Benadelingshandeling door tekenen vaststellingsovereenkomst tijdens ziekte

Samenvatting

Met het tekenen van de vaststellingsovereenkomst tijdens ziekte heeft appellante een benadelingshandeling gepleegd. Het UWV heeft voldoende onderzoek gedaan. Van belang is dat de ex-werkgever eigenrisicodrager is en dat het UWV en de ex-werkgever ieder hun eigen verantwoordelijkheden en taken hebben bij te nemen besluiten over de ZW. Hoewel gebreken in de voorbereiding van dergelijke besluiten aan het UWV zijn toe te rekenen en de voorbereiding van het door de ex-werkgever gevraagde besluit in de primaire fase, met het enkele meezenden van de vaststellingsovereenkomst, heel summier was, wordt geoordeeld dat het UWV bij de volledige heroverweging in bezwaar voldoende onderzoek heeft verricht. Er is geen sprake van dwaling bij appellante ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst.

Noot

1. In 1994 schreef M.G. Rood, voormalig hoogleraar sociaal recht, een stuk met als titel ‘De werkgever als Janus’ (verschenen in de bundel uit 1994 ‘Sociaal Recht, de grenzen verkend’). Hij doelde daarmee op de oud-Griekse figuur met twee gezichten. De werkgever had in het arbeidsrecht niet alleen het gezicht van een civiele partij bij een contract met een werknemer, maar ook steeds meer die van een ‘quasi-overheid’. Misschien kunnen we beter zeggen dat de werkgever ook toen al soms de functie van een soort semi-bestuursorgaan vervulde.

Deze dubbelfunctie is ook in de sociale zekerheid zichtbaar. Sedert de, stapsgewijze, uitbreiding van de loondoorbetaling tijdens ziekte en het invoeren van het eigenrisicodragerschap fungeert de werkgever niet alleen als een civiele partij bij een overeenkomst, maar ook steeds meer als een soort uitvoeringsorgaan van o.a. de ZW, de WAO, de Wet WIA en de WW.

Het meest opvallend komt dit naar voren bij de werkgever die eigenrisicodrager (ERD) is voor de Wet WIA. Hij is in die hoedanigheid inzake een aantal maatregelen/beslissingen bestuursorgaan (zie bijv. CRvB 22 mei 2015, USZ 2015/247, m.nt. M.J.A.C. Driessen). Maar ook dan handelt hij bij re-integratiemaatregelen niet uitsluitend binnen de bestuursrechtelijke sfeer: voor zover een maatregel op dit punt valt binnen zijn wettelijke re-integratieplicht als ERD opereert hij in het kader van het bestuursrecht; voor zover het gaat om een beslissing die niet terug te voeren is op art. 42 Wet WIA (bijv. het al dan niet vergoeden van bepaalde cursuskosten), kan sprake zijn van een civielrechtelijke handeling (zie voornoemde uitspraak).

De wisseling tussen bestuurlijk en civielrechtelijk handelen hoeft niet alleen af te hangen van de aard of inhoud van het besluit van de werkgever, die wisseling kan ook in tijd variëren. Zo zal de werkgever die alleen ERD is voor de Wet WIA, bij re-integratiemaatregelen tijdens de eerste 104 weken van ziekte optreden binnen het kader van art. 7:658a en 7:629 BW (al is ook een, publiekrechtelijke loonsanctie mogelijk die op haar beurt weer de civiele loonbetaling verlengt). Neemt deze werkgever dezelfde maatregel jegens zijn werknemer die inmiddels een WIA-uitkering ontvangt, dan valt dit binnen het bereik van het bestuursrecht en heeft hij ‘een ingeperkte publiekrechtelijke sanctiebevoegdheid’ (zie voornoemde uitspraak).

De werkgever als hybride entiteit

2. In de hier gepubliceerde uitspraak gaat het om een kant van de dubbelfunctie, de bestuurlijke, en de vraag hoe ver de daarmee samenhangende taken strekken. Van belang is dat dit bij de ZW anders ligt dan bij de Wet WIA, maar ook weer niet zoveel anders. De werkgever/ERD is in het kader van de ZW geen bestuursorgaan, zoals de CRvB nog eens expliciet heeft vastgesteld in de uitspraak van 14 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2260, USZ 2017/296, m.nt. M. Koolhoven. Dat neemt niet weg dat de ERD de ZW-uitkering namens het UWV betaalt en bij het nemen van een aantal re-integratiemaatregelen in de plaats treedt van het UWV. Wat betreft de verplichting om mee te werken aan die maatregelen bestaat voor de gewezen werknemer van de ERD een hybride situatie. Die verplichting volgt uit bestuursrechtelijke bepalingen – die ook voor de ERD gelden – maar tevens zijn de desbetreffende regels van het BW ‘van overeenkomstige toepassing’ (zie art. 7:658a lid 6 BW en de hiervoor genoemde uitspraak). Voor wat betreft zijn rechtsbescherming staat deze werknemer, volgens de CRvB, op een lijn met de werknemer die een “gewone” ZW-uitkering ontvangt (al sluit ik niet uit dat hij ook de civiele weg zou kunnen volgen). Zie over de reikwijdte van de re-integratieplicht ook de bijdrage van Van den Berg in «TRA» 2022/21, die spreekt van een verwarrende mix van civiele en bestuurlijke betrekkingen.

3. In deze situatie waarin de ERD in sommige gevallen de plaats van het UWV inneemt, maar het UWV eindverantwoordelijk blijft, is een taakverdeling tussen beide nodig. Daarover onder andere gaat deze uitspraak.

Hier ging het om een ERD die, nadat een werknemer van zijn bedrijf na het tekenen van een vaststellingsovereenkomst, uit dienst was gegaan, constateert dat aan deze werknemer een ZW-uitkering wordt verstrekt; terwijl er z.i. door het tekenen van die overeenkomst sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in art. 45 lid 1 onder j ZW in verbinding met art. 45 lid 7 ZW. Daarom stuurt hij aan het UWV een voorstel dat neerkomt op het treffen van een maatregel inhoudend een blijvende gehele weigering van de ZW-uitkering over de resterende ZW-periode. Krachtens art. 63a ZW verricht de ERD werkzaamheden ter voorbereiding van een aantal door het UWV te nemen besluiten. Volgens art. 2 lid 1 Regeling werkzaamheden, administratie kosten en voorschriften eigen risico dragen ZW (Regeling) legt de ERD daartoe een voorstel voor aan het UWV. De ERD bereidt dit voorstel volgens de Regeling op zorgvuldige wijze voor, waarbij het voorstel wordt gedragen (curs. JR) door de onderliggende feiten. Het UWV dient, alvorens op het voorstel te beslissen, zich ervan te vergewissen dat aan deze eisen is voldaan. De Regeling voorziet erin dat het UWV de ERD op gebreken in de voorbereiding kan wijzen en desnoods zelf actie kan nemen. Uit de uitspraak blijkt niet (duidelijk) of het UWV van deze mogelijkheid – die voorafgaat aan het nemen van het besluit in primo – gebruik heeft gemaakt.

4. De zojuist geschetste taakverdeling tussen het UWV en de ERD kan op zich goed werken, maar wordt problematisch als de ERD steken laat vallen. De CRvB constateert in deze uitspraak dat de voorbereiding in de primaire fase door de ERD ‘summier’ was door het enkel meezenden van de vaststellingsovereenkomst. Indien conform de weergave door de CRvB, inderdaad uitsluitend die overeenkomst als bijlage aan het voorstel is toegevoegd, was dit niet alleen summier, maar ook zeer gebrekkig. Het gegeven dat een vaststellingovereenkomst is ondertekend door een werknemer zegt immers nog niet over de omstandigheden waaronder dit plaatsvond en dus zegt het ook niets over de (mate van) verwijtbaarheid. Echter, zo stelt de CRvB, het UWV heeft een en ander in de bezwaarfase in het kader van de volledige heroverweging hersteld.

Wat betekent dit nu? Dat de werkgever/ERD zich er zo gemakkelijk mogelijk van af kan maken omdat het UWV de (of alle?) gebreken toch in bezwaar repareert?

5. Er is bij mijn weten in de rechtspraak nog niet heel duidelijk vastgesteld wat minimaal van de werkgever/ERD verwacht mag worden met betrekking tot de voorbereiding en onderbouwing van het voorstel dat hier aan de orde is. Dat minder hoge zorgvuldigheidseisen aan de ERD worden gesteld dan aan het UWV ligt voor de hand, maar hoeveel minder?

In de uitspraak van 12 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2465, USZ 2017/328, m.nt. A. Wit ging het om een ERD voor de ZW, die achteraf meende dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op een eerdere datum moest worden gesteld. De CRvB wees erop, dat ingevolge de toelichtende stukken bij de Wet eigenrisicodragen ZW (Stb. 2002, 584) de ERD bij het voorbereiden van een te nemen besluit alle gegevens verzamelt die voor het UWV relevant zijn. Het systeem van art. 63a ZW en de daarop berustende bepalingen betekent niet dat het UWV zelf na een hint van de ERD alle gegeven moet nazoeken. De bewijslast ligt bij de ERD die in dit geval ‘aannemelijk moet maken’ dat de eerste dag van ongeschiktheid niet juist is vastgesteld.

In zijn noot onder een (andere) uitspraak van 12 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2466, USZ 2017/330, welke een soortgelijke kwestie betreft, merkt Wit op dat de ERD, gelet op die uitspraak, zich moet gedragen als het UWV en een eventueel bewijsprobleem niet zomaar bij het UWV kan neerleggen.

Ook in het kader van art. 72a WW speelt de taakverdeling tussen de overheidswerkgever/ ERD en het UWV In CRvB 26 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:594, USZ 2014/167, m.nt. T.W.J. Wildeboer, ging het om de afwijzing door het UWV van een verzoek van de werkgever om een reeds deels verstrekte WW-uitkering te herzien c.q. in te trekken (de ex-werknemer was werkloos geworden nadat beide partijen een beëindigingsovereenkomst hadden gesloten).

De CRvB onderschreef het uitgangspunt van de rechtbank dat een werkgever/ERD die wil bereiken dat het UWV een uitkering herziet of intrekt ‘gerede twijfel’ moet wekken aan de aanspraak op die uitkering. Dit is geen onredelijke eis aan de werkgever/ERD. Daaraan voegt de CRvB toe, dat de ERD als elke werkgever op de hoogte kan zijn van de reden van het einde van het dienstverband en de daarbij spelende omstandigheden en zich dus een opvatting kan vormen over de verwijtbaarheid aan de kant van de werknemer.

Nu is het juridisch kader van de overheidswerkgever/ERD ex art. 72a WW niet geheel hetzelfde als die van de ERD-ZW, maar toch bevat deze uitspraak van 26 februari 2014 ook overeenkomsten met de omstandigheden van de gepubliceerde uitspraak. In elk geval is de teneur dat van de ERD wel iets meer actie wordt verwacht dan het alleen meezenden van een vaststellingsovereenkomst. Hoeveel meer zou per geval kunnen verschillen. Maar wat is de ondergrens?

Het zou, hoe dan ook, wenselijk zijn als er meer duidelijkheid zou komen omtrent de minimale eisen die moeten worden gesteld aan de voorbereidende werkzaamheden voor en het voorstel aan het UWV. De ‘eigen verantwoordelijkheid’ als bedoeld in r.o. 4.4 verdient een nadere uitwerking.

6. Naast de overwegingen over de taakverdeling is er nog iets anders dat opvalt. Nadat de CRvB alle stellingen van appellante heeft verworpen, volgt nog een toegift: het gedrag van de werkgever – de, kennelijk bewuste, nalatigheid met betrekking tot de re-integratie en het aansturen op het einde van de arbeidsovereenkomst – wordt expliciet als laakbaar bestempeld en niet conform goed werkgeverschap. Maar daaraan wordt alleen gekoppeld dat een en ander nog geen ongeoorloofde druk meebrengt gericht op het tekenen van de vaststellingsovereenkomst. Dat kan wellicht juist zijn, maar als een werkgever dit soort gedrag vertoont kan bij een werknemer gemakkelijk de gedachte opkomen dat verdere samenwerking weinig zin heeft. Dat roept de vraag op of hier niet aanleiding zou zijn om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen.

De CRvB verwijst op dit punt (in r.o. 4.6) naar de overwegingen van de rechtbank. Maar de rechtbank, zoals weergegeven door de CRvB, doet in feite niets anders dan, nadat de argumenten van appellante stuk voor stuk zijn verworpen, tot de slotsom komen dat verminderde verwijtbaarheid ‘dus’ niet aan de orde is. De overwegingen van de rechtbank gaan vooral over verwijtbaarheid als zodanig, over de mate van verwijtbaarheid wordt in feite niets gezegd. Een aparte weging daarvan ontbreekt.

In andere uitspraken over de benadelingshandeling leidde soortgelijk gedrag van de werkgever – dus een combinatie van het tegenwerken van re-integratie, als gevolg daarvan spanningen op het werk en het toewerken naar het einde van het dienstverband – tot de conclusie dat er gesproken kan worden van een verminderd verwijt of zelfs van het ontbreken van enig verwijt.

Zo oordeelde de CRvB in een uitspraak van 23 februari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:392, USZ 2021/126, m.nt. G.C. Boot, dat van de werknemer, gelet op de ontstane situatie op het werk, niet gevergd kon worden om de arbeidsovereenkomst voort te zetten uitsluitend om het recht op loon te behouden. In dit geval werd aangenomen dat niet van een benadelingshandeling kon worden gesproken (maar daarbij speelden ook psychische klachten een rol).

In een uitspraak van 26 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4054, USZ 2015/1, m.nt. M. Koolhoven, waar aangepast werk werd aangeboden maar de CRvB twijfelde aan de medische passendheid ervan, was het tekenen van een vaststellingsovereenkomst de werknemer niet in overwegende mate te verwijten. Zo ook in een uitspraak van 8 april 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1330 waar de CRvB onder meer overwoog zich niet aan de indruk te kunnen onttrekken dat de werkgever niet meer bereid was de werknemer naar zijn werk te laten terugkeren.

Nu zijn de omstandigheden in deze zaken net iets anders, zo ook vergeleken met de hier gepubliceerde uitspraak, maar dat neemt niet weg dat de motivering van het verwerpen van het beroep op verminderde verwijtbaarheid hier meer aandacht van de CRvB had kunnen (of beter: moeten) krijgen.

J. Riphagen

Jaap Riphagen is emeritus hoogleraar sociaal zekerheidsrecht