College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-03-2007, BA2598, AWB 05/766

AWB 05/766 22 maart 2007

9500 Mededingingswet

raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 2 september 2005, kenmerk MEDED 04/1244 BRO1 (www.rechtspraak.nl, LJN AU9056), in het geding tussen

Vereniging Vrije Vogel, te Curaçao, (hierna: VVV)

en

NMa.

Gemachtigden van NMa: mr. drs. M.C. Hegge, mr. K. Hellingman en mr. A.S.M.L. Prompers, allen werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

Gemachtigden van VVV: M. Jankie en mr. A. Jankie, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

NMa heeft bij brief van 14 oktober 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 2 september 2005, verzonden op 6 september 2005.

Bij brief van 21 december 2005 heeft NMa de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 3 januari 2006 heeft het College Koninklijke Luchtvaartmaatschappij N.V. (hierna: KLM) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Op deze brief heeft KLM niet gereageerd.

Bij brief van 23 februari 2006 heeft VVV een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 5 december 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen, uitgezonderd mr. A.S.M.L. Prompers.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Mededingingswet (hierna: Mw) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

i. economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen;

(…)

Artikel 24

1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

(…)

Artikel 56

1. Ingeval van overtreding van (…) artikel 24, eerste lid, kan de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen.

(…) "

" Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan.

Dit misbruik kan met name bestaan in:

a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;

(…) "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 5 mei 1998 heeft VVV een klacht ingediend over gedragingen van KLM op de route Amsterdam-Curaçao. De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna eveneens: NMa) heeft de klacht opgevat als een verzoek om toepassing te geven aan artikel 56 Mw.

- Bij besluit van 8 november 2000 heeft NMa, voorzover hier van belang, het verzoek van VVV afgewezen, omdat niet aannemelijk is dat KLM op de route misbruik maakt van een economische machtspositie door excessieve tarieven of door onredelijke voorwaarden te hanteren.

- Bij besluit van 30 oktober 2001 heeft NMa het bezwaar van VVV gericht tegen het besluit van 8 november 2000 ongegrond verklaard.

- Bij uitspraak van 18 juni 2003, kenmerk MEDED 01/2753 RIP (www.rechtspraak.nl, LJN AI0095), heeft de rechtbank te Rotterdam onder meer het volgende overwogen:

De rechtbank heeft vervolgens het beroep van VVV gegrond verklaard voorzover gericht tegen het ongegrond verklaren van het bezwaar met betrekking tot het gestelde misbruik van machtspositie in verband met het hanteren van onredelijke voorwaarden, het besluit van 30 oktober 2001 in zoverre vernietigd, bepaald dat NMa een nieuwe beslissing op bezwaar neemt, en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

- Bij besluit van 18 maart 2004 heeft NMa opnieuw beslist op het bezwaar van VVV. In het besluit heeft NMa het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 8 november 2000 tot afwijzing van het verzoek om toepassing van artikel 56 Mw, na heroverweging en aanvulling van de motivering op het punt van het beweerde misbruik van economische machtspositie door het hanteren van onredelijke voorwaarden door KLM, gehandhaafd. In de beslissing op bezwaar heeft NMa onder meer het volgende overwogen:

" 10. Volgens vaste (Europese) rechtspraak is het begrip misbruik van machtspositie een objectief begrip, dat betrekking heeft op de gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten.

11. De (Europese) rechtspraak kent voorts een tweeledig uitgangspunt: enerzijds rust op een onderneming met een machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om niet door haar gedrag inbreuk te maken op een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt; anderzijds verliest een onderneming met een machtspositie op die enkele grond zeker niet het recht haar eigen commerciële belangen te verdedigen, en dient die onderneming in de mate van het redelijke over de mogelijkheid te beschikken te handelen zoals zij ter verdediging van haar belangen wenselijk acht (mits deze niet tot doel hebben die machtspositie te versterken en er misbruik van te maken). Voor de objectieve vaststelling van misbruik in een concreet geval dient te worden vastgesteld of door de gehanteerde voorwaarden de handhaving of ontwikkeling van de marktconcurrentie wordt tegengaan.

12. De d-g NMa is van oordeel dat ten gevolge van de door KLM gehanteerde voorwaarden de handhaving of ontwikkeling van de marktconcurrentie niet wordt tegengegaan. Naar het oordeel van de d-g NMa hanteert KLM de voorwaarden ter verdediging van haar (gerechtvaardigde) commerciële belangen. De gehanteerde voorwaarden staan rechtstreeks in verband met de gerealiseerde opbrengsten en daarmee tevens met het rendement op de route Curaçao.

13. Met behulp van het reserveringssysteem is KLM in staat bepaalde opbrengsten te realiseren. Ten aanzien van zowel de opbrengsten als het rendement van KLM op de route Curaçao staat vast dat deze niet als excessief zijn aan te merken. Meer in het bijzonder geldt zoals ook door de rechtbank vastgesteld dat de tarieven die KLM mede gebruikmakend van het reserveringssysteem hanteert niet als excessief en daarmee niet als misbruikelijk zijn aan te merken. Het is de d-g NMa niet gebleken dat de door KLM gehanteerde voorwaarden, waaronder haar reserveringssysteem en beleid op het punt van wachtlijsten, verder gaan dan in redelijkheid nodig is om bepaalde opbrengsten te realiseren. Reserveringssystemen en wachtlijsten kunnen door een onderneming worden gebruikt om een bepaalde bezetting te realiseren. Van misbruik kan sprake zijn indien schaarste (beperking van capaciteit) ontstaat of wordt gecreëerd en de onderneming daarvan profiteert door daaraan gerelateerde excessieve tarieven. Nu van excessieve tarieven niet is gebleken, oordeelt de d-g NMa dat de door KLM gehanteerde voorwaarden ten aanzien van het reserveringssysteem en de wachtlijsten geen misbruik in de zin van artikel 24 Mw opleveren. "

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak onder meer overwogen dat NMa de eerdere uitspraak van de rechtbank van 18 juni 2003 onjuist heeft begrepen door te menen dat kan worden volstaan met een nadere motivering van de ongegrondverklaring van de klacht. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat verweerder met de koppeling tussen het hanteren van de voorwaarden en het niet onbillijk hoog zijn van de tarieven, miskent dat er ook sprake kan zijn van misbruik van een machtspositie door het hanteren van onbillijke contractuele voorwaarden tegenover consumenten zonder dat daarbij sprake is van onbillijk hoge tarieven. Daarbij heeft de rechtbank gewezen op voorbeelden van toepassing van artikel 82 EG in de communautaire rechtspraktijk. Volgens de rechtbank kan het bestreden besluit om geen nader onderzoek in te stellen niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag liggende motivering en heeft NMa bovendien ten nadele van VVV een onjuiste uitleg gegeven aan de eerdere uitspraak van de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens het beroep van VVV gegrond verklaard, het besluit van 18 maart 2004 vernietigd en bepaald dat NMa een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak.

4. Het standpunt van NMa in hoger beroep

In hoger beroep heeft NMa aangevoerd dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, in de beslissing op bezwaar niet is miskend dat ook misbruik van een machtspositie kan worden gemaakt door tegenover consumenten onbillijke contractuele voorwaarden te hanteren, zonder dat hen onbillijk hoge tarieven worden opgelegd. Volgens NMa zijn de twee kwesties in het onderhavige geval echter zodanig met elkaar verbonden dat ze niet los van elkaar kunnen worden beoordeeld. Verder heeft NMa aangevoerd dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, kon worden volstaan met een nadere motivering van de ongegrondverklaring van de klacht. Ter zitting heeft NMa er voorts op gewezen dat de zogeheten 'verdringingsconcurrentie' door KLM die VVV heeft aangestipt, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, niet aan de orde kan komen, aangezien de klacht van VVV die uiteindelijk heeft geleid tot de beslissing op bezwaar van 18 maart 2004 daarop geen betrekking had.

5. Het standpunt van VVV in hoger beroep

VVV heeft in reactie op het beroepschrift van NMa naar voren gebracht dat KLM nog steeds misbruik van haar machtspositie op de eerdergenoemde vliegroute maakt. Volgens VVV worden, anders dan met betrekking tot de routes waar KLM geen machtspositie heeft, lagere tarieven in de computer geblokkeerd en worden voor de consument nadelige voorwaarden en verkooptechnieken toegepast. Verder heeft VVV betoogd dat KLM op de onderhavige vliegroute verdringingsconcurrentie heeft toegepast, maar dat NMa weigert een onderzoek hiernaar bij KLM in te stellen.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Het College stelt allereerst vast dat uitsluitend nog in geschil is of het hanteren door KLM van de door VVV gewraakte contractuele voorwaarden inzake overboekingen en wachtlijsten is aan te merken als misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. Het oordeel van NMa dat KLM met de door haar gehanteerde tarieven geen misbruik heeft gemaakt, is met de uitspraak van de rechtbank van 18 juni 2003 in rechte vast komen te staan. Met die uitspraak is tevens komen vast te staan dat de klacht tegen te lage tarieven buiten het bestek van de onderhavige procedure valt. Dat geldt derhalve ook voor het betoog van VVV over de verdringingsconcurrentie.

6.2 Artikel 24 Mw verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. Over de vraag of KLM al dan niet op de vliegroute Amsterdam-Curaçao een economische machtspositie inneemt, hebben NMa en rechtbank geen oordeel geveld.

Zoals het College in de uitspraak inzake Carglass heeft overwogen, kan het voor een goede beoordeling van bepaalde gedragingen nodig zijn te onderzoeken of sprake is van een economische machtspositie, alvorens te kunnen besluiten of zij misbruik vormen (uitspraak van 17 november 2004, AWB 03/614, 03/621 en 03/659; www.rechtspraak.nl, LJN AR6034). Als het echter gaat om gedragingen die onder geen enkele omstandigheid geacht kunnen worden misbruik te vormen, behoeft NMa geen aandacht te besteden aan de vraag of een beklaagde een economische machtspositie inneemt, aldus het College in die uitspraak.

Gezien het navolgende, is het College van oordeel dat NMa ook in het onderhavige geval de beantwoording van de vraag of KLM een economische machtspositie inneemt, achterwege heeft kunnen laten.

6.3 Vastgesteld moet worden dat de Mededingingswet geen definitie bevat van het begrip misbruik. Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak inzake NOS, is het Nederlandse mededingingsrecht in zo belangrijke mate op het Europese mededingingsrecht georiënteerd, dat beslissingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) en het Gerecht van eerste aanleg (hierna: het Gerecht) over de betekenis van begrippen als 'misbruik' en 'machtspositie' in beginsel ook voor de uitleg van het Nederlandse recht richtinggevend zijn (uitspraak van 15 juli 2004, AWB 03/132; www.rechtspraak.nl, LJN AQ1727).

6.3.1 Het Gerecht heeft recent in het arrest Selex, onder aanhaling van eerdere jurisprudentie, overwogen dat het begrip misbruik van een machtspositie een objectief begrip is, dat betrekking heeft op de gedragingen van een onderneming met een machtspositie die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van de betrokken onderneming, de mededinging reeds is verzwakt, en die ertoe leiden dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie wordt tegengegaan met andere dan de gebruikelijke middelen bij een op ondernemersprestaties gebaseerde normale mededinging met goederen of diensten (arrest van 12 december 2006, T-155/04, punt 107). De weergave van de vaste (Europese) rechtspraak inzake het begrip misbruik, die NMa in de beslissing op bezwaar van 18 maart 2004 heeft gegeven, is in lijn met deze jurisprudentie.

Vastgesteld moet worden dat deze omschrijving van het begrip misbruik met name vormen van misbruik betreft, die gericht zijn op zogeheten 'uitsluiting' of 'verdringing' van concurrenten, zoals leveringsweigering en de weigering van toegang tot bepaalde faciliteiten. Bij de beoordeling van dergelijk gedrag is bepalend of, zoals volgt uit de hiervoor gegeven omschrijving van het begrip misbruik, de concurrentie wordt geschaad.

6.3.2 Onder het begrip misbruik kan echter niet alleen de uitsluiting of verdringing van concurrenten vallen, maar ook de uitbuiting van een economische machtspositie, zoals onder meer blijkt uit het in artikel 82, onder a, EG genoemde voorbeeld van het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 24 Mw heeft beoogd aan te sluiten bij artikel 82 EG en dat de in deze laatste bepaling genoemde voorbeelden ook voor artikel 24 Mw gelden (Memorie van Toelichting, TK 1995/1996, 24707, nr. 3, blz. 24 e.v. en blz. 71).

De hiervoor gegeven omschrijving van het begrip misbruik ingeval van uitsluiting of verdringing van concurrenten vormt geen passend handvat bij de beoordeling van misbruik door uitbuiting, aangezien het in het laatste geval niet de concurrentie is die wordt geschaad, maar de afnemers. Het Hof heeft het begrip misbruik in de context van uitbuiting dan ook anders omschreven dan in de context van uitsluiting of verdringing. In het arrest United Brands heeft het Hof misbruik namelijk omschreven als het benutten van de mogelijkheden van een machtspositie om handelsvoordelen te verwerven die de bezitter van de machtspositie in een situatie van normale en voldoende daadwerkelijke mededinging niet zou hebben gehad (arrest van 14 februari 1978, 27/76, Jur. 1978, blz. 207, punt 249). Het Hof oordeelde dat in die zaak een dergelijk misbruik zou bestaan in het toepassen van een te hoge prijs, die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie (punt 250).

Hoewel het arrest United Brands betrekking heeft op het hanteren van onbillijke prijzen hetgeen in het onderhavige geschil niet meer aan de orde is biedt de in dit arrest gegeven omschrijving van het begrip misbruik een handvat bij de beoordeling of KLM in het onderhavige geval onbillijke contractuele voorwaarden heeft gehanteerd.

6.4 Over het oordeel van NMa dat KLM in dit geval geen misbruik heeft gemaakt door het hanteren van onbillijke contractuele voorwaarden, overweegt het College als volgt.

6.4.1 In de beslissing op bezwaar van 18 maart 2004 heeft NMa ten eerste overwogen dat ten gevolge van de door KLM gehanteerde contractuele voorwaarden de handhaving of ontwikkeling van de marktconcurrentie niet wordt tegengegaan. Zoals hiervoor is uiteengezet, heeft het criterium of de concurrentie wordt geschaad, echter met name betrekking op vormen van misbruik die uitsluiting of verdringing betreffen, terwijl de oorspronkelijke klacht daarop geen betrekking heeft. Dat de door KLM gehanteerde contractuele voorwaarden niet de concurrentie schaden, betekent dus nog niet dat geen sprake is van misbruik in de zin van artikel 24 Mw.

6.4.2 NMa heeft in de beslissing op bezwaar van 18 maart 2004 vervolgens gewezen op het rechtstreekse verband tussen de gehanteerde contractuele voorwaarden en de gerealiseerde opbrengsten, alsmede het rendement op de route Amsterdam-Curaçao. Zoals de rechtbank heeft geoordeeld, en NMa ook heeft erkend, kan het hanteren van onbillijke contractuele voorwaarden tegenover consumenten ook misbruik van een economische machtspositie opleveren als geen sprake is van onbillijke tarieven. NMa stelt zich op het standpunt dat in dit geval echter een zodanige samenhang bestaat tussen de contractuele voorwaarden inzake wachtlijsten en overboekingen, en de tarieven, dat de contractuele voorwaarden niet los kunnen worden gezien van de tarieven.

Over de wachtlijsten overweegt het College het volgende. Ter zitting is duidelijk geworden dat VVV met de wachtlijsten doelt op de situatie waarin alleen tickets beschikbaar zijn voor een tarief dat een klant niet wil betalen, en het reisbureau de klant op een wachtlijst plaatst voor het geval KLM, bij het naderen van de vertrekdatum, de tarieven voor de overblijvende stoelen verlaagt tot het tarief dat de klant wel wil betalen. Voorzover dit een handelwijze is van reisbureaus die niet onderdeel zijn van KLM, stelt het College vast dat het geen misbruik door KLM kan vormen.

Over de overboekingen en de wachtlijsten die worden gehanteerd door reisbureaus die wel onderdeel zijn van KLM, overweegt het College het volgende. Uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie kan worden afgeleid dat in dit geval tot misbruik zou moeten worden geconcludeerd als KLM contractuele voorwaarden zou toepassen die niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestatie. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat KLM tickets uitgeeft voor verschillende tarieven. De hoogte van de tarieven wordt bepaald door onder meer het tijdsverloop tussen de aankoop van het ticket en de vertrekdatum, alsmede de zekerheid of daadwerkelijk met de door de reiziger gekozen vlucht kan worden gevlogen. Hetgeen VVV in wezen wenst, is dat KLM aan de tickets waarvoor een laag tarief geldt, de contractuele voorwaarden verbindt die gelden voor tickets waarvoor een hoger tarief moet worden betaald. Het lage tarief geldt echter niet voor niets: het zijn, naast uiteraard de afstand en de klasse, onder meer de contractuele voorwaarden die de hoogte van het tarief bepalen. Het College maakt uit de beslissing op bezwaar van 18 maart 2004, alsmede de nadere toelichting in het beroepschrift en ter zitting, op dat deze argumenten NMa tot de conclusie hebben gebracht dat gelet op het rechtstreekse verband tussen contractuele voorwaarden en opbrengsten, alsmede rendement, de contractuele voorwaarden in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde prestatie, zodat geen sprake is van misbruik.

Anders dan de rechtbank is het College, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de beslissing op bezwaar van 18 maart 2004, hoewel summier, deugdelijk is gemotiveerd.

6.5 Gezien het voorgaande is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Bespreking van de beroepsgrond dat NMa de uitspraak van 18 juni 2003 juist heeft opgevat in die zin dat NMa niet verplicht was nader onderzoek te verrichten, kan daarom achterwege blijven.

Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het beroep van VVV tegen de beslissing op bezwaar van 18 maart 2004 ongegrond verklaren.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

7. De beslissing

Het College

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank van 2 september 2005;

- verklaart het beroep van VVV tegen het besluit van NMa van 18 maart 2004 ongegrond.