiënten belemmerd in hun vrije keuze van een zorgverlener en controleren de zorgverzekeraars de toegang van de patiënt tot de zorgaanbieder.

Ter zake van de structurele verstoring van de markt door het aanbieden van standaardcontracten en het onderzoek dat NMa daarnaar in opdracht van de rechtbank zou moeten uitvoeren, stelt NVM dat NMa niet aangeeft wanneer wel sprake kan zijn van mededingingsverstorende effecten. Voor zover NMa heeft gesteld dat hij heeft onderzocht of er voldoende aanwijzingen waren om vast te stellen of sprake was van misbruik, wijst NVM erop dat dit onderzoek haar niet bekend is.

De wijze waarop NMa artikel 24 Mw toepast is volgens NVM niet juist. Volgens de rechtbank kan sprake zijn van misbruik als het betreffende gedrag wordt vertoond door ondernemingen die een machtspositie hebben. Om die reden dienen zowel de elementen misbruik als machtspositie van artikel 24 Mw te worden onderzocht. Bovendien leidt het hanteren van een standaardcontract niet één op één tot misbruik, maar dit moet volgens de rechtbank wel onderzocht worden. De economische rechtvaardiging die door NMa wordt aangevoerd is geen juridische rechtvaardigingsgrond om standaardcontracten te gebruiken en evenmin een grondslag om geen misbruik aan te nemen. Als de rechtvaardiging moet worden gevonden in de mate van efficiency, dan zou nooit sprake kunnen zijn van misbruik. Van de door NMa gestelde mogelijkheid tot onderhandelen is geen sprake, nu het wezen van standaardcontracten is dat de inhoud niet onderhandelbaar is. Van een spel van vraag en aanbod is dan ook geen sprake. Het hanteren van standaardvoorwaarden leidt bovendien tot een belemmering van de consument in de vrije toegang tot de zorgaanbieder. De zorgverzekeraars hebben bij het aanbieden van deze contracten een machtspositie. Wanneer een zorgaanbieder het contract niet accepteert, krijgt hij geen patiënten meer via de betreffende zorgverzekeraar.

Ten aanzien van het door NMa bij brief van 19 februari 2009 bij het College ingediende SEO-rapport met het bijbehorende oplegmemo stelt NVM zich op het standpunt, dat NMa naar aanleiding van dit rapport een nieuwe beslissing op bezwaar had moeten nemen. Door het rapport in de procedure bij het College in te brengen, wordt een rechtsgang overgeslagen. Voorts stelt NVM dat NMa ten onrechte een beroep op artikel 8:29, derde lid, Awb heeft gedaan. Deze bepaling in de Awb is geschreven voor stukken die partijen verplicht zijn over te leggen. De NMa was niet verplicht het SEO-rapport aan het College over te leggen. Tot slot voert NVM aan, dat de openbare versie van het SEO-rapport eerst met de beslissing van het College op het verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb aan partijen is toegezonden. NVM had hierdoor slechts nog beperkt de tijd om een inhoudelijke reactie op het rapport bij het College in te dienen. Uit het vorenstaande volgt dat het College geen rekening met het SEO-rapport en het bijbehorende oplegmemo mag houden, aldus NVM. Ter zitting heeft NVM subsidiair, voor het geval het College zou menen dat het SEO-rapport en het oplegmemo wel in de beoordeling kunnen worden betrokken, op de hoofdpunten hiervan inhoudelijke kritiek geleverd.

6. Het standpunt van Menzis in hoger beroep

In hoger beroep heeft Menzis zich aangesloten bij het standpunt van NMa. In aanvulling hierop stelt zij dat zij op jaarbasis met vele zorgaanbieders overeenkomsten aangaat. Uit efficiency overwegingen is het voor haar ondoenlijk om met iedere zorgaanbieder gescheiden onderhandelingen te voeren over de contractsbepalingen. Dit betekent niet dat contractsbepalingen nooit gewijzigd kunnen worden. Voorts wil Menzis benadrukken dat bij de beoordeling of sprake is van misbruik in de zin van artikel 24 Mw, de inhoud van de contractsbepalingen van belang is. Deze inhoud is echter geen voorwerp van het geding in hoger beroep.

7. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

7.1 Het College zal allereerst ingaan op de door NVM ter zitting opgeworpen stelling dat NMa NVM naar aanleiding van het SEO-rapport had moeten horen en naar aanleiding van dat rapport een nieuwe beslissing op bezwaar had moeten nemen. Deze stelling wordt verworpen. Hierbij neemt het College in aanmerking, dat het rapport slechts dient ter adstructie van de eerdere stelling van NMa, dat er geen aanwijzingen zijn voor misbruik van economische machtspositie door Menzis. Het SEO-rapport dient niet ter vervanging van hetgeen NMa volgens de rechtbank in de aangevallen uitspraak aan onderzoek in de bezwaarfase had moeten uitvoeren. Dat dit rapport, bij een bevestiging van de aangevallen uitspraak door het College, alsnog hierbij zou kunnen worden gebruikt, maakt dit niet anders.

Ten aanzien van het betoog van NVM dat het College geen rekening mag houden met het door NMa ingediende SEO-rapport met het bijbehorende oplegmemo overweegt het College, dat de openbare versie van deze stukken abusievelijk eerst kort voor de zitting door het College naar de andere partijen is gezonden. Partijen hebben daardoor binnen een beperkte termijn op deze stukken moeten reageren. Wanneer de inhoud van het SEO-rapport van invloed zou zijn op het oordeel van het College, moeten NVM en Menzis in de gelegenheid worden gesteld uitgebreider op het rapport en het bijbehorende oplegmemo te reageren. Dat is echter, gelet op hetgeen hierna onder 7.4.5 wordt overwogen, niet het geval.

7.2 Artikel 1, aanhef en onder i, Mw definieert economische machtspositie als de positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen.

De Mw bevat geen definitie van het begrip "misbruik". Zoals het College onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij de Mw reeds eerder heeft overwogen in onder meer zijn uitspraak van 15 juli 2004 (AWB 03/132, www.rechtspraak.nl, LJN AQ1727), is het Nederlandse mededingingsrecht in zo belangrijke mate op het Europese mededingingsrecht georiënteerd, dat beslissingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) en het Gerecht over de betekenis van begrippen als "misbruik" en "machtpositie" in beginsel ook voor de uitleg van het Nederlandse recht richtinggevend zijn.

Volgens vaste rechtspraak is het begrip "misbruik van een machtspositie" een objectief begrip, dat betrekking heeft op de gedragingen van een onderneming met een machtpositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten (zie bijvoorbeeld Hof van Justitie, 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche, 85/76, Jur. blz. 461, punt 91). Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 22 maart 2007 (AB 2008, 212, www.rechtspraak.nl, LJN BA2598) betreft deze omschrijving van het begrip misbruik met name vormen van misbruik, die gericht zijn op zogeheten 'uitsluiting' of 'verdringing' van concurrenten, zoals leveringsweigering en de weigering van toegang tot bepaalde faciliteiten. Bij de beoordeling van dergelijk gedrag is bepalend of, zoals volgt uit de hiervoor gegeven omschrijving van het begrip misbruik, de concurrentie wordt geschaad. Onder het begrip misbruik kan echter niet alleen de uitsluiting of verdringing van concurrenten vallen, maar ook de uitbuiting van een economische machtspositie, zoals onder meer blijkt uit het in artikel 82, onder a, EG genoemde voorbeeld van het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 24 Mw heeft beoogd aan te sluiten bij artikel 82 EG en dat de in deze laatste bepaling genoemde voorbeelden ook voor artikel 24 Mw gelden (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 24 e.v. en blz. 71). De hiervoor gegeven omschrijving van het begrip misbruik ingeval van uitsluiting of verdringing van concurrenten vormt geen passend handvat bij de beoordeling van misbruik door uitbuiting, aangezien het in het laatste geval niet de concurrentie is die wordt geschaad, maar de afnemers of leveranciers van goederen of diensten. Het Hof van Justitie heeft het begrip misbruik in de context van uitbuiting dan ook anders omschreven dan in de context van uitsluiting of verdringing. In het arrest United Brands heeft het Hof van Justitie misbruik omschreven als het benutten van de mogelijkheden van een machtspositie om handelsvoordelen te verwerven die de bezitter van de machtspositie in een situatie van normale en voldoende daadwerkelijke mededinging niet zou hebben gehad. Het Hof van Justitie oordeelde dat een dergelijk misbruik zou bestaan in het toepassen van een te hoge prijs, die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie (arrest van 14 februari 1978, 27/76, Jur. 1978, blz. 207, punt 249-250). Hoewel het arrest United Brands betrekking heeft op het hanteren van onbillijke prijzen aan afnemers, hetgeen in het onderhavige geschil niet aan de orde is, biedt de in dit arrest gegeven omschrijving van het begrip misbruik een handvat bij de beoordeling of de voorwaarden in de aan de orde zijnde standaardcontracten misbruik van economische machtspositie in de zin van artikel 24, eerste lid, Mw opleveren.

Tot slot brengt het College hier zijn jurisprudentie in herinnering (zie uitspraak van 17 november 2004, AWB 03/614, www.rechtspraak.nl, LJN AR6034) dat het voor een goede beoordeling van bepaalde gedragingen nodig kan zijn te onderzoeken, of sprake is van een economische machtspositie, alvorens te kunnen besluiten of zij misbruik vormen. Als het echter gaat om gedragingen die onder geen enkele omstandigheid geacht kunnen worden misbruik te vormen, behoeft NMa geen aandacht te besteden aan de vraag of een beklaagde een economische machtspositie inneemt.

7.3 De in de klacht van NVM aan de orde gestelde misbruikelijke gedraging betreft het hanteren door een zorgverzekeraar, in dit geval Menzis, van een eenzijdig vastgestelde standaardovereenkomst voor de vergoeding van mondhygiënische zorg zonder daarover onderhandelingen met de betreffende mondhygiënist te willen voeren. Met name het eenzijdig vaststellen van de tariefhoogte respectievelijk het verplicht opleggen van een zogenaamd verrichtingentarief acht NVM een vorm van misbruik.

NVM heeft betoogd dat het thans aan de orde zijnde geschil moet worden beoordeeld naar de stand van zaken die gold op het moment van het indienen van haar klacht. Dienaangaande overweegt het College dat in dit hoger beroep allereerst ter beoordeling staat de uitspraak van de rechtbank, en - voorzover die beoordeling daartoe leidt - de beslissing van NMa op de bezwaren die NVM tegen de beslissing van NMa naar aanleiding van haar klacht zijn ingediend. In zoverre daarbij de klacht aan de orde is, dient de stand van zaken die gold op het moment van het indienen van de klacht eveneens in de beoordeling te worden betrokken.

7.4 Het College volgt de rechtbank niet in haar oordeel dat NMa bij de beoordeling van de klacht onvoldoende onderzoek heeft verricht naar het door NVM gestelde misbruik van machtspositie door Menzis. Hierbij neemt het College het volgende in aanmerking.

7.4.1 In haar klacht van 31 januari 2005 heeft NVM – samengevat – gesteld dat Menzis van de inkoopmacht die zij volgens NVM op de markt voor mondhygiënische zorg heeft, misbruik maakt door aan mondhygiënisten standaardcontracten aan te bieden waarover niet kan worden onderhandeld, in combinatie met de polisvoorwaarde dat Menzis aan haar verzekerden mondhygiënische zorg alleen vergoedt indien deze zorg wordt geleverd door een gecontracteerde mondhygiënist. Met betrekking tot de inhoud van het contract heeft NVM gewezen op het hanteren van een verrichtingentarief in plaats van een uurtarief en op een artikel waarin het de zorgverlener verboden wordt reclame te maken. In bezwaar heeft NVM haar standpunt over de inkoopmacht van de zorgverzekeraars en de daaruit volgens haar voortvloeiende economische machtspositie uitgewerkt.

7.4.2 In zijn beslissing van 14 juli 2006 heeft NMa de bezwaren van NVM ongegrond verklaard. Daartoe heeft NMa allereerst een beschrijving gegeven van de ontwikkeling van het stelsel van gezondheidszorg en de positie van zorgverzekeraars, verzekerden en zorgaanbieders, in het bijzonder op het gebied van de tandheelkundige en mondhygiënische zorg, tegen de achtergrond waarvan volgens NMa de beoordeling van de bezwaren van NVM moeten worden bezien. NMa heeft het niet noodzakelijk geacht om in het besluit de relevante inkoopmarkt(en) voor zorgverlening (naar product en geografische omvang) exact af te bakenen en de positie van Menzis daarop te bepalen, omdat zijns inziens de gedragingen waarop de klacht van NVM ziet geen of onvoldoende aanwijzingen voor misbruik van machtspositie opleveren. Meer in het algemeen heeft NMa in dit verband overwogen dat, zeker in een situatie waarbij, zoals nu, de gezondheidszorgsector zich in een proces van het toelaten van meer marktwerking bevindt, en waarbij derhalve zowel de zorgverzekeraars als de zorgaanbieders/mondhygiënisten zich moeten aanpassen aan de veranderende omstandigheden een nieuw evenwicht moeten vinden, hij het van belang acht om bij de beoordeling van klachten over misbruik van inkoopmacht te kijken naar het dynamisch marktproces en de lijn van de ontwikkelingen op het gebied van contracten over zorgverzekering. Gezien de onderlinge concurrentie tussen zorgverzekeraars hebben deze in beginsel een prikkel om zorg te dragen voor voldoende zorgaanbod. Ook het feit dat marktontwikkelingen eerder duiden op mogelijk dreigende schaarste voor mondzorgverlening - mede als gevolg van vergrijzing van de Nederlandse bevolking en ook een groeiende aandacht voor gebitsverzorging en preventieve mondzorg - vormt geen prikkel voor verzekeraars om het aantal te contracteren mondhygiënisten of het kwaliteitsniveau van de dienstverlening te beperken, aldus NMa in de beslissing op bezwaar. NMa heeft, ingaand op de meer specifieke bezwaren van NVM, bij zijn oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen voor misbruik zijn, onder meer betrokken dat NVM noch in haar klacht noch in bezwaar heeft aangegeven of gepreciseerd tegen welke contractsvoorwaarden zij zich keert en welke criteria niet transparant, niet objectief dan wel discriminatoir zouden zijn, noch welke mondhygiënisten als gevolg van zulke criteria worden gediscrimineerd of uitgesloten. NMa heeft vastgesteld dat NVM enkel een overeenkomst heeft overgelegd van een vrijgevestigde mondhygiënist die wél een contract aangeboden heeft gekregen en dat objectieve, transparante en non-discriminatoire voorwaarden bevat. Voorts, zo heeft Nma gesteld, is gebleken dat Menzis niet discrimineert tussen mondhygiënisten bij het aanbieden of afsluiten van overeenkomsten. Met betrekking tot de bezwaren van NVM tegen de meerbedoelde polisvoorwaarde heeft NMa onder meer overwogen dat de enkele verplichting om naar een gecontracteerde zorgaanbieder te gaan niet aantoont dat de verzekerde/consument onvoldoende keuze heeft tussen verschillende (gecontracteerde) mondhygiënisten. Daarbij heeft NMa voorts overwogen, dat de verzekerde/consument bij het aangaan van een aanvullende (tandarts)verzekering de keuze heeft tussen verschillende zorgverzekeraars en polissen, die al dan niet verplichten om naar een gecontracteerde zorgaanbieder te gaan. NMa heeft de bezwaren van NVM tegen het verrichtingentarief behandeld en gemotiveerd afgewezen. Het bezwaar van NVM, inhoudende dat sprake is van een (verboden) koppelverkoop, omdat een verzekerde enkel een aanvullende verzekering voor tandheelkundige kosten kan afsluiten bij dezelfde zorgverzekeraar als waar hij zijn hoofdverzekering heeft afgesloten, heeft NMa afgewezen omdat zijns inziens niet zonder meer kan worden gesteld dat de hoofdverzekeringen naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met de aanvullende verzekeringen.

7.4.3 Naar het oordeel van het College heeft NMa zich in de beslissing op bezwaar op goede gronden op het standpunt gesteld dat er geen of onvoldoende aanwijzingen waren voor misbruik van machtspositie door Menzis, zodat zij kon afzien van nader onderzoek hiernaar, waardoor ook een exacte marktafbakening en beantwoording van de vraag of Menzis een economische machtspositie had, achterwege kon blijven. Het College acht hierbij allereerst van belang dat NVM in haar klacht de bezwaren ten aanzien van de inhoud van het door Menzis aangeboden standaardcontract summier heeft aangeduid en in bezwaar niet heeft uitgewerkt. Dit met uitzondering van het bezwaar tegen het verrichtingentarief, maar in het bestreden besluit heeft NMa, gemotiveerd, aangegeven dat dit geen misbruikelijke voorwaarde is. Laatstbedoeld oordeel van Nma is door de rechtbank onderschreven, waartegen NVM geen hoger beroep heeft ingesteld. Op de klacht inzake het reclameverbod heeft NMa niet gereageerd, maar volstaan met de constatering dat Menzis heeft toegezegd de bewuste clausule uit de overeenkomst te schrappen. In beroep is NVM daar niet tegen opgekomen.

De kern van de klacht was, en zo heeft NVM deze in bezwaar ook uitgewerkt, dat zorgverzekeraars ten opzichte van mondhygiënisten feitelijk een overheersende positie hebben, waardoor zij eenzijdig contracten kunnen opleggen die ongunstig zijn voor mondhygiënisten en consumenten. Het College acht op zichzelf voorstelbaar dat in een markt als de onderhavige, waarop een klein aantal zorgverzekeraars actief is en mondhygiënisten voor hun inkomen sterk afhankelijk zijn van het hebben van een contract met zorgverzekeraars, zich een dergelijke marktverstorende ontwikkeling kan voordoen, bijvoorbeeld als gevolg van het aanbieden van standaardcontracten in combinatie met het – in de relatie zorgverzekeraar/verzekerde – niet vergoeden van behandelingen door een mondhygiënist met wie de verzekeraar geen standaardcontract heeft afgesloten. Mede in het licht van de noodzaak van NMa om zijn onderzoekscapaciteit doelmatig in te zetten neemt een en ander naar het oordeel van het College niet weg dat NMa redelijkerwijze heeft kunnen oordelen dat er ten tijde van het de beslissing op bezwaar – en dat tijdvak is bepalend bij de toetsing die hier aan de orde is – onvoldoende aanwijzingen waren voor een verstoring van de markt voor mondhygiënische zorg door het gedrag van Menzis, die tot een nader onderzoek door NMa noopten. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

NVM heeft in haar klacht en in bezwaar niet gesteld dat als gevolg van de gehanteerde standaardovereenkomst mondhygiënisten in financiële problemen zijn gekomen of zijn uitgetreden dan wel dat het voor nieuwe mondhygiënisten niet mogelijk is om toe te treden tot de markt. Ten aanzien van de stelling van NVM - die zij in bezwaar niet nader heeft gemotiveerd - dat consumenten in hun keuzevrijheid worden beperkt, heeft NMa in de beslissing op bezwaar opgemerkt dat Menzis aan alle geregistreerde zelfstandig gevestigde mondhygiënisten in Nederland een (standaard)contract aanbiedt en verspreid over heel Nederland contracten heeft gesloten met mondhygiënisten. Ook mondhygiënisten die zich later bij Menzis aanmelden krijgen een (standaard)contract aangeboden. Een en ander is door de NVM niet weersproken. NMa heeft naar het oordeel van het College hieruit in beginsel mogen afleiden dat Menzis het aantal te contracteren mondhygiënisten niet beperkt en de keuzevrijheid van de verzekerde/consument niet inperkt. Ook heeft NMa naar het oordeel van het College voldoende draagkrachtig gemotiveerd waarom hij niet aannemelijk gemaakt acht dat de verzekerde/consument onvoldoende keuze heeft tussen verschillende (gecontracteerde) mondhygiënisten, door te overwegen dat de enkele verplichting om naar een gecontracteerde zorgaanbieder te gaan dit niet aantoont dat Menzis de verzekerde ook niet verplicht om naar een bepaalde mondhygiënist te gaan, terwijl voorts de verzekerde/consument bij het aangaan van een aanvullende verzekering de keuze heeft tussen verschillende zorgverzekeraars en polissen, die al dan niet verplichten om naar een gecontracteerde zorgaanbieder te gaan.

Naar het oordeel van het College heeft NMa aldus in de beslissing op bezwaar voldoende gemotiveerd dat er noch vanuit de positie van de mondhygiënisten noch vanuit de positie van de consument sprake was van een dreigende verstoring van de markt. Gelet hierop behoefde NMa, mede gezien de in de beslissing op bezwaar geschetste - onder 7.4.2 van deze uitspraak weergegeven - ontwikkelingen in het stelsel van gezondheidszorg, geen aanleiding te zien voor nader onderzoek.

7.4.4 NMa heeft zich in de beslissing op bezwaar ook op het standpunt gesteld dat het enkele feit dat Menzis aan de mondhygiënisten een niet-onderhandelbaar standaardcontract aanbiedt geen misbruik van machtspositie oplevert. In het midden latend of deze stelling onder alle omstandigheden juist is, acht het College deze stelling in dit geval in zoverre juist dat NMa aan dat enkele feit geen aanwijzing hoefde te ontlenen om nader te onderzoeken of dat misbruik opleverde, nu – zoals hiervoor is overwogen – er ten tijde van de beslissing op bezwaar geen of onvoldoende tot nader onderzoek nopende aanwijzingen waren voor een dreigende verstoring van de markt voor mondhygiënische zorg.

7.4.5 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat NMa in strijd met artikel 3:2 Awb onvoldoende onderzoek heeft verricht naar het gestelde misbruik van economische machtspositie door Menzis. Het College laat het SEO-onderzoek hierbij buiten beschouwing. De in verband met dat onderzoek door NVM naar voren gebrachte bezwaren behoeven derhalve geen bespreking.

7.5 Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van NMa slaagt en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het inleidende beroep van NVM bij de rechtbank opnieuw beoordelen. Zoals uit het voorgaande blijkt, falen de beroepsgronden van NVM die betrekking hebben op het hanteren van niet onderhandelbare standaardovereenkomsten. De overige aangedragen gronden zijn door NVM ter zitting voor de rechtbank ingetrokken of konden naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de overige gronden en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Dit betekent dat het inleidende beroep alsnog ongegrond moet worden verklaard.

7.6 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

8. De beslissing

Het College

- vernietigt de aangevallen uitspraak van 22 augustus 2007;

- verklaart het beroep van NVM tegen het besluit van 14 juli 2006 ongegrond.

w.g. B. Verwayen de griffier is verhinderd

te ondertekenen