Bij de toepassing van art. 9 lid 5 Pw moet zoveel als mogelijk worden aangesloten bij de Wet WIA

Samenvatting

i. Het college heeft appellante een ontheffing van de arbeidsverplichting en de tegenprestatie verleend voor de periode van één jaar. Appellante heeft daartegen bezwaar gemaakt en in de beslissing op bezwaar heeft het college de ontheffing met de duur van één jaar verlengd. In geschil is of appellante volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is.

Art. 9 lid 5 Pw bepaalt dat de verplichtingen, bedoeld in lid 1 onder a, b en c van art. 9, niet van toepassing zijn op de belanghebbende die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is als bedoeld in art. 4 Wet WIA. De wetgever heeft geen handvatten gegeven hoe een college uitvoering moet geven aan het bepaalde in art. 9 lid 5 Pw. Nu in de tekst van art. 9 lid 5 Pw bij het begrip ‘volledig en duurzaam arbeidsongeschikt’ enkel en uitdrukkelijk wordt verwezen naar art. 4 Wet WIA en ook uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt hoe het een en ander moeten worden beoordeeld, concludeert de Raad dat bij de toepassing van deze bepaling zoveel als mogelijk moet worden aangesloten bij de (systematiek van de) Wet WIA.

Dit betekent onder meer dat:

• Iemand volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is als hij duurzaam slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur en dit een direct en objectief medisch vast te stellen gevolg is van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling.

• Onder duurzaam arbeidsongeschikt wordt verstaan een medisch stabiele of verslechterde situatie of een medische situatie waarbij op lange termijn een kleine kans op herstel bestaat.

• De beoordeling of iemand volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, wordt gebaseerd op een verzekeringsgeneeskundig en een arbeidskundig onderzoek.

De permanente ontheffing van art. 9 lid 5 Pw kan zowel ambtshalve als op aanvraag worden vastgesteld. Het houdt een uitzondering in op de art. 9-verplichtingen die voor een bijstandsgerechtigde gelden. Daarom moet degene die stelt dat die bepaling in zijn of haar geval van toepassing is in beginsel aannemelijk maken dat hij of zij voldoet aan de voorwaarden voor die toepassing van die bepaling. Dit betekent dat de bijstandsgerechtigde die een permanente ontheffing wenst ten minste een begin van bewijs moet leveren dat hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Het is vervolgens aan het college om de stelling over de arbeidsongeschiktheid van de betrokkene te beoordelen. Dit moet gebeuren op basis van een verzekeringskundig, en zo nodig ook een arbeidskundig, onderzoek.

ii. In deze zaak heeft appellante niet een begin van bewijs geleverd dat zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Het enkele feit dat appellante al lang last heeft van psychische klachten en daarvoor al lang behandeld wordt, is daartoe onvoldoende. Het college heeft dan ook geen aanleiding hoeven zien om een onderzoek door een verzekeringsarts en arbeidsdeskundige in te stellen.

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2023/303

Volledig en duurzaam in de bijstand: hoe de CRvB bewijsminimum en beoordeling ten gronde door elkaar heen husselt

1. Dit is een leuke uitspraak, waarin de CRvB niet alleen signaleert dat het gebruik van twee verschillende arbeidsongeschiktheidscriteria soms tot verrassende resultaten kan leiden, maar zich ook verslikt in het verschil tussen de op een aanvrager rustende stelplicht en bewijs(voerings)last en de inhoudelijke beoordeling van het door deze aangedragen bewijsmateriaal.

2. Maar laten we beginnen met de arbeidsongeschiktheidscriteria. De bewijsperikelen volgen daarna.

Arbeidsongeschiktheid in de Wajong, de Wet WIA en de Pw

3. Op grond van art. 9 lid 1 Pw geldt voor iedere bijstandsgerechtigde de verplichting om:

1. naar vermogen algemeen geaccepteerde arbeid te verkrijgen, deze te aanvaarden en te behouden (arbeidsplicht);

2. gebruik te maken van een door het college aangeboden voorziening, waaronder begrepen sociale activering, gericht op arbeidsinschakeling, alsmede mee te werken aan een onderzoek naar zijn mogelijkheden tot arbeidsinschakeling (re-integratieplicht); en

3. naar vermogen door het college opgedragen onbeloonde maatschappelijk nuttige werkzaamheden te verrichten (tegenprestatie).

4. Op grond van het tweede lid kan in individuele gevallen een tijdelijke ontheffing worden gegeven van de arbeidsplicht en van de tegenprestatie; overigens alleen als daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. Van de re-integratieplicht kan geen ontheffing worden verleend, ook geen tijdelijke.

5. Het vijfde lid bepaalt echter dat geen van deze drie plichten van toepassing zijn op de belanghebbende die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is als bedoeld in art. 4 Wet WIA. Anders dan het tweede lid, voorziet het vijfde lid overigens niet in een ontheffing strictu sensu: op een bijstandsgerechtigde die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is in de zin van de Wet WIA, zijn de verplichtingen van het eerste lid überhaupt niet van toepassing, zodat er niets is waarvan ontheffing zou kunnen worden gevraagd. Een verzoek om toepassing van het vijfde lid is dan ook eigenlijk geen aanvraag van een ontheffing, maar een verzoek om een verklaring voor recht. In de praktijk wordt toepassing van het vijfde lid echter gewoon ontheffing of vrijstelling genoemd, zij het een permanente.

6. In de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wet maatregelen WWB heeft de regering uitgelegd dat:

‘(m)edische belemmeringen (...) als zodanig in veel gevallen geen aanleiding (zijn) voor een ontheffing. Eventueel aanwezige belemmeringen om deelname aan arbeid te realiseren kunnen worden weggenomen door het aanbieden van voorzieningen. Op deze wijze kan de gemeente de bijstandsgerechtigde stimuleren om zijn capaciteiten optimaal te benutten. (...) De regering wil dit uitgangspunt beter in de wet tot uitdrukking laten komen door de tijdelijke ontheffing alleen nog mogelijk te maken voor de arbeidsverplichting. Tijdens die ontheffing blijft de re-integratieverplichting dus bestaan en is de bijstandsgerechtigde verplicht om mee te werken aan door het college aangeboden re-integratievoorzieningen. Op deze wijze kan de bijstandsgerechtigde de draad van zijn arbeidsinschakeling direct weer oppakken als de dringende reden voor de ontheffing voorbij is.

(...)

Bijstandsgerechtigden die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn, krijgen ontheffing van de arbeidsverplichting, de re-integratieverplichting en de verplichting tot een tegenprestatie naar vermogen. Met het oog op het duurzame karakter van de arbeidsongeschiktheid betreft het hier een permanente ontheffing” (Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 3, p. 28; cursivering EvdB).

In de nota naar aanleiding van het verslag benadrukt de regering dat onder de groep volledig en duurzaam arbeidsongeschikt alleen diegenen vallen die voldoen aan de criteria die de Wet WIA daaraan stelt en dat dit de enige groep is voor wie de permanente ontheffing geldt:

“De regering heeft hiertoe besloten om te voorkomen dat deze mensen en de uitvoering belast moeten worden met een periodiek medisch onderzoek waarvan de uitkomst op voorhand vast staat, gegeven de duurzaamheid van de volledige arbeidsongeschiktheid.’

7. Verder bevestigt de regering dat:

‘de meeste mensen die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn, (...) thans inderdaad een uitkering op grond van de IVA en Wajong (hebben). Er is echter een groep mensen voor wie dat niet geldt. Dat zijn de mensen die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn geworden op een moment dat zij niet verzekerd waren voor WIA (bijvoorbeeld die een ernstig ongeluk is overkomen, terwijl hij niet werkte en in de bijstand zat)’ (Kamerstukken II 2013/14, 33801, nr. 19, p. 47; cursivering EvdB).

Ik zou daaraan willen toevoegen: IVA-gerechtigden met een dagloon lager dan de bijstandsnorm (arbeidsongeschikt geworden parttimers; de Toeslagenwet vult de IVA aan tot maximaal het volle dagloon) en gehuwde of samenwonende IVA- en Wajonggerechtigden van wie het gezinsinkomen lager is dan de gehuwdennorm.

8. In r.o. 4.3.5 van de hier opgenomen uitspraak constateert de CRvB dat de wetgever geen aanwijzingen heeft gegeven hoe een college van burgemeester en wethouders uitvoering zou moeten geven aan art. 9 lid 5 Pw en dat noch in de Pw zelf noch in de toelichting daarbij een afzonderlijke of verdere definitie van ‘volledig en duurzaam arbeidsongeschikt’ of toepassingscriteria hiervoor zijn opgenomen.

Met het eerste ben ik het wel eens. Met het tweede niet. Die definitie staat immers gewoon in het vijfde lid: ‘volledig en duurzaam arbeidsongeschikt (...) als bedoeld in artikel 4 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen’ (cursivering EvdB).

9. Hoewel art. 9 lid 5 Pw met ingang van dezelfde datum is ingevoerd als de Wajong 2015, heeft de wetgever de keuze om in de Pw aan te sluiten bij het criterium van ‘volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid’ uit de Wet WIA en niet bij het criterium ‘duurzaam geen mogelijkheden tot arbeidsparticipatie’ uit de Wajong 2015, niet toegelicht. Gelet echter op het karakter van de Wajong als regeling die primair bestemd is voor jongeren die vóór hun 18^e verjaardag arbeidsongeschikt zijn geworden, ligt aansluiting bij de Wet WIA systeemtechnisch wel meer voor de hand.

Maar, zoals de CRvB in r.o. 4.3.3 terecht signaleert, dit kan wel tot een, althans op het eerste gezicht, wat ongerijmd gevolg leiden.

10. Het is inderdaad mogelijk dat een jongere die is afgewezen voor de Wajong 2015 omdat hij arbeidsvermogen heeft (of omdat hij geen arbeidsvermogen heeft, maar dit niet duurzaam wordt geacht; een mogelijkheid die de CRvB niet noemt, maar in 2022 26,2% van het aantal afwijzingen betrof, zie UWV, Kwantitatieve informatie 2022, p. 12), volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is in de zin van de Wet WIA. Maar dat is minder ongerijmd dan de CRvB lijkt te denken. Immers, dat iemand die geen verdiencapaciteit heeft op de arbeidsmarkt, wel arbeidsvermogen kan hebben, is nu juist de hele portee van de Wajong 2015 en de reden dat de instroom in de Wajong sinds 2015 zo dramatisch is gedaald (van 17.421 nieuwe toekenningen in 2014 (UWV, Kwantitatieve informatie 2014, p. 28 en 31) naar 6.390 nieuwe toekenningen in 2022 (UWV, Kwantitatieve informatie 2022, p. 27), een daling van 63%). Hoe zit dat precies?

Verdiencapaciteit versus arbeidsvermogen en duurzaamheid versus duurzaamheid

11. In de eerste plaats is het arbeidsongeschiktheidscriterium van de Wet WIA gebaseerd op betrokkenes verdiencapaciteit, terwijl dat van de Wajong 2015 is gebaseerd op diens arbeidsvermogen.

De verdiencapaciteit wordt bepaald op basis van het loon dat de betrokkene in concrete op de arbeidsmarkt bestaande functies zou kunnen verdienen, terwijl het arbeidsvermogen wordt bepaald op basis van een taak waarvan de beschrijving het geaggregeerde resultaat is van vergelijkbare taken die onderdeel zijn van verschillende functies. De verdiencapaciteit is aldus een reëel bestaand iets, terwijl het arbeidsvermogen een meer abstract fenomeen is met een vooral theoretisch karakter.

12. In de tweede plaats is het duurzaamheidscriterium van de Wet WIA ruimer dan dat van de Wajong.

In art. 1a:1 lid 4 Wajong wordt onder duurzaam verstaan: ‘de situatie verstaan waarin de mogelijkheden tot arbeidsparticipatie zich niet kunnen ontwikkelen’.

In art. 4 lid 2 en 3 Wet WIA wordt onder duurzaam verstaan: ‘een medisch stabiele of verslechterende situatie’ resp. ‘een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat’ (cursiveringen EvdB).

De verruiming van art. 4 lid 3 Wet WIA ontbreekt in de Wajong, zodat als niet kan worden gezegd dat de mogelijkheden tot arbeidsparticipatie zich niet kunnen ontwikkelen, maar dat daarop slechts op lange termijn een geringe kans bestaat, in het kader van de Wajong geen duurzaamheid wordt aangenomen, maar in het kader van de Wet WIA wel.

13. Of de permanente ontheffing voor bijstandsgerechtigden die duurzaam geen verdiencapaciteit op de arbeidsmarkt hebben, maar nog wel een taak kunnen verrichten, nu wel of niet tegenstrijdig is met het doel van de Pw “dat iedereen die kan werken dat ook doet en dat wordt voorkomen dat een ontheffing of recht een voorportaal wordt voor een blijvende ‘afschrijving’” (r.o. 4.3.3 in fine), het is de onvermijdelijke consequentie van het gebruik van twee verschillende arbeidsongeschiktheidsbegrippen naast elkaar.

De Wet WIA is rechtstreeks van toepassing

14. Zoals ik hiervoor al in punt 8 heb aangegeven, signaleert de CRvB in r.o. 4.3.5 dat ‘(d)e wetgever (...) geen handvatten (heeft) gegeven hoe een college uitvoering moet geven aan het bepaalde in artikel 9, vijfde lid, van de Pw. Zo wordt bijvoorbeeld niet bepaald of een college deze bepaling ambtshalve moet toepassen of dat de bijstandsgerechtigde hiervoor een aanvraag moet doen. Evenmin is duidelijk hoe een college het onderzoek hiernaar zou moeten vormgeven en op welk moment dat zou moeten plaatsvinden. Verder heeft de wetgever in de Pw of in de toelichting ook geen afzonderlijke of verdere definitie van ‘volledig en duurzaam arbeidsongeschikt’ of toepassingscriteria hiervoor gegeven’ (cursivering EvdB).

15. Dat laatste is in mijn optiek niet juist, aangezien de verwijzing naar art. 4 Wet WIA juist wel duidelijkheid geeft over wat moet worden verstaan onder ‘volledig en duurzaam arbeidsongeschikt’ en hoe dat moet worden beoordeeld:

Wat moet worden verstaan onder ‘volledig en duurzaam arbeidsongeschikt’ staat in art. 4 lid 1 Wet WIA: ‘Volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling duurzaam slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur.’

Wat onder duurzaam moet worden verstaan, is vervolgens te lezen in het tweede en derde lid van dat artikel, namelijk: ‘een medisch stabiele of verslechterende situatie’ resp. ‘een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat’.

Hoe dit moet worden beoordeeld, blijkt uit art. 6 lid 1 Wet WIA: dat ‘wordt gebaseerd op een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek’, waarvoor blijkens het vierde lid bij AMvB nadere regels kunnen worden gesteld.

Die nadere regels zijn te vinden in het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten (Sbaow), waarin is te lezen wat het verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek inhoudt (art. 3 en 5 Sbaow) en ook eisen worden gesteld aan de kwaliteit van het verzekeringsgeneeskundig onderzoek (art. 4 Sbaow).

16. De CRvB komt in r.o. 4.3.6 tot het oordeel dat bij de toepassing van art. 9 lid 5 Pw ‘zoveel als mogelijk moet worden aangesloten bij de (systematiek van) de Wet WIA’ (cursivering EvdB) en citeert vervolgens de inhoud van art. 4 en art. 6 lid 1 Wet WIA, maar laat het Schattingsbesluit ongenoemd.

Maar zoals ik hiervoor heb uitgelegd, hoeft er helemaal niet te worden ‘aangesloten bij’ of analoog te worden toegepast, maar leidt de verwijzing naar art. 4 Wet WIA tot het rechtstreeks van toepassing zijn van die bepaling en al wat uit die bepaling voortvloeit, dus ook het Schattingsbesluit.

Gevolgen voor gemeente

17. Het bij de toepassing van art. 9 lid 5 Pw rechtstreeks van toepassing zijn van art. 4 Wet WIA heeft gevolgen voor de onderzoeksplicht van de gemeente. Immers, op grond van art. 6 lid 1 Wet WIA dient het bestaan van volledig en duurzaam arbeidsongeschikt te worden vastgesteld op basis van een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek, waarop op grond van art. 6 lid 4 Wet WIA het Schattingsbesluit van toepassing is. En dat stelt de gemeente voor een probleem, want die heeft doorgaans geen verzekeringsartsen en arbeidsdeskundigen in dienst en kan bovendien niet beschikken over het voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid ontworpen ClaimBeoordelings- en BorgingsSysteem (CBBS).

De CRvB schiet te hulp

18. De CRvB ziet dat probleem ook en creëert daarom in r.o. 4.3.7 een drempel waar de betrokkene eerst overheen moet, voordat de gemeente is gehouden om een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek te laten verrichten: de betrokkene dient ten minste een begin van bewijs te leveren dat hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is.

19. Op het eerste gezicht lijkt daar niet zoveel mis mee. Ook bij een Amber-verzoek (een verzoek om toekenning van een WIA-uitkering op grond van toegenomen beperkingen, art. 55 Wet WIA) stelt de CRvB de eis dat de betrokkene ten minste een begin van bewijs aandraagt dat zijn beperkingen zijn toegenomen, namelijk door inzicht te geven in de aard en ernst van de medische klachten en door stukken uit de behandelend sector over te leggen die zijn klachten onderbouwen (CRvB 5 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2171, «USZ» 2022/307, en CRvB 4 november 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AU5643, «USZ» 2006/1). En ook in het kader van art. 9 lid 5 Pw heeft de CRvB die eis eerder gesteld; zie CRvB 11 oktober 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:2236, «USZ» 2022/338 (onder het kopje ‘Aangevallen uitspraak 2’).

Maar bij nadere beschouwing blijken daar toch wat voetangels en klemmen aan te zitten.

20. Dát een betrokkene die stelt dat een verplichting niet op hem van toepassing is (art. 9 lid 5 Pw bepaalt immers dat art. 9 lid 1 onder a, b en c niet van toepassing zijn), ook de bewijsvoeringslast daarvan draagt, ligt voor de hand en is in die zin dan ook niet zo bijzonder. Maar waarvan hij de bewijsvoeringslast dient te dragen, is iets anders.

De CRvB stelt dat die bewijsvoeringslast betrekking heeft op het volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn. Wat betekent dat precies?

21. Dat betekent dat de betrokkene een begin van bewijs moet leveren dat:

• hij als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur (art. 4 lid 1 Wet WIA);

• er sprake is van een medisch stabiele of verslechterende situatie (art. 4 lid 2 Wet WIA); dan wel een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat (art. 4 lid 3 Wet WIA).

Maar kan van een betrokkene werkelijk worden gevergd om bewijs aan te dragen dat hij niet in staat is om 20% te verdienen van zijn maatmaninkomen per uur? Weet de betrokkene überhaupt wat een maatman is, laat staan wat zijn eigen maatmaninkomen is?

22. Wat een voldoende begin van bewijs oplevert en wat bij de onderbouwing daarvan van de betrokkene kan worden gevergd, is natuurlijk afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval en in r.o. 4.3.8 geeft de CRvB zowel de betrokkene als de gemeente wat handvatten.

De betrokkene dient:

• uit te leggen wat de aard en omvang is van zijn medische beperkingen en wat zijn herstelmogelijkheden zijn;

• dit te onderbouwen door alle hierover beschikbare medische gegevens over te leggen;

• de nodige duidelijkheid en volledige openheid van zaken te geven.

23. Voor de beoordeling of er een toereikend begin van bewijs is, noemt de CRvB als aandachtspunten:

• meer aaneengesloten tijdelijke en volledige ontheffingen van de arbeidsverplichtingen kunnen een aanwijzing vormen;

• die aanwijzing is sterker als die eerdere ontheffingen vanwege dezelfde stabiele medische problematiek zijn verleend;

• een aanwijzing kan ook zijn gelegen in de omstandigheid dat meermalen adequate medische behandeling is ingezet zonder dat dit geleid heeft tot verbetering van de belastbaarheid;

• als een behandelaar zich gemotiveerd en onderbouwd op het standpunt stelt dat de betrokkene geen of weinig benutbare mogelijkheden heeft en verbetering van de belastbaarheid is uitgesloten of nauwelijks te verwachten, vormt dit een sterke aanwijzing;

• indien de betrokkene in het verleden al eens is onderworpen aan een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek, dan ligt het voor de hand dat de uitkomsten van dat onderzoek worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of er met betrekking tot de bij de nu te beoordelen aanvraag een begin van bewijs is geleverd.

In r.o. 4.3.9 voegt de CRvB daaraan toe dat de gemeente bij de beantwoording van de vraag of de betrokkene een begin van bewijs heeft geleverd, zich mag baseren op een advies van een deskundige instantie en dat dit ook geldt voor de vraag of er een begin van bewijs is dat de betrokkene volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is.

24. Let wel: al deze aanwijzingen hebben betrekking op de vraag of de betrokkene een begin van bewijs heeft geleverd, dat wil zeggen of er voldoende bewijs is om een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek te rechtvaardigen, en niet op de vraag of er voldoende bewijs is om tot het eindoordeel te komen dat hij daadwerkelijk volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Maar daarover straks meer. Het is tijd om eens naar de inhoud van de zaak te kijken.

Appellantes medische situatie en het oordeel van de CRvB

25. Appellante ontvangt al sinds 2009 bijstand en heeft van maart 2018 tot en met maart 2019 een ontheffing gehad van de arbeidsverplichting en de tegenprestatie. In 2020 verzoekt zij opnieuw om een ontheffing en wordt deze opnieuw verleend voor een periode van een jaar, van mei 2020 tot mei 2021.

26. In bezwaar laat de gemeente zich adviseren door een aan GGZ-instelling Indigo verbonden arts Maatschappij en Gezondheid. Deze arts rapporteert aan de gemeente dat:

‘er sprake is van langdurende psychische belemmeringen voor (arbeids-)ontwikkeling. Gezien de aard en lange duur van de psychische klachten, het feit dat appellante al veel behandeling in de geestelijke gezondheidszorg (GGZ) heeft gehad en haar (vermijdende) probleemoplossende stijl, acht de arts het onwaarschijnlijk dat appellante in mei 2021 volledig hersteld zal zijn of in staat zal zijn tot (parttime) betaald werk. De arts adviseert de situatie van appellante in mei 2021 opnieuw te beoordelen, omdat zij binnenkort met een nieuwe GGZ-behandeling begint’.

Op basis van dit advies verlengt de gemeente de ontheffing van één naar twee jaar, tot mei 2022.

27. Appellante vindt echter dat uit het advies van Indigo volgt dat zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en dat zij permanent van de verplichtingen van art. 9 lid 1 Pw moet worden ontheven.

Bovendien vindt zij het onderzoek van Indigo onzorgvuldig en onvolledig, omdat is nagelaten informatie op te vragen bij haar behandelaars en geen verzekeringsarts is ingeschakeld.

28. De CRvB oordeelt anders en overweegt in r.o. 4.4 dat uit het advies van Indigo niet valt af te leiden dat appellante volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is:

‘In het advies wordt niet de conclusie getrokken dat appellante duurzaam arbeidsongeschikt is. Er wordt juist geadviseerd om over een half jaar een herbeoordeling te laten plaatsvinden, omdat appellante aan een nieuwe GGZ-behandeling begint. Hieruit blijkt dat de arts zich niet op het standpunt stelt dat er een stabiele situatie is en niet uitsluit dat er significante verbetering van de belastbaarheid van appellante in de toekomst mogelijk is’ (cursivering EvdB).

29. Ook ziet de CRvB geen reden om te twijfelen aan de zorgvuldigheid of inhoud van het advies:

‘(H)et (is) in eerste instantie aan appellante om het college, dan wel de door het college ingeschakelde adviserende instantie, te voorzien van (medische) gegevens die haar standpunt onderbouwen. Op die manier had appellante een begin van bewijs kunnen leveren van haar stelling en het college had vervolgens een verzekeringskundige om advies moeten vragen. Maar appellante heeft die gegevens niet verstrekt. En ook ter zitting heeft zij niet toe kunnen lichten welke concrete informatie door het college is gemist’ (cursivering EvdB) (r.o. 4.5.1).

En ook met betrekking tot het niet opvragen van informatie bij haar behandelaars vangt appellante bot. Die informatie had zij zelf moeten opvragen:

‘Anders dan appellante meent heeft het college in wat appellante naar voren heeft gebracht geen aanleiding hoeven zien informatie bij haar behandelaars op te vragen. Gelet op de bewijslastverdeling lag het op haar weg om dit te doen. Haar standpunt dat het college, althans Indigo, informatie had moeten opvragen, wordt dan ook niet gevolgd’ (cursivering EvdB) (r.o. 4.5.1).

30. Ook een door appellante overgelegde brief van haar behandelend psycholoog leidt niet tot een ander oordeel, omdat uit deze brief blijkt ‘dat de daadwerkelijke behandeling gericht op verbetering van de belastbaarheid pas recent is gestart en dat er voor appellante in de periode waar het hier om gaat nog concreet zicht was op verbetering van de belastbaarheid (cursivering EvdB)’ (r.o. 4.5.2).

31. Dit alles leidt de CRvB in r.o. 4.5.3 tot het oordeel dat appellante:

‘niet een begin van bewijs (heeft) geleverd dat zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Het enkele feit dat appellante al lang last heeft van psychische klachten en daarvoor al lang behandeld wordt, is daartoe onvoldoende’ (cursivering EvdB).

En omdat er geen begin van bewijs is, hoeft er geen verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek plaats te vinden.

Mooie woorden, die niet worden waargemaakt

32. In zijn toespraak voor het symposium ter gelegenheid van het 120-jarig bestaan van de CRvB op 1 november 2023 heeft de President van de CRvB benadrukt dat:

‘vanaf de eerste zaak de rechtsbescherming van burgers over bestaanszekerheid, met oog voor de menselijke maat, voorop (stond). Ook nu, na 120 jaar, gaat het nog immer om de beoordeling of sprake is van een eerlijke, rechtmatige en rechtvaardige uitvoering van sociale zekerheidswetgeving’.

En even verderop:

‘Ik zou ook kunnen zeggen: Hoe kan hardvochtige wetgeving en een spijkerharde uitvoeringspraktijk ertoe leiden dat burgers worden vermalen in het systeem? En wat is de rol van de rechter als het erop aan komt en wezenlijke rechtsbescherming van de kwetsbare burger tegenover de overheid geboden is?’

Om te komen tot een soort mission statement:

‘Als eindrechter in het sociaal domein, met oog voor de menselijke maat, houden we rekening met het feit dat er grenzen zijn aan de zelfredzaamheid en het doenvermogen van veel burgers. We zien het dagelijks in onze rechtspraktijk hoe rechtzoekenden worstelen met complexe wetgeving en vaak door de bomen het bos niet meer kunnen zien. En we handelen ernaar. Het is niet voor niets dat er ook vroeger al over de Centrale Raad van Beroep werd gesproken als “des werkmans beste vriend”. Tegenwoordig is dit een geuzennaam. Ons uitgangspunt was, is en blijft zorg te dragen voor onafhankelijke, onpartijdige, integere en deskundige rechtspraak, met oog voor de menselijke maat en voor maatschappelijke effecten. Het zit in ons DNA. We bieden juridische compensatie voor feitelijke ongelijkheid wanneer dit telt.’

33. Dat klinkt allemaal heel prachtig, maar in de hier besproken uitspraak zie ik daar eigenlijk weinig van terug. Immers, de CRvB legt de bewijslast en bewijslevering volledig bij appellante, van wie hij uit het dossier weet dat zij een getraumatiseerde voorgeschiedenis heeft en al lange tijd worstelt met psychische problematiek, die bovendien van dien aard is dat die tot twee keer toe is aangemerkt als een dringende reden om haar vrij te stellen van de arbeidsverplichtingen. Getuigt dat van ‘wezenlijke rechtsbescherming van een kwetsbare burger’ of van ‘rekening (houden) met het feit dat er grenzen zijn aan de zelfredzaamheid en het doenvermogen van veel burgers’?

34. Op zich heb ik niet zoveel moeite met de eis dat van appellante een begin van bewijs mag worden verwacht. Mijn probleem zit in de invulling die de CRvB geeft aan wat dan een begin van bewijs is en volledig voorbij gaat aan het verschil tussen ‘begin van bewijs’ (bewijsminimum) en ‘bewijs ten gronde’ (beoordeling ten gronde).

Begin van bewijs en bewijs ten gronde, oftewel: stelplicht en adstructieplicht versus bewijslast en bewijslevering

35. Wat is eigenlijk een ‘begin van bewijs’? In zijn pre-advies voor de VAR van 2009 (R.J.N. Schlössels, ‘Een vrije en kenbare bewijsleer?’, in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht – wetgever of rechter, VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 26) omschrijft Schlössels het ‘eerste begin van bewijslevering’ als ‘het genoegzaam aannemelijk maken dat de feiten waar kunnen zijn’ (cursivering EvdB).

De crux zit hier in het woord ‘kunnen’. Bij het begin van bewijs gaat het niet om de vraag of de feiten waar zijn, maar om de vraag of zij waar kunnen zijn. Het antwoord op die vraag kan tot verschillende vervolgantwoorden leiden:

• als er bewijs is dat de feiten waar kunnen zijn, dan kan uit nader onderzoek blijken dat die feiten ook inderdaad waar zijn;

• maar bij dat onderzoek kunnen ook andere feiten naar voren komen, waardoor de onderzochte feiten toch niet waar blijken te zijn;

• als er geen bewijs is dat de feiten waar kunnen zijn, dan kan nog steeds uit onderzoek blijken dat die feiten toch waar zijn en kunnen bij onderzoek nog steeds andere feiten naar voren komen, waardoor de onderzochte feiten inderdaad niet waar blijken te zijn, maar wordt van dat onderzoek afgezien.

Schlössels ziet het eerste begin van bewijslevering als de concretisering van de adstructieplicht die tot doel heeft ‘de rechter te bewegen de betreffende feiten zo nodig toe te laten tot de definitieve bewijsvoering’. Begin van bewijs in de zin van adstructie is dus het voorportaal voor de bewijslevering en niet de bewijslevering zelf.

36. Pre-adviseur Verburg (D.A. Verburg, ‘Three is a crowd: Feitenvaststelling bij rechterlijke procedures in meerpartijen-gedingen’, in: Bestuursrechtelijk bewijsrecht – wetgever of rechter, VAR-reeks 142, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 275) benadrukt het belang van dit verschil:

‘Wil men een stelplicht en adstructieplicht serieus nemen als iets dat is te onderscheiden van de bewijslast en bewijslevering, dan moet de bestuursrechter eigenlijk zijn daadwerkelijke toetsing nog even opschorten en zich afvragen of in verhouding tot het bestreden besluit voldoende gemotiveerd en zo nodig van gegevens voorzien, een stelling is ingenomen in de beroepsgronden. ‘Voldoende’ is in dat verband voldoende om van verweerder genoegzaam en specifiek verweer te vergen, om zo nodig specifieke stukken op te vragen, om gelegenheid te geven gegevens in te brengen, om een deskundige te benoemen, etc. De vraag of is voldaan aan de stelplicht is dan de eerste stap in een grotere serie. De volgende stappen bestaan uit een dynamisch proces waarbij de één de mogelijkheid krijgt bewijs bij te brengen, de ander vervolgens zich daartegen kan verweren, de eerste daarop vervolgens weer kan repliceren, etc.’ (cursivering EvdB).

En:

‘Belangrijker lijkt mij evenwel dat de bestuursrechter het onderscheid nadrukkelijker onderkent en dat expliciteert in zijn overwegingen, waarbij hij het karakter van stel‑ en adstructieplicht zorgvuldig in acht neemt, dus zonder door te schieten in een verkapte bewijslast: verwacht hij van betrokkene een begin van bewijs (van het karakter “twijfel zaaien” bij de bestuurlijke feitenvaststelling) of bewijs (van het karakter “aannemelijk maken”)’ (p. 313, cursivering EvdB).

37. Dat is echter precies wat de CRvB in deze uitspraak wel doet: onder de noemer van ‘begin van bewijs’ legt hij de volledige bewijslast bij appellante. In plaats van te beoordelen of zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zou kunnen zijn, beoordeelt hij de vraag of zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is.

38. Op zich is het feit dat appellante al lang last heeft van psychische klachten en daarvoor al lang behandeld wordt, onvoldoende om vast te stellen dat zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Die vaststelling vergt immers een verzekeringsgeneeskundig en arbeidskundig onderzoek. Maar dat, zoals de CRvB in r.o. 4.5.3 stelt, daarin zelfs geen begin van bewijs is gelegen dat zij dat zou kunnen zijn, getuigt van een gebrek aan onderscheid tussen begin van bewijs en bewijs ten gronde.

Als het langdurig bestaan van psychiatrische problematiek in combinatie met twee op die problematiek gebaseerde ontheffingen zelfs geen begin van bewijs kunnen opleveren, dan weet ik niet wat dat wel zou kunnen.

E. van den Bogaard

Ed van den Bogaard is advocaat bij Westhoff Advocaten te Amsterdam, voorzitter van de Adviescommissie bestuursrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en bestuurslid van de Specialisatievereniging Sociaal Zekerheidsrechtadvocaten SSZ