Raad van State, 31-08-2011, BR6340, 201100609/1/H3

Uitspraak op het hoger beroep van:

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 december 2010 in zaak nr. 10/2337 in het geding tussen:

[wederpartij], handelend onder de naam [café], wonend te Rotterdam,

en

het dagelijks bestuur.

1. Procesverloop

Bij besluit van 28 januari 2010 heeft het dagelijks bestuur de aan [wederpartij] verleende drank- en horecavergunning ingetrokken.

Bij besluit van 7 mei 2010 heeft het dagelijks bestuur het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 december 2010, verzonden op 10 december 2010, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 mei 2010 vernietigd en het besluit van 28 januari 2010 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 januari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2011.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

Het dagelijks bestuur en [wederpartij] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 augustus 2011, waar het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. M.A.C. Kooij, werkzaam bij de gemeente, vergezeld door B. Kluinhaar, werkzaam bij de politie, en [wederpartij], bijgestaan door mr. A.W. Dolphijn, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW) is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders (lees: het dagelijks bestuur) het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, wordt een vergunning ingetrokken, indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.

2.2. Het dagelijks bestuur heeft aan zijn in bezwaar gehandhaafde besluit van 28 januari 2010 de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd.

In een politierapportage van 28 juli 2009 (hierna: rapportage I) heeft de politie het dagelijks bestuur verzocht bestuurlijke maatregelen te nemen tegen [wederpartij] wegens zijn alcoholgebruik onder werktijd en zijn naaktloperij in en rondom [café]. Naar aanleiding daarvan heeft op 18 augustus 2009 een gesprek tussen [wederpartij] en het dagelijks bestuur plaatsgevonden, waarin [wederpartij] zijn zienswijzen over een eventueel te nemen bestuurlijke maatregel kenbaar heeft gemaakt. Vervolgens heeft het dagelijks bestuur bij besluit van 28 augustus 2009 [wederpartij] een drank- en horecavergunning verleend en heeft het hem bij brief van 3 september 2009 laten weten dat het daartoe heeft besloten, omdat [wederpartij] tijdens het gesprek op 18 augustus 2009 beterschap heeft beloofd en omdat een leidinggevende op de vergunning bijgeschreven zou worden. In de visie van het dagelijks bestuur heeft de brief van 3 september 2009 te gelden als een laatste waarschuwing.

In een nieuwe politierapportage van 23 november 2009 (hierna: rapportage II) heeft de politie het dagelijks bestuur verzocht de drank- en horecavergunning van [wederpartij] in te trekken. Volgens rapportage II hebben verbalisanten in de nacht van vrijdag 20 op zaterdag 21 november 2009 omstreeks 2:40 uur geconstateerd dat [café] nog open was voor publiek, terwijl het café uiterlijk om 2:30 uur gesloten had moeten zijn. In [café] bevonden zich volgens de verbalisanten nog 10 bezoekers. Daarnaast was [wederpartij] wederom onder invloed van alcoholhoudende drank, hetgeen bleek uit het feit dat hij met zogenoemde dubbele tong sprak en dat hij bloeddoorlopen ogen had, aldus rapportage II.

In zijn besluit heeft het dagelijks bestuur zich op het standpunt gesteld dat van een leidinggevende mag worden verwacht dat hij zijn volledige aandacht richt op zijn zaak en dat leidinggeven onder invloed van alcohol dit onmogelijk maakt. Volgens het dagelijks bestuur is het reactievermogen dan beperkt, waardoor bij eventuele calamiteiten niet tijdig en correct zou kunnen worden ingegrepen. Het dagelijks bestuur heeft zich op het standpunt gesteld dat [wederpartij] niet heeft aangetoond een verantwoordelijk leidinggevende te zijn. De vrees is gewettigd dat het van kracht blijven van de drank- en horecavergunning een gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Het dagelijks bestuur heeft daarom op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW de aan [wederpartij] verleende drank- en horecavergunning ingetrokken.

2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [wederpartij] in de nacht van 20 op 21 november 2009 dronken was. De omstandigheden van het geval rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank dat [wederpartij] het voordeel van de twijfel wordt gegeven. Het dagelijks bestuur heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar oplevert voor de openbare orde, veiligheid en zedelijkheid. Dit brengt mee dat het dagelijks bestuur ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW, aldus de rechtbank.

2.4. Het dagelijks bestuur bestrijdt dit oordeel. De rechtbank is volgens het dagelijks bestuur ten onrechte niet uitgegaan van de juistheid van rapportage II en het proces-verbaal van bevindingen van 25 februari 2010. Daarnaast betoogt het dagelijks bestuur dat de rechtbank heeft miskend dat de drank- en horecavergunning van 28 augustus 2009 is verleend onder de voorwaarde dat [wederpartij] geen alcohol meer zou nuttigen tijdens zijn werkzaamheden. De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan de waarschuwingen bij brieven van 31 augustus en 3 september 2009. Voorts voert het dagelijks bestuur aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheden van het geval niet van dien aard waren dat deze noopten tot intrekking van de drank- en horecavergunning op korte termijn.

2.4.1. Naar aanleiding van het incident heeft Kluinhaar, één van de twee verbalisanten tijdens de nachtelijke surveillance, een proces-verbaal van bevindingen van 25 februari 2010 opgemaakt. In dat proces-verbaal staan als datum en tijd van surveillance vermeld zaterdag 22 november 2009 om 2:35 uur. Volgens het proces-verbaal zagen de verbalisanten dat er nog klanten waren in [café]. Op het moment dat zij bij de ingang van [café] waren zagen zij dat de klanten die net nog in het café zaten uit het café kwamen lopen. Vervolgens sprak iemand, naar later bleek [wederpartij], de verbalisanten aan. [wederpartij] verklaarde: "Ik weet dat ik te laat dicht ben. Kunnen jullie mij niet een keer matsen? De klanten wilden niet weggaan." Volgens de verbalisanten had [wederpartij] bloeddoorlopen ogen. Voorts zagen zij dat er op de hele bar glazen en asbakken stonden, dat het gehele café blauw zag van de sigarettenrook en dat in een aantal asbakken brandende sigaretten lagen. Voorts zagen zij dat er, behalve [wederpartij], niemand meer in [café] aanwezig was. Verbalisant Kluinhaar constateerde dat [wederpartij] naar het inwendig gebruik van alcohol riekte. Volgens het proces-verbaal antwoordde [wederpartij] op de vraag van Kluinhaar of hij alcohol had gedronken: "Ik heb een bakkie op ja. Maar ik ben niet dronken, ik ben gewoon erg moe." De verbalisanten hoorden dat [wederpartij] enigszins met dubbele tong sprak, aldus het proces-verbaal.

2.4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 juli 2010 in zaak nr. 201000947/1/H3), mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. Anders dan de rechtbank ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid van het proces-verbaal van bevindingen van 25 februari 2010. De door Kluinhaar ter zitting van de Afdeling gegeven toelichting op de gebeurtenissen in de nacht van 20 op 21 november 2009 is een bevestiging van de feiten en omstandigheden die door hem in het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal zijn vermeld. Het feit dat alleen Kluinhaar het proces-verbaal heeft ondertekend is, zoals hij ter zitting heeft toegelicht, een gevolg van de omstandigheid dat de andere surveillant inmiddels niet meer bij het betrokken district werkzaam is. Voorts voert het dagelijks bestuur terecht aan dat de datum 22 november 2009, die in het proces-verbaal staat vermeld, een kennelijke verschrijving is, nu het een feit van algemene bekendheid is dat 22 november in 2009 niet op een zaterdag viel. Verder bestaat evenmin aanleiding te twijfelen aan de juistheid van rapportage II. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het dagelijks bestuur op grond van het proces-verbaal van bevindingen van 25 februari 2010 en rapportage II, ook al ontkent [wederpartij] de juistheid daarvan, aannemelijk mogen achten dat [wederpartij] in de nacht van 20 op 21 november 2009 onder invloed van alcoholhoudende drank was.

De gebeurtenissen in de nacht van 20 op 21 november 2009 betreffen geen eerste en op zichzelf staand incident. Het dagelijks bestuur heeft zich voor zijn besluitvorming mede gebaseerd op rapportage I. Uit rapportage I volgt dat zich over een langere periode verscheidene incidenten hebben voorgedaan, bestaande uit naaktloperij en het nuttigen van alcohol tijdens werktijd door [wederpartij]. Het dagelijks bestuur heeft terecht gewezen op de brief van 31 augustus 2009 van de burgemeester en die van 3 september 2009 van het dagelijks bestuur en de daarin vervatte waarschuwingen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het dagelijks bestuur in aanmerking mogen nemen dat het incident in strijd was met de afspraak dat [wederpartij] geen alcoholhoudende drank tijdens zijn werkzaamheden zou nuttigen en dat het incident heeft plaatsgehad na een laatste waarschuwing. Dat een overtreding van de openings- en sluitingstijden niet valt onder de aan de vergunninghouder te stellen moraliteitseisen, zoals [wederpartij] in zijn verweer heeft gesteld, laat onverlet dat het dagelijks bestuur dat feit, nu het deel uitmaakt van een complex aan feiten en omstandigheden, bij zijn besluitvorming in aanmerking heeft mogen nemen.

Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het dagelijks bestuur zich op het standpunt mocht stellen dat de vrees gewettigd is dat het van kracht blijven van de vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid. Gelet op het imperatieve karakter van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder d, van de DHW was het dagelijks bestuur gehouden de drank- en horecavergunning in te trekken en bestond geen ruimte om de financiële belangen van [wederpartij] mee te wegen. Anders dan [wederpartij] in zijn verweerschrift en ter zitting van de Afdeling heeft gesteld, betreft de intrekking van de drank- en horecavergunning, ondanks de gestelde financiële gevolgen, geen punitieve sanctie. Het dagelijks bestuur heeft terecht de aan [wederpartij] verleende drank- en horecavergunning ingetrokken.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 7 mei 2010 ongegrond verklaren.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 december 2010 in zaak nr. 10/2337;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. P.A. Offers en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van der Smissen, ambtenaar van staat.

Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2011

419-671.