WhatsApp-bericht is in dit geval geen besluit als bedoeld in de Awb

Noot

Deze noot is eerder verschenen in USZ 2023/16

1. Kan een Whatsapp-bericht onder omstandigheden worden aangemerkt als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb? Die kwestie staat centraal in deze annotatie.

2. Een appje lijkt veel meer op een e-mail dan op een telefoongesprek, en moet hierom worden aangemerkt als een schriftelijk bericht dat elektronisch is verzonden. Die wijsheid ontleen ik aan de Afdelingsuitspraak van 20 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:899), waarin met zoveel woorden is overwogen dat Whatsapp-berichten vallen onder het toepassingsbereik van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Voor de goede orde: per 1 mei 2022 is de Wob vervangen door de Wet open overheid (Woo), maar dit maakt voor de uitleg van het begrip ‘schriftelijk’ geen verschil; ook onder het regime van de Woo moeten bestuursorganen appjes van hun medewerkers over bestuurlijke aangelegenheden in beginsel openbaar maken.

3. De zojuist aangehaalde Afdelingsuitspraak is onder meer geanalyseerd door C.N. van der Sluis en mij in ons tijdschriftartikel ‘Oppassen met appen in het bestuurlijk verkeer’ (Gst. 2020/13). Daar betogen wij dat een Awb-besluit kan worden genomen althans bekendgemaakt (art. 3:40 Awb en art. 3:41 Awb) door middel van een Whatsapp-bericht. In dit kader stellen Van der Sluis en ik – kort gezegd – dat het niet gaat of de beslissing door of namens een bestuursorgaan is genomen, maar of de beslissing aan een bestuursorgaan kan worden toegerekend. Die stelling wordt nadrukkelijk ondersteund door rechtsgeleerde literatuur: een persoon kan op eigen titel een Awb-besluit nemen. In zo’n geval is sprake van een onbevoegd genomen besluit – dat in rechte onaantastbaar kan worden en formele rechtskracht kan krijgen als hiertegen niet tijdig een ontvankelijk rechtsmiddel wordt aangewend.

4. Het standpunt van het Haarlemse gemeentebestuur – zie r.o. 1.3 van de hier gepubliceerde uitspraak – bevat dus in ieder geval twee forse juridisch-dogmatische misslagen. Ik vind het jammer dat de CRvB niet uitdrukkelijk de vinger op die zere plekken heeft gelegd – zie r.o. 4.4 van de hier gepubliceerde uitspraak – want nu kunnen bestuursorganen ten onrechte gaan denken dat tegen Whatsapp-berichten nooit ontvankelijk bezwaar kan worden gemaakt. Tegen die bestuursorganen zeg ik: oppassen met appen in het bestuurlijk verkeer.

5. Uiteindelijk komt het aan op de beantwoording van drie vragen. Ten eerste (punt 6, en impliciet punt 11): bevat het bericht een beslissing? Ten tweede (punten 7 tot en met 10): is die beslissing gericht op een rechtsgevolg? Ten derde: heeft dit beoogde rechtsgevolg een publiekrechtelijk karakter? Laten wij eens nader kijken hoe dit zit in de casus die heeft geleid tot de hierboven afgedrukte uitspraak.

6. Het appje van 27 december 2018 – nota bene: verstuurd in de week tussen Kerst en de jaarwisseling – bevat evident een beslissing, dit wil zeggen: een welbewuste keuze. De maatschappelijk werker heeft meegedeeld dat de opvang niet wordt verlengd, aldus r.o. 1.1 van de hier gepubliceerde uitspraak.

7. Ook bijna 30 jaar na de inwerkingtreding van de Awb blijft het tobben met de definitie van art 1:3 lid 1 Awb. In het jurisprudentietijdschrift AB benadrukken met name L.J.A. Damen, R. Ortlep en ik keer op keer dat het ‘slechts’ gaat om de vraag of een beslissing op rechtsgevolg is gericht (in mijn annotatie onder AB 2022/45 aangeduid als de a-vraag) en niet tevens of een beslissing daadwerkelijk rechtsgevolg heeft (door mij gedoopt tot de b-vraag). Als een beslissing daadwerkelijk een rechtsgevolg heeft (b-vraag), ontstaat het vermoeden dat deze beslissing ook op rechtsgevolg is gericht (a-vraag). Ontbreekt een rechtsgevolg (b-vraag), dan staat te bezien of de beslissing toch op een rechtsgevolg is gericht (a-vraag).

8. Ook nu weer verslikt de CRvB zich. R.o. 4.2: ‘De Raad verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de zinsnede (...) niet is gericht op rechtsgevolg’; die overweging correspondeert met de tekst van art. 1:3 lid 1 Awb. R.o. 4.4: ‘Nu de Raad het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van rechtsgevolg bevestigt (...)’; die stelling klopt niet. Voor de goede orde: de cursiveringen zijn door mij geplaatst.

9. De hier gepubliceerde uitspraak blinkt, laten we zeggen, niet uit in helderheid. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat de aangevallen uitspraak van 27 februari 2020 (zaaknummer 19/3204) noch de in r.o. 4.3 aangehaalde uitspraak van 17 december 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:10601) op rechtspraak.nl zijn gepubliceerd. Daardoor weet de buitenstaander niet om wat voor soort opvang het gaat, evenmin welke regelgeving de aan appellant geboden opvang mogelijk maakt, en ook niet of de toepasselijke regelgeving voorziet in de aanvankelijk door appellant gewenste verlenging. Verder weten anderen dan partijen en de betrokken raadsheren niet hoe ‘het besluit dat gelding had tot 16 februari 2019’ en het Whatsapp-bericht van 27 september 2018 precies luiden. Sterker, uit r.o. 3 (‘is kennelijk een besluit genomen waaruit volgde dat opvang is verleend dan wel verlengd tot 16 februari 2019’) en r.o. 4.2 (‘heeft de rechtbank ook zonder te beschikken over het oorspronkelijk toekennende besluit tot haar oordeel kunnen komen’) moet worden afgeleid dat in ieder geval ook de rechtbank niet op de hoogte was van de exacte inhoud van de toekennings- of verlengingsbeschikking. Ik vind dat, eerlijk gezegd, onthutsend. Zie ook het punt hierna.

10. Hoe het ook zij, voor derden wordt het zoeken naar een zwarte kat in een donker pakhuis als zij willen controleren of, naar hun mening, de door de rechtbank en de CRvB gevolgde redenering klopt. Stond in het oorspronkelijke toekenningsbesluit – waarvan zelfs de datum onbekend is – dat de opvang niet wordt verlengd (waardoor het Whatsapp-bericht van 27 september 2018 slechts een herhaling van een eerdere weigering zou zijn)? Biedt de toepasselijke regelgeving geen enkele ruimte voor verlenging (waardoor het aanvankelijk door appellant gewenste rechtsgevolg niet kán intreden)? Vormt het Whatsapp-bericht van 27 september 2018 een reactie op een verzoek – wellicht een aanvraag in de zin van art. 1:3 lid 3 Awb – van appellant? Veel vragen, geen antwoorden.

11. Bijna tot slot. In r.o. 2 schrijft de CRvB onder meer het volgende: ‘Er staat in het bericht dat de beschikking afloopt en dat dat de laatste verlenging was. Er staat niet dat de opvang eindigt op 16 februari 2019 of dat de opvang niet zal worden verlengd.’ Als een beschikking afloopt, ontvalt aan de geboden opvang een wettelijke grondslag; daarom lijkt de mededeling over de afloop van de beschikking het einde van de opvang te impliceren. En als de maatschappelijk medewerker beweert dat het gaat om de laatste verlenging; die mededeling lijkt een weigering van een volgende verlenging te impliceren; precies hierom is het relevant om te weten wat er aan het appje precies vooraf is gegaan.

12. Echt tot slot. Je gaat bijna denken dat de rechtbank en de CRvB denken dat een Whatsapp-bericht nooit een Awb-besluit kan zijn, maar dit niet hardop durven uit te spreken.

L.M. Koenraad

Rens Koenraad is universitair docent bestuursrecht bij Tilburg University en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Gelderland