Rechtbank Utrecht, 04-07-2012, BX3522, 779013 UC EXPL 11-16575 H/4087

RECHTBANK UTRECHT

locatie Utrecht

zaaknummer: 779013 UC EXPL 11-16575 H/4087

vonnis d.d. 4 juli 2012

inzake

tegen:

1. Het verloop van de procedure

2. De vaststaande feiten

2.1. [eiseres] heeft de (universitaire) farmaceutische opleiding voltooid en heeft een BIG-registratie als apotheker.

2.2. [eiseres] is op [2006] in dienst getreden bij Noorder Apotheek, tegen laatstelijk een salaris van € 12,61 bruto per uur, alsmede 8 % vakantietoeslag en 9,23 % vergoeding vakantie-uren hierover. Het huidige dienstverband omvat 16 uur per week. Partijen zijn mondeling een arbeidsovereenkomst aangegaan.

2.3. [eiseres] heeft zich in 2007 ingeschreven voor het registratietraject voor tweede apotheker. Wegens omstandigheden is [eiseres] vervolgens op haar verzoek weer uitgeschreven voor dit registratietraject.

2.4. Noorder Apotheek heeft [eiseres] in 2009 aangeboden om het registratietraject te doorlopen. Aan deze registratie is geen uitvoering gegeven omdat partijen geen overeenstemming bereikt hebben over de voorwaarden waaronder dit diende te gebeuren.

3. Het geschil

3.2. [eiseres] voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat zij in maart 2006 aangenomen is om als tweede apotheker de beherend apotheker te ondersteunen. Voorts stelt [eiseres] dat zij ook werkzaamheden heeft verricht die tot de functie van (tweede) apotheker behoren. Ook uit andere omstandigheden kan worden afgeleid dat [eiseres] als tweede apotheker is aangesteld.

3.3. Noorder Apotheek heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zo ver van belang voor de beoordeling van dit geschil, nog teruggekomen.

4. De beoordeling

4.2. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv dient degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem of haar gestelde feiten de bewijslast te dragen. Dit zou in onderhavige casus betekenen dat [eiseres] moet bewijzen dat zij in maart 2006 als apotheker in dienst getreden is bij Noorder Apotheek. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken als een geschreven of ongeschreven regel een andere verdeling van de bewijslast vereist. [eiseres] heeft ter comparitie gesteld dat een dergelijke regel in onderhavig geval van toepassing is. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.3. Tussen partijen staat vast dat in de arbeidsvoorwaardenregeling voor apothekers in loondienst, welke is opgesteld door de beroepsorganisatie van apothekers, en welke ook gerespecteerd wordt door Noorder Apotheek, is opgenomen dat schriftelijk een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan met een apotheker. De kantonrechter overweegt voorts dat in artikel 17 van de algemeen verbindend verklaarde CAO Apotheken, welke vanaf maart 2006 van kracht was, is opgenomen dat met apotheekwerknemers in een andere functie dan die van apotheker een schriftelijke arbeidsovereenkomst moet worden aangegaan. Een algemeen verbindend verklaarde CAO is recht in de zin van artikel 79 Wet RO dat, zo nodig ambtshalve, door de rechter moet worden toegepast (HR 20 september 2002, JAR 2002, 249). Uit het voorgaande volgt dat aan [eiseres], zowel in het geval dat zij als apotheker als in het geval dat zij als algemeen ondersteunend medewerker in dienst getreden is, een schriftelijke arbeidsovereenkomst had moeten worden aangeboden. Ook staat vast dat Noorder Apotheek pas in de zomer van 2009, ruim drie jaar na aanvang van het dienstverband, een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft aangeboden.

4.4. De verplichting om een schriftelijke arbeidsovereenkomst aan te gaan is er voor bedoeld om bewijsproblemen en meer in het bijzonder een bewijsnood aan de zijde van een werknemer te voorkomen. Indien een werkgever in strijd met een arbeidsvoorwaardenregeling en/of een CAO geen, althans meer dan drie jaar na de aanvang van het dienstverband een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft aangeboden, dan dient, zo overweegt de kantonrechter, de werkgever het (bewijs)risico voor eventuele onduidelijkheden over de afspraken over de uit te oefenen functie en de te verrichten werkzaamheden te dragen. Dit maakt dat in onderhavige casus, in afwijking van de hoofdregel van artikel 150 Rv, op grond van een bijzondere regel Noorder Apotheek dient te bewijzen dat partijen in maart 2006 hebben afgesproken dat [eiseres] in dienst zou treden in functie van algemeen ondersteunend medewerker en dat zij de daarbij behorende werkzaamheden zou gaan uitvoeren. Hiertoe krijgt Noorder Apotheek een bewijsopdracht zoals hieronder geformuleerd.

4.7. De andere, door [eiseres] gestelde werkzaamheden (het afhandelen van interacties en contra-indicaties, het voeren van overleg met de Tetralogie Informatie Service en het in ontvangst nemen van geretourneerde euthanatica van huisartsen), heeft Noorder Apotheek niet zo zeer betwist, wel heeft zij gemotiveerd gesteld dat deze niet tot het exclusieve domein van de tweede apotheker behoren dan wel dat [eiseres] in strijd met haar bevoegdheden heeft gehandeld. Gezien het verweer van Noorder Apotheek krijgt [eiseres] de opdracht om te bewijzen dat voornoemde werkzaamheden binnen Noorder Apotheek zijn voorbehouden aan de tweede apotheker.

4.8. De stelling van [eiseres] dat zij overleg heeft gehad met huisartsen wordt terzijde gelaten. Van deze zijde van Noorder Apotheek is een aantal verklaringen in het geding gebracht van huisartsen waaruit volgt dat zij niet bekend zijn met [eiseres] (in hoedanigheid van apotheker). [eiseres] heeft hierop bij akte gereageerd met het verweer dat zij vanwege haar deeltijdaanstelling niet heeft deelgenomen aan het Farmaco Therapeutisch Overleg. Dit verweer laat verder onbesproken dat [eiseres], zo overweegt de kantonrechter, bij de huisartsen die een verklaring hebben afgelegd niet bekend is als apotheker, hetgeen een voldoende weerlegging is van de stelling van [eiseres] dat zij inhoudelijke vragen van huisartsen heeft behandeld.

4.11. Het staat vast dat [eiseres] een periode van enkele maanden als apotheker op de website vermeld heeft gestaan. Deze omstandigheid kan echter niet in het voordeel van [eiseres] worden uitgelegd, nu deze vermelding kort na de aanvang van de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. Voor de beoordeling is verder niet relevant om welke reden de vermelding van [eiseres] op de website gewijzigd is, te meer nu gesteld noch gebleken is dat [eiseres] geprotesteerd heeft tegen de wijziging van haar functievermelding in die van apotheekmedewerker.

4.12. De omstandigheid dat [eiseres] het Farmacotherapeutisch Kompas en post bestemd voor apothekers ontvangt op het adres van Noorder Apotheek, zijn geen omstandigheden die relevant zijn voor de beoordeling nu gesteld noch gebleken is dat deze documentatie door tussenkomst of op verzoek van Noorder Apotheek is toegezonden.

4.13. Onweersproken is dat mevrouw [A] tijdens de opening van het nieuwe pand [eiseres] heeft voorgesteld als apotheker.

4.14. De stellingen van [eiseres] dat haar in 2007 en 2009 gevraagd is om een extra dag te werken doet verder niet ter zake, nu gesteld noch gebleken is dat van de gestelde mogelijkheid ook gebruik gemaakt is. De stelling dat [eiseres] op maandagen regelmatig als enige apotheker in de vestiging in Bilthoven aanwezig was, is onvoldoende concreet en wordt derhalve als onvoldoende gemotiveerd buiten de beoordeling gelaten.

4.15. Aan de onweersproken stelling van [eiseres] dat in een verslag van een stagiaire melding gemaakt wordt van drietal apothekers, kan [eiseres] geen rechtsgevolg ontlenen. Deze stelling wordt terzijde gelaten.

4.17. Indien Noorder Apotheek en/of [eiseres] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dien(t)(en) zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien Noorder Apotheek en/of [eiseres] het bewijs wil(len) leveren door het doen horen van getuigen, dien(t)(en) zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De kantonrechter zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen. Indien beide partijen bewijs willen leveren door middel van een getuigenverhoor, dan zullen de getuigenverhoren ten behoeve van beide bewijsopdrachten worden gecombineerd.

4.18. Partijen moeten bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn dan wel, indien het een rechtspersoon betreft, rechtsgeldig vertegenwoordigd zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

4.19. De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige 45 minuten zal duren. Als Noorder Apotheek en/of [eiseres] verwacht dat het verhoor van een door haar aangebrachte getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

4.20. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De beslissing

De kantonrechter:

draagt Noorder Apotheek op om te bewijzen: dat partijen in maart 2006 hebben afgesproken dat (i) [eiseres] in dienst zou treden in de functie van algemeen ondersteunend medewerker en (ii) dat [eiseres] uitsluitend de werkzaamheden van algemeen ondersteunend medewerker zou gaan uitvoeren;

draagt [eiseres] op om te bewijzen: (i) dat zij vanaf de aanvang van haar dienstverband op instructie van Noorder Apotheek structureel de onder r.o. 4.6. genoemde werkzaamheden heeft uitgevoerd; en (ii) dat binnen Noorder Apotheek de onder r.o. 4.7. genoemde werkzaamheden zijn voorbehouden aan de tweede apotheker;

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 1 augustus 2012 teneinde Noorder Apotheek en [eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs willen leveren;

bepaalt dat, indien Noorder Apotheek en/of [eiseres] (mede) bewijs wil(len) leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet(en) brengen;

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.