Rechtbank Rotterdam, 30-06-2022, ECLI:NL:RBROT:2022:5130, ROT 20/3445

28.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte gewicht toekent aan het niet melden van subfondsen [Fonds 9] , het [Fonds 8] , [Fonds 6] en [Beheerder 1] (inclusief subfondsen). Eisers stellen in de eerste plaats dat De Veste in de veronderstelling verkeerde conform de wet- en regelgeving te hebben gehandeld. Dat de drie eerstgenoemde subfondsen destijds niet zijn gemeld, heeft niets te maken met onwil aan de zijde van De Veste, maar met de omstandigheid dat De Veste ervan uitging dat deze fondsen onder de uitzondering van artikel 1:12, eerste lid, van de Wft (vervallen per 1 april 2013) vielen. Voor haar meldingsplicht op grond van artikel 4:37c, zevende lid, van de Wft ten aanzien van [Beheerder 1] (inclusief subfondsen) hebben eisers het volgende aangevoerd. De inwerkingtreding van de implementatie van de AIFM-richtlijn in de Wft bracht de introductie van het zogenoemde ‘light regime’ met zich. Dit regime bevat een registratieplicht voor zogenoemde kleinere fondsen. De Veste had dergelijke kleine fondsen onder haar beheer maar had zich niet gerealiseerd dat fondsen die op zich voldoen aan de vereiste van het ‘light regime’ en daarom niet vergunningplichtig zijn, op een andere wijze geregistreerd dienen te worden nu deze beheerd worden door een vergunninghoudende beheerder. Wel heeft De Veste bij de omzetting van haar vergunning in 2014 de AFM een lijst verstrekt met de op dat moment beheerde fondsen. De AFM was er dus toen al van op de hoogte dat De Veste van mening was zowel onder toezicht staande fondsen als vrijgestelde fondsen onder beheer te hebben. De Veste heeft de intentie gehad om de vrijgestelde fondsen aan te melden bij de AFM, maar aangezien hiervoor geen formulieren beschikbaar waren op de website van de AFM, is De Veste tot de conclusie gekomen dat deze fondsen niet expliciet worden vermeld in het publieke register van de AFM en dus niet hoeven te worden gemeld. De Veste heeft hierover ook telefonisch contact gehad met het ondernemersloket van de AFM. Dat achteraf blijkt dat deze formulieren wel beschikbaar waren, kan De Veste niet worden toegerekend. Nadat de AFM De Veste in 2016 erop wees dat de (sub) fondsen onder het ‘light regime’ geregistreerd dienden te worden, heeft De Veste die fondsen alsnog aangemeld. Verder hebben eiseressen er op gewezen dat het gaat om oude feiten. Ten slotte hebben zij aangevoerd dat de plicht om subfondsen te registreren een administratieve handeling is en geen voorafgaande toetsing door de AFM zelf betreft, want het toezicht wordt primair op de beheerder van de fondsen gehouden en niet zozeer op de beleggingsactiva als zodanig.

28.2.

Niet betwist is dat De Veste niet aan haar meldingsplicht op grond van artikel 4:50 van de Wft (zoals die destijds gold) heeft voldaan ten aanzien van het [Fonds 9] , het [Fonds 8] (voorheen [Fonds 4] ) en [Fonds 6] . De Veste heeft deze beleggingsinstellingen en subfondsen niet gemeld terwijl zij deze wel beheerde. Feitelijk zijn deze beleggingsinstellingen en subfondsen daardoor tot 11 augustus 2016 (de datum waarop De Veste alsnog melding heeft gedaan) buiten het toezicht van de AFM geweest. Evenmin is betwist dat De Veste niet aan haar meldingsplicht op grond van artikel 4:37c, zevende lid, van de Wft en artikel 4:26, eerste en negende lid, van de Wft in verbinding met artikel 88b van het BGfo heeft voldaan ten aanzien van beleggingsinstelling [Beheerder 1] met daaronder [Naam 7] Class C; beleggingsinstelling [Fonds 2] met daaronder vier subfondsen; en beleggingsinstelling [Naam 7] Class D: [Fonds 9] . De Veste had deze beleggingsinstellingen en subfondsen met de inwerkingtreding van de uit de AIFM-richtlijn voortvloeiende normen per 22 juli 2014 moeten melden en (eerst) moeten afwachten of de AFM het haar toestond om rechten van deelneming in deze instellingen aan te bieden, maar heeft dat niet gedaan. Ook wijzigingen met betrekking tot deze fondsen zijn ten onrechte niet gemeld. Daardoor zijn voornoemde beleggingsinstellingen en subfondsen eveneens tot 11 augustus 2016 buiten het toezicht van de AFM geweest.

28.3.

Hoewel voor een herstelmaatregel als de intrekking van een vergunning als hier aan de orde geldt dat verwijt ten aanzien van overtredingen op zich geen maatstaf vormt (vgl. artikel 5:5 en artikel 5:41 van de Awb), kan (de mate van) verwijt wel een rol spelen bij de vraag naar de evenredigheid van de intrekking van de vergunning van De Veste (vgl. ECLI:NL:RVS:2022:285). Gelet hierop zal de rechtbank ingaan op het betoog van eisers dat De Veste geen verwijt treft van deze overtredingen. Artikel 1:12, eerste lid, van de Wft (vervallen per 1 april 2013) zonderde de meldingsplicht van artikel 4:50 van de Wft (zoals die destijds gold) uit bij: aanbiedingen aan (a) minder dan honderd personen die geen gekwalificeerde belegger zijn, of (b) uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers. De rechtbank onderschrijft op grond van het volgende het standpunt van de AFM dat De Veste niet redelijkerwijs heeft kunnen aannemen dat zich één van deze voorwaarden voordeed. De AFM heeft enerzijds vastgesteld dat deelnemingsrechten in de beleggingsinstelling [Fonds 9] werden aangeboden aan ‘vermogende natuurlijke personen en rechtspersonen’ en niet uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers, en dat uit het overzicht van participanten in het [Fonds 8] en in het [Fonds 7] fonds blijkt dat niet-gekwalificeerde beleggers zijn ingestapt. Anderzijds zijn de deelnemingsrechten aangeboden via de website, waardoor sprake is van aanbieding voor meer dan honderd personen. Eisers had reeds gelet op de duidelijke tekst van die bepaling kunnen en moeten begrijpen dat de uitzondering van artikel 1:12, eerste lid, van de Wft (vervallen per 1 april 2013) niet van toepassing was. Voorts onderschrijft de rechtbank dat De Veste zich had moeten realiseren dat ook de kleinere fondsen na inwerkingtreding van de AIFM-richtlijn gemeld moeten worden. In 2013 was naar de AFM stelt al informatie op de website (het Digitaal loket) van de AFM beschikbaar over de registratie van ‘light beheerders’. De Veste moet met de indertijd beschikbare informatie voldoende in staat gesteld worden geacht om melding te doen van ‘lightfondsen’. Daar komt bij dat de AFM De Veste in een e-mail van 30 mei 2013 op haar meldingsplicht heeft gewezen. Met de AFM ziet de rechtbank niet in hoe het niet kunnen vinden van meldingsformulieren af zou doen aan de overtreding. Dat De Veste in 2014 een lijst met fondsen heeft verstrekt bij de omzetting van de vergunning doet mogelijk af aan de ernst van de laatste overtreding, maar doet die niet teniet, terwijl de rechtbank met de AFM de eerdere overtreding van artikel 4:50 van de Wft (zoals die destijds gold) ernstig acht.

28.4.

Dat de overtredingen zijn beëindigd op 11 augustus 2016 laat onverlet dat De Veste gedurende een aantal jaren (wijzigingen in) beleggingsinstellingen niet bij de AFM heeft gemeld en er daarom voor verantwoordelijk moet worden gehouden dat de AFM geen (volledig) toezicht heeft kunnen houden op De Veste en de door haar beheerde beleggingsinstellingen. De AFM heeft immers niet kunnen controleren of De Veste aan de toepasselijke wettelijke bepalingen voldeed. Ook had de AFM geen volledig beeld van de bedrijfsvoering van De Veste en heeft zij niet aan haar verplichting kunnen voldoen om het register bij te werken. Voorts is de rechtbank met de AFM van oordeel dat dit nalaten in combinatie met andere feiten en omstandigheden een rol kan spelen bij de vraag of sprake is geweest van een de beheerste en integere bedrijfsvoering door De Veste. Het betoog van eisers wordt daarom niet gevolgd.

29.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een ondoorzichtige zeggenschapsstructuur. Het enkele feit dat [Vennootschap 1] en De Veste (incidenteel) met elkaar samenwerken of communiceren betekent niet dat onduidelijk is welke beslissingen door [Vennootschap 1] en welke beslissingen door De Veste worden genomen. [Vennootschap 1] en De Veste kennen ieder een eigen aandeelhouder en een eigen bestuurder(s), zonder dat sprake is van een personele unie. Er is ook niet gebleken dat beslissingen van [Vennootschap 1] feitelijk genomen zijn door De Veste of vice versa, of dat bepaalde beslissingen die genomen zijn, niet duidelijk te attribueren zijn aan [Vennootschap 1] dan wel De Veste. De Veste en [Vennootschap 1] hebben verschillende fondsen die van elkaar te onderscheiden zijn, met een eigen administratie en van elkaar te onderscheiden participanten. De vijf voorbeelden die de AFM in het onderzoeksrapport noemt duiden wel op enig contact tussen partijen maar niet op een ondoorzichtige zeggenschapsstructuur die effectief toezicht belemmert. Uit het onderzoeksrapport blijkt ook niet ten aanzien van welk specifiek punt, het toezicht is of wordt belemmerd. Eisers wijzen er in dit verband op dat de AFM ook onderzoek heeft gevoerd naar [Vennootschap 1] , maar dat zij heeft nagelaten met bevindingen te komen en [Vennootschap 1] tot op heden geen (informele) maatregel heeft opgelegd ten aanzien van haar zeggenschapsstructuur. Volgens eisers is dan ook geen sprake van het belemmeren van effectief toezicht of van het verstoken blijven van beleggersbescherming.

29.2.

Volgens de AFM is de feitelijke zeggenschapsstructuur van De Veste in zodanige mate ondoorzichtig dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat toezicht op De Veste, wat in strijd is met artikel 4:13, eerste lid, van de Wft. De (aanloop naar de) overdracht van de beleggingsinstellingen naar [Vennootschap 1] deed bij de AFM het vermoeden ontstaan dat sprake is van een constructie waarmee De Veste een aantal (sub)beleggingsinstellingen buiten AFM-toezicht heeft gebracht en dat De Veste, in het bijzonder eiser, nog altijd betrokken is bij (de uitvoering van activiteiten met betrekking tot) deze beleggingsinstellingen. Na onderzoek heeft de AFM het standpunt ingenomen dat het dagelijks proces van besluitvorming en de voorbereidende handelingen daartoe in dusdanige verwevenheid tussen de twee ondernemingen plaatsvinden, dat de AFM niet kan vaststellen wie feitelijk de besluiten neemt. Tevens is sprake van economische verbondenheid tussen de ondernemingen door een lening van De Veste aan [Vennootschap 1] van € 100.000 en bevoegdheden van de echtgenote van eiser met betrekking tot beide ondernemingen.

29.3.

De AFM meent dat de feitelijke zeggenschapsstructuur van De Veste in zodanige mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering vormt of kan vormen voor het adequaat toezicht op De Veste. In dit verband heeft de AFM naast het voorgaande het volgende in aanmerking genomen:

29.4.

Eisers hebben in hun beroepsgronden de betekenis van deze omstandigheden gebagatelliseerd, bijvoorbeeld door te stellen dat sprake was een overgangssituatie. In samenhang genomen laten deze feiten en omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank echter zien dat de feitelijke gang van zaken niet strookt met de in de brief van De Veste van 16 mei 2017 beschreven inrichting. In die brief stelt De Veste dat zij in de toekomst geen relatie meer heeft met de organisatie Esulep, en dat contacten met [Vennootschap 5] separaat en onafhankelijk van elkaar worden gevoerd, waarbij de vertrouwelijkheid van die contacten in acht zal worden gehouden. Ook heeft De Veste daarin gesteld dat zij en [Vennootschap 1] slechts gezamenlijk gebruik maken van een aantal praktische zaken zoals huisvesting en IT en dat de gezamenlijke faciliteiten geenszins de bedrijfsvoering betreffen. Uit de door de AFM vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat er wel degelijk nauwe banden bestaan tussen De Veste en [Vennootschap 1] en er overlap is in hun bedrijfsvoering. Tevens is sprake van gezamenlijke besluitvorming dan wel een diffuus besluitvormingsproces, omdat er gezamenlijke beslissingen worden genomen dan wel voorbereid, en de ondertekening van stukken niet altijd de betrokkenheid van personen bij de daadwerkelijke besluitvorming reflecteert. Een voorbeeld van dit laatste is te vinden op bladzijde 42 van het onderzoeksrapport. Voorts zijn de door eiseres aangevoerde argumenten tegen de constateringen in het onderzoeksrapport reeds aangevoerd in de zienswijze en is daarop in het bestreden besluit ingegaan. Eisers hebben hetgeen daarover in het bestreden besluit is opgemerkt niet weersproken. Gelet op één en ander wordt het betoog van eisers niet gevolgd en staat voor de rechtbank vast dat er bij De Veste structureel problemen zijn vanwege ondoorzichtigheid van de zeggenschapsstructuur.

30.1.

Eisers betogen dat de AFM zich ten onrechte op het standpunt stelt dat sprake is geweest van overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb. Volgens eisers heeft De Veste aan ieder informatieverzoek van de AFM voldaan en heeft zij geen verkeerde voorstelling van zaken gegeven. In dit verband stellen eisers dat het vermogen van De Veste niet is verminderd met € 350.000, zoals de AFM te onrechte stelt. Het bedrag is op 27 oktober 2017 alleen overgeboekt naar de rekening van de holding van eiser ter bescherming tegen mogelijke beslaglegging. Het bedrag van € 350.000 is altijd onderdeel blijven uitmaken van het vermogen van De Veste. Van belemmering van toezicht om deze reden, kan dus geen sprake zijn. Het bedrag is - zoals De Veste altijd heeft aangegeven - teruggeboekt naar de rekening van De Veste op 27 december 2017. Later, op 2 januari 2018, is een direct opeisbare lening van € 350.000 verstrekt aan de holding van eiser. Niet alleen was deze tweede overboeking gedaan voor andere doeleinden, maar deze viel ook buiten de periode waarop het informatieverzoek van de AFM betrekking had (1 januari 2016 tot de datum van het verzoek op 22 december 2017). Volgens eisers doet de AFM aan beeldvorming door aan te geven dat De Veste € 350.000 aan de rekening van De Veste zou hebben onttrokken en daardoor een onjuist beeld zou hebben geschetst van de daadwerkelijke financiële situatie van De Veste. De Veste heeft deze vordering namelijk niet overgedragen, niet verpand of op enigerlei wijze buiten haar macht gesteld. In plaats van een vordering op een bank, had De Veste een vordering op een derde, niet zijnde een bank. De financiële positie van De Veste is dus precies hetzelfde gebleven.

30.2.

De rechtbank gaat met partijen uit van de volgende feiten. Zowel de AFM als DNB hebben na onderzoek vastgesteld dat De Veste op 27 oktober 2017 een bedrag van € 350.000 van haar rekening heeft overgemaakt naar de rekening van de holding van eiser (dit noemt de AFM de eerste onttrekking). Dit bedrag is op 27 december 2017 teruggeboekt (dit noemt de AFM de bijboeking), om op 2 januari 2018 weer te worden overgemaakt naar de rekening van de holding van eiser met de omschrijving ‘direct opeisbare lening’ (dit noemt de AFM de tweede onttrekking). Het saldo van de rekening van De Veste was als gevolg hiervan dus op 2 januari 2018 € 350.000 lager dan voor 27 oktober 2017. Om die reden zal de rechtbank in navolging van de AFM spreken van onttrekking. De AFM heeft, voorafgaand aan het vaststellen van de onttrekkingen, op 22 december 2017 aan De Veste een informatieverzoek gestuurd. Hiermee werd De Veste onder meer verzocht om de volgende informatie aan te leveren:

[Afbeelding]

30.3.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM op basis van bovenstaande feiten terecht vastgesteld dat De Veste, nu zij de tweede onttrekking onbenoemd heeft gelaten, de AFM onvolledig heeft geïnformeerd, terwijl de AFM wel specifiek had gevraagd om informatie over de eerdere onttrekking. Of de informatievorderingen afkomstig zijn van een toezichthouder of namens de AFM zelf zijn gedaan, maakt in dit verband geen verschil (vgl. artikel 6:16 van de Awb en artikel 1:74 van de Wft), in beide gevallen is artikel 5:20, eerste lid, van de Awb van toepassing. Gelet hierop staat vast dat De Veste artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden. Welke betekenis deze onttrekking juridisch heeft, komt hierna aan de orde, maar hoe dan ook had De Veste de geldlening moeten melden aan de AFM. Dat die onttrekking plaatsvond na het eerste informatieverzoek van de AFM doet hier niet aan af, reeds omdat de AFM een aanvullend informatieverzoek deed op 6 februari 2018.

31.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte het standpunt inneemt dat sprake is van onttrekking van kapitaal en dat beleid ontbreekt dat is gericht op het beheersen van risico’s die de soliditeit van De Veste kunnen aantasten. Anders dan de AFM stelt, heeft De Veste geen bufferkapitaal onttrokken. De Veste heeft het aanwezige kapitaal slechts willen beschermen tegen beslaglegging en niet meer dan dat. Eisers zijn van mening dat De Veste wel doorlopend aan het beschikbaarheidscriterium en de vastekosteneis heeft voldaan en daarmee aan de eisen die aan het toetsingsvermogen worden gesteld. Het beschikbaarheidscriterium is neergelegd in artikel 3:57 van de Wft in verbinding met artikel 63b van het Bpr en artikel 9, achtste lid, van de AIFM-richtlijn. Artikel 9, achtste lid van de AIFM-richtlijn vereist dat het toetsingsvermogen moet worden belegd in liquide middelen of in activa die op korte termijn direct in contant geld kunnen worden omgezet en geen speculatieve posities mag omvatten. Een beheerder van een beleggingsinstelling is niet wettelijk verplicht om bufferkapitaal bij een bank aan te houden. De Veste heeft in plaats van een vordering op een bank, gekozen voor een vordering op de holding van eiser, die het desbetreffende geld op haar beurt aanhield bij een bank. Deze vordering op de holding van eiser was terstond opeisbaar door De Veste en niet aangewend door eerstgenoemde. Over het beschikbaarheidscriterium en de vastekosteneis is in 2018 een discussie geweest met De Nederlandsche Bank (DNB), waarna de lening is afgelost. Daarna is hierover niet meer met DNB over gesproken. Het standpunt van DNB kan daarom volgens eisers ook niet zonder meer worden overgenomen door de AFM. De AFM concludeert volgens eisers ten onrechte dat het belang van eiser prevaleert boven het belang van beleggers dan wel dat de belangen van beleggers zouden zijn of kunnen worden geschaad of benadeeld. Immers, zoals ook volgt uit bladzijde 55 van het onderzoeksrapport, is de betaling van 27 oktober 2017 gedaan uit vrees dat beslag zou worden gelegd op de geldrekening van [Fonds 2] . De Veste heeft haar banktegoeden nodig om aan haar lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen en om het personeel te kunnen betalen. Beslaglegging zou dat frustreren met alle gevolgen van dien.

31.2.

De AFM heeft gewezen op het volgende. Naast de twee hiervoor genoemde onttrekkingen die in de periode oktober 2017 - januari 2018 hebben plaatsgevonden, is vast komen te staan dat De Veste ook in 2016 op grond van een rekening-courantverhouding een aanzienlijk bedrag (€ 315.000) heeft onttrokken aan haar hoofdrekening en heeft overgemaakt naar de rekening van de holding. DNB, die prudentieel toezicht houdt op De Veste, heeft De Veste er in januari 2017 op gewezen dat zij de rekening-courantverhouding tussen De Veste en de holding onwenselijk vond. Deze verhouding en overboeking leidde er namelijk toe dat feitelijk een wezenlijk deel van het door de holding gestorte aandelenkapitaal naar haar terugvloeide. De Veste heeft de overboeking destijds teruggedraaid. DNB heeft daarnaast in 2018 vier overtredingen geconstateerd die zij met de brieven van 26 juni en 26 juli 2018 aan De Veste heeft toegelicht:

31.3.

Naast de vaststellingen van DNB meent de AFM zelf ook dat De Veste artikel 3:17, tweede en derde lid, van de Wft in verbinding met artikel 26.1 van het Bpr heeft overtreden. Uit de hiervoor genoemde feiten en bevindingen volgt volgens de AFM dat De Veste met de onttrekkingen onzorgvuldig handelt richting haar beleggers en schuldeisers en overtredingen begaat, ten gunste van de aandeelhouder van De Veste. In dit verband heeft de AFM ook rekening gehouden met de volgende, aanvullende feiten en omstandigheden:

31.4.

In reactie op een brief van DNB van 26 juni 2018 heeft De Veste bij brief van 4 juli 2018 een toelichting gegeven op de grondslag en achtergrond van deze lening. Dit heeft zij tevens toegelicht in een gesprek met DNB op 13 juli 2018. Tijdens dit gesprek is van de zijde van De Veste gezegd dat De Veste het bedrag van € 350.000 heeft uitgeleend op basis van een rekening-courantovereenkomst om te voorkomen dat op deze liquide middelen beslag wordt gelegd (vanwege één van de lopende claims op De Veste). Desgevraagd is verklaard dat dit bedrag van € 350.000 op dat moment nog steeds aan de holding van eiser was uitgeleend. Daarbij heeft eiser tevens bevestigd dat de holding van eiser aan de lopende betalingsverplichtingen van De Veste zou gaan voldoen. Een en ander is te lezen in een brief van DNB van 26 juli 2018. Uit die brief blijkt volgens de AFM dat geen sprake is van een ander doeleinde: zowel de eerste als de tweede overboeking aan de holding van eiser heeft plaatsgevonden om de liquide middelen van De Veste te beschermen tegen beslag. Dat de tweede overboeking de naam ‘direct opeisbare lening’ krijgt, verandert daar niets aan. Daar komt bij dat een schuldbekentenis ontbreekt.

31.5.

De AFM heeft voorts op het volgende gewezen. Dat eiser (direct dan wel indirect) aandeelhouder is van beide entiteiten, doet er niet aan af dat De Veste en de holding van eiser afzonderlijke rechtspersonen zijn, die dus ieder over een eigen, afgescheiden vermogen beschikken. Als gevolg van de onttrekking en overboeking naar de holding van eiser behoorde een bedrag van € 350.000 niet meer tot het vermogen van De Veste (De Veste kon er niet meer vrijelijk over beschikken; het bedrag maakte niet langer deel uit van haar liquide middelen en er zaten ook beperkingen aan de opeisbaarheid van het bedrag). De AFM stelt verder dat een bankrekening, waaronder een rekeningcourantverhouding, een weergave omvat van de vordering die een rekeninghouder heeft op een bank dan wel vice versa. Het kan niet ter discussie staan dat De Veste na de (eerste en tweede) overboeking niet langer een vordering op de bank had van € 350.000. De Veste kan dan wel stellen dat zij in plaats van een vordering op de bank, een vordering op een derde had, maar de bank neemt een andere positie in dan een derde. Dat de financiële positie van De Veste precies hetzelfde zou zijn gebleven, is voor de AFM onnavolgbaar. De vaststelling van DNB dat De Veste als gevolg van de overboeking niet langer voldoet aan de vastekosteneis, bevestigt het standpunt van de AFM. Het eigen vermogen van De Veste is als gevolg van de overboeking volgens de AFM wel degelijk verminderd met € 350.000. Dat daar een vordering op een derde voor terug zou zijn gekomen, betekent niet dat de vermogenspositie van De Veste voorafgaand aan de overboeking gelijk is aan die na de overboeking. De Veste beschikte niet langer vrijelijk over € 350.000 die zij tot de overboeking op haar rekening had staan. De rechtbank acht dit standpunt van de AFM juist.

31.6.

De AFM heeft in dit verband voorts terecht op het volgende gewezen. DNB heeft op basis van de rekening-courantovereenkomst tussen De Veste en de holding vastgesteld dat de mogelijkheden voor De Veste beperkt zijn om de lening op korte termijn om te zetten in contant geld en er niets over aflossing is geregeld, en daarom niet wordt voldaan aan het beschikbaarheidscriterium. De enkele, niet onderbouwde stelling van De Veste dat de vordering op de holding ‘terstond’ opeisbaar was, staat dus haaks op de bepalingen in de rekening-courantovereenkomst. Deze stelling toont dan ook niet aan dat aan het beschikbaarheidscriterium is voldaan en DNB een onjuiste conclusie heeft getrokken.

31.7.

Gelet op het voorgaande is ook de rechtbank van oordeel dat De Veste artikel 3:17, tweede en derde lid, van de Wft in verbinding met artikel 26.1 van het Bpr niet heeft nageleefd. Weliswaar ziet de rechtbank in dat de handelwijze van De Veste inzake de lening, erop is gericht geweest te voorkomen dat beslag wordt gelegd op het kapitaal van De Veste en niet tot oogmerk heeft gehad de kapitaalbuffer teniet te doen, maar dit laat onverlet dat sprake is van een overtreding van de soliditeitseis en bovendien heeft De Veste getracht de tweede onttrekking van € 350.000 buiten het zicht van de AFM te houden, terwijl zij ook eerder onvoldoende gelden op haar rekening heeft aangehouden. Gelet op een en ander wordt het betoog van De Veste niet gevolgd.

32.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte aanneemt dat sprake is geweest van overtreding van de Wwft en de Sanctieregelgeving. Eisers hebben in dit verband het volgende aangevoerd. De Veste beschikt over een effectief Customer Due Diligence-beleid en sanctiebeleid. De huidige situatie bij De Veste is verder dat alle klanten en uiteindelijke belanghebbenden tweewekelijks worden gecontroleerd, mede aan de hand van de zogenoemde sanctielijsten. Ook heeft De Veste adequate procedures en maatregelen getroffen ter naleving van de Wwft. Dat een enkel dossier wellicht niet volledig op orde is, betekent niet dat sprake is van een ernstige tekortkoming, laat staan een tekortkoming die niet herstelbaar is. Volgens eisers heeft de AFM niet kunnen constateren dat het door De Veste gevoerde beleid en de getroffen procedures en maatregelen ter naleving van de Wwft en de Sanctieregelgeving, niet zouden voldoen, Evenmin heeft de AFM bij het onderzoek naar de cliëntdossiers kunnen constateren dat aan de getroffen procedures en maatregelen geen gevolg zou zijn gegeven in de praktijk. Het enige dat de AFM heeft geconstateerd is dat bij specifieke onderdelen uit de cliëntdossiers niet aantoonbaar blijkt dat aan de wetgeving is voldaan, zoals de AFM die wetgeving interpreteert. Verder heeft De Veste aan de hand van haar verbeterplan uit 2016 verbeteringen doorgevoerd, maar daar heeft de AFM volgens eisers geen oog voor. Met betrekking tot zeven bevindingen van de AFM in individuele dossiers hebben eiseres aangevoerd waarom volgens hen geen sprake is van onregelmatigheden.

32.2.

De AFM heeft in haar onderzoeksrapport in negen clientdossiers tekortkomingen ter zake de naleving van de Wwft vastgesteld. Dit onderzoek vond plaats in 2018. Voorts is vastgesteld dat in geen van deze dossiers maatregelen zijn getroffen ter naleving van de Sanctieregelgeving. De rechtbank ontleent in dit verband aan het onderzoekrapport het volgende:

32.3.

De AFM heeft verder opgemerkt dat er niet alleen sprake is van tekortkomingen op dossierniveau, maar dat ook het sanctiebeleid van De Veste verschillende tekortkomingen vertoont. Zo wordt bijvoorbeeld niet per geval bekeken of een inleg mag worden geretourneerd en is niet bepaald dat de instelling zelf beoordeelt of tegoeden kunnen worden ontvroren. De AFM heeft vastgesteld dat De Veste geen procedures en maatregelen heeft getroffen die haar in staat stellen om haar administratie zodanig te controleren dat gesanctioneerde relaties en transacties kunnen worden opgemerkt. De Veste heeft deze bevindingen niet gemotiveerd weersproken.

32.4.

Naar het oordeel heeft de AFM met deze bevindingen aannemelijk gemaakt dat De Veste niet voldeed aan de Wwft en de sanctieregelgeving. Wat eisers hier tegen in hebben gebracht levert geen tegenbewijs op. Gelet op vaste rechtspraak mag de AFM in beginsel afgaan op de gegevens die zich in de cliëntdossiers bevinden en is het de aan belanghebbende om tijdig bewijs over te leggen dat bepaalde informatie elders in de organisatie is vastgelegd. Het eerst in beroep overleggen van een checklist en een uittreksel van de Kamer van Koophandel levert geen bewijs op dat die cliëntcontrole destijds heeft plaatsgevonden (bijv. ECLI:NL:CBB:2017:274). Bovendien zien de nadere stukken slechts op twee van de negen dossiers. Anders dan eisers stellen, gaat het bij de overtreding van de Wwft en de sanctiewetgeving niet om incidenten, maar om structurele tekortkomingen. De AFM heeft De Veste in het verleden reeds expliciet gewezen op deze normen en daarbij ook opgemerkt dat De Veste daarin verbeteringen moest aanbrengen. De Veste heeft in reactie op de waarschuwingsbrief van 13 december 2016 de AFM op 22 december 2016 geïnformeerd over de maatregelen die zij zal treffen om noodzakelijke verbeteringen door te voeren. Bij het onderzoek in 2018 zijn niettemin in alle onderzochte dossiers gebreken vastgesteld. Het gaat hier dus om het structureel niet naleven van de Wwft en de sanctiewetgeving.

33.1.

Eisers betwisten dat de AFM heeft kunnen vaststellen dat de bedrijfsinrichting niet zodanig is ingericht dat deze een beheerste en integere bedrijfsuitoefening waarborgt. Volgens eisers is de AFM namelijk ten onrechte van mening dat: (i) sprake van een onvolledig risicobeheerbeleid en dat dit beleid ook onvoldoende is geïmplementeerd; (ii) De Veste onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen ten aanzien van het voorkomen van belangenconflicten; en (iii) de inrichting van de compliancefunctie onvoldoende op orde is. Allereerst is er volgens eisers geen sprake van een onvolledig risicobeheerbeleid en van het ontbreken van implementatie van zulk beleid. Dit blijkt onder meer uit het document inzake Administratieve Organisatie/Interne Beheersing (AO/IB), het risicobeheerbeleid, het desbetreffende prospectus en de risicorapportages. Ten tweede is er geen sprake van onvoldoende voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van belangenconflicten. Dit blijkt onder meer uit de AO/IB, verklaringen van medewerkers dat zij de gedragsregels begrijpen en naleven en het feit dat De Veste wijzigingen heeft doorgevoerd die een onafhankelijke werking van de risicobeheerfunctie waarborgen. De AFM is genoegzaam bekend met twee belangrijke wijzigingen die zijn doorgevoerd en die een onafhankelijke werking van de risicobeheeractiviteiten waarborgen. Risk manager [Naam 9] ( [Naam 9] ) is als bestuurder tot De Veste toegetreden, terwijl hij een vetorecht heeft in de directie. Hierdoor is de onafhankelijkheid van de risicobeheerfunctie binnen De Veste bovenwettelijk gewaarborgd. In de AO/IB staat dat de risicolimieten, voor zover mogelijk, zijn beschreven in de beleggingsbeperkingen in het prospectus van de beleggingsinstellingen. Het rapportagebeleid is sinds 1 januari 2017 verbeterd. Sindsdien is sprake van maandelijkse rapportages en viermaandelijkse rapportages. Weersproken wordt de stelling van de AFM dat het ten aanzien van de due diligence procedure van De Veste onduidelijk is hoe [Vennootschap 5] als geschikte investering van het [Fonds 6] is geselecteerd, welk due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden bij [Vennootschap 5] en hoe wordt toegezien op de risico’s verband houdende met die investering. Ten derde heeft De Veste de inrichting en uitvoering van de compliance functie wel op orde. Zo heeft De Veste doorlopend over een compliance officer beschikt en beschikte [Naam 10] ( [Naam 10] ) wel over voldoende middelen, autoriteit en deskundigheid. Bovendien heeft De Veste in de periode dat [Naam 10] compliance officer was structureel externe partijen ingehuurd voor een compliance check.

33.2.

33.3.

Aan de hand van door De Veste zelf verstrekte informatie heeft de AFM geconstateerd dat De Veste tot 1 januari 2017 geen risicobeheerbeleid had vastgesteld en geïmplementeerd als bedoeld in artikel 40 van de AIFM-verordening. Op grond van wat eisers hebben aangevoerd kan de rechtbank niet vaststellen dat De Veste wel beschikte over een dergelijk risicobeleid. Eisers suggereren weliswaar dat de destijds in de AO/IB beschreven procedures en maatregelen in feite ook al betrekking hadden op risicobeheerbeleid, maar eisers geven toe dat risicobeheer minder expliciet en gestructureerd plaatsvond en dat er verbeteringen mogelijk waren, dat De Veste dit zelf heeft gesignaleerd en als gevolg hiervan wijzingen heeft doorgevoerd. De rechtbank houdt het er daarom voor dat dit eerst in 2017 is gebeurd. Volgens de AFM voldoen beide versies van het in 2017 vastgestelde risicobeheerbeleid van De Veste niet aan de eisen van artikel 40 van de AIFM-verordening.

33.4.

De AFM heeft vastgesteld dat enkele risico’s die in de prospectussen van beleggingsinstellingen zijn genoemd niet in het risicobeheerbeleid terugkomen. De Veste merkt hierover op dat dit verschil wordt verklaard doordat in het prospectus de voornaamste risico’s van subfondsen in het algemeen worden geschetst, en de voornaamste specifieke risico’s van het betreffende fonds. In het risicobeheerbeleid worden alle materiële risico’s van de beleggingsinstellingen van De Veste beschreven en De Veste als beheerder genoemd. Op grond van artikel 40, eerste lid, van de AIFM-verordening moet echter een risicobeheerbeleid worden vastgesteld dat de risico’s onderkent waaraan de door de beheerder beheerde abi’s zijn of zouden kunnen worden blootgesteld. De door De Veste genoemde subfondsen zijn een onderdeel van een beleggingsinstelling die door De Veste is beheerd. Het door De Veste gesuggereerde onderscheid rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet dat De Veste risico’s van (sub)fondsen – die zijn genoemd in prospectussen en (de beleggingsinstellingen van) De Veste wel degelijk kunnen raken – onvermeld laat in haar risicobeheerbeleid.

33.5.

Uit artikel 40, derde lid, aanhef en onder d, in verbinding met artikel 44 van de AIFM-verordening volgt dat het risicobeheerbeleid kwalitatieve en/of kwantitatieve risicolimieten moet bevatten voor iedere beheerde abi, waarbij met alle relevante risico’s rekening wordt gehouden. Artikel 40, derde lid, verduidelijkt dat deze limieten in het risicobeheerbeleid moeten worden behandeld. Een enkele verwijzing naar risicolimieten in een prospectus is dus niet toereikend, nog daargelaten dat de AFM niet inziet dat de beperking als door De Veste aangehaald een risicolimiet als bedoeld in artikel 44 van de AIFM-verordening omvat. Ook deze kritiek van de AFM kan de rechtbank onderschrijven.

33.6.

Op het verzoek van de AFM om alle rapportages vanaf 22 juli 2014 te sturen, heeft De Veste drie rapportages gestuurd (één zag op de periode januari t/m april 2017, de tweede op de periode 1 mei t/m 31 oktober 2017 en de derde zag op de periode 1 januari t/m 31 maart 2018). Dit betekent dat De Veste ten eerste niet vanaf 22 juli 2014, conform artikel 40, derde lid, aanhef en onder e, van de AIFM-verordening, rapportages heeft opgesteld en ten tweede niet conform haar beleid op dit punt heeft gehandeld. De AFM acht dit niet onbeduidend. De AIFM-regelgeving stelt, in het belang van beleggers, strenge eisen aan het opstellen van rapportages. Ook deze kritiek van de AFM snijdt hout. Verder vermeldt het risicobeheerbeleid weliswaar dat tenminste iedere maand stresstesten worden uitgevoerd (en daar wijst De Veste in haar beroepschrift dan ook op), maar er wordt niets vermeld over de input, instrumenten en procedures voor dergelijke testen.

33.7.

Artikel 18, derde lid, van de AIFM-verordening schrijft voor dat abi-beheerders overgaan tot de vaststelling, implementatie en toepassing van schriftelijke gedragslijnen en procedures inzake due diligence en effectieve regelingen implementeren om te garanderen dat namens de abi genomen beleggingsbeslissingen overeenkomstig de doelstellingen, de beleggingsstrategie en, in voorkomend geval, de risicolimieten van de abi worden uitgevoerd. Het vierde lid voegt daaraan toe dat de in lid drie bedoelde gedragslijnen en procedures inzake due diligence regelmatig worden getoetst en bijgewerkt. De door De Veste aangehaalde passages in de AO/IB omvatten niet de hiervoor bedoelde gedragslijnen, procedures en regelingen. De AFM heeft er verder terecht op gewezen dat de omstandigheid dat De Veste reeds vanaf 2009 investeert in [Vennootschap 5] onverlet laat dat zij na inwerkingtreding van de AIFM-richtlijn de keuze heeft gemaakt om te blijven investeren in [Vennootschap 5] . Daar dient dan wel een deugdelijke due diligence tegenover te staan, die de AFM niet heeft kunnen vaststellen. De Veste wijst op paragraaf 5.1 van haar AO/IB, maar met de AFM vindt de rechtbank de passage niet concreet en zegt die niets over de selectie van [Vennootschap 5] of de investeringen die [Vennootschap 5] doet.

33.8.

In paragraaf 2.3 van het risicobeheerbeleid is opgenomen dat, als waarborg tegen belangenconflicten, de risk managementfunctie periodiek wordt beoordeeld door de directie van De Veste én Internal Control. Internal Control rapporteert eventuele tekortkomingen aan de directie van De Veste, waarna corrigerende maatregelen worden genomen. In de praktijk werd de Internal Control functie niet uitgevoerd (een uitbesteding van deze taak aan [Adviseur] is niet doorgegaan) en werd dus niet geëvalueerd of sprake was van eventuele tekortkomingen aan de zijde van de risicobeheerfunctie.

33.9.

Gelet op artikel 15 van de AIFM-Richtlijn en artikel 42 van de AIFM-verordening en artikel 33a, tweede lid, van het BGfo moeten beheerders ervoor zorgen dat een functionele en hiërarchische scheiding wordt aangebracht tussen onder meer de permanente risicobeheerfunctie en het portefeuillebeheer. De bij de uitoefening van de risicobeheerfunctie betrokken personen mogen niet onder toezicht staan van de personen die voor de werking van de operationele diensten, met inbegrip van het portefeuillebeheer, van de beheerder verantwoordelijk zijn. Volgens de AFM heeft De Veste niet aan deze verplichting voldaan, omdat eiser van 30 juni 2017 tot 4 december 2018 de enig dagelijks beleidsbepaler van De Veste is geweest, en dus hiërarchisch eindverantwoordelijk is geweest voor zowel het risicobeheer als het portefeuillebeheer. De AFM heeft in dit verband ook gewezen op paragraaf 2.1 van het risicobeheerbeleid, waaruit volgt dat de Risk Manager onder meer de analist en directeur adviseert. Hierdoor zijn personen die werkzaam zijn bij het portefeuillebeheer betrokken bij conflicterende taken, zoals de controletaken die op het portefeuillebeheer moeten toezien. Wat eisers hier tegen in hebben gebracht – waaronder het vetorecht van [Naam 9] – doet niet af aan de constatering dat De Veste niet voldeed aan de strikte eisen van artikel 42 van de AIFM-verordening.

33.10.

De Veste heeft volgens de AFM in de periode van 2009 tot medio 2018, met de aanstelling van [Naam 10] als compliance officer, niet beschikt over een compliancefunctie met voldoende autoriteit, deskundigheid en middelen, zoals artikel 61 van de AIFM-verordening en artikel 31c van het Bgfo voorschrijven. De AFM heeft daartoe het volgende in aanmerking genomen. [Naam 10] was tevens controller van De Veste en was gedurende zijn gehele loopbaan, buiten de aanstelling van compliance officer, niet werkzaam op het gebied van compliance. Uit een e-mail van [Naam 10] aan eiser van 30 maart 2016 komt naar voren dat [Naam 10] zelf aarzelingen had over zijn geschiktheid als compliance officer en dat investeringen die binnen De Veste waren gedaan, volgens hem meer op vorm dan op inhoud zagen. [Naam 10] stelt letterlijk dat De Veste ‘absoluut NIET compliant’ is. In een gesprek tussen de AFM en De Veste ( [Naam 10] en eiser) op 22 januari 2010 is door De Veste verklaard dat de compliance taak onderbelicht is. [Naam 10] heeft daarnaast aangegeven dat hij eiser heeft geadviseerd om een externe adviseur onderzoek te laten doen met als doel de compliance functie goed neer te zetten in de organisatie van De Veste. Er is niet gebleken dat deze aanbevelingen zijn opgevolgd; feit is daarnaast dat meerdere, ernstige wetsovertredingen bij De Veste zijn vastgesteld, aldus de AFM. Ook deze constateringen en gevolgtrekkingen door de AFM kan de rechtbank onderschrijven.

33.11.

Gelet op al deze punten faalt het betoog van eisers.

34.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte heeft vastgesteld dat er geen adequate gedragslijnen en procedures voor de waardering waren binnen De Veste. Eisers hebben in dit verband onder meer het volgende aangevoerd. Het waarderingsbeleid van De Veste volgt uit de volgende documenten: (i) het desbetreffende prospectus (zie bijvoorbeeld het Prospectus [Fonds 1] van 21 maart 2019, par 7.2); (ii) De AO/IB, paragraaf 5.5; (iii) de AIFMD Depositary agreement met [Administrateur] (voorheen [Administrateur] ), artikel 9.1 op bladzijde 16; (iv) de Administration Agreement met [Administrateur] ; en (v) de waarderingspolicy van [Administrateur] . De Administration Agreement ziet toe op de uitbesteding van de fondsadministratie aan [Administrateur] , die de Net Asset Value (NAV) calculatie verricht voor het [Fonds 6] . Door de externe accountant is nimmer opgemerkt dat de waardering van de portefeuilles incorrect waren. Bij de jaarlijkse controle beziet de accountant ook of de praktijk in overeenstemming is met het prospectus. Hetgeen eisers verder hebben aangevoerd inzake de waardering en hun verwijzingen daarbij naar Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ), zal de rechtbank waar nodig hierna bespreken. Eisers wijzen er tot slot op dat De Veste in de periode waar de AFM naar verwijst, in de veronderstelling was dat [Beheerder 1] onder het ‘light regime’ viel en op grond van artikel 4:1, vijfde lid, van de Wft was vrijgesteld van deze verplichting.

34.2.

Volgens de AFM voldoet het waarderingsbeleid van De Veste niet aan artikel 4:37k van de Wft in verbinding met artikel 115i van het BGfo. Op grond van die bepalingen moet een beheerder procedures hebben met betrekking tot de waardering van activa en op gezette tijden een waardering uitvoeren en deelnemers hierover informeren. De waardering moet bovendien voldoen aan de eisen als neergelegd in artikel 19 van de AIFM-richtlijn. Door overtreding van deze bepalingen bestaat een risico op onjuiste en inconsequente waarderingen van de waarde van de beleggingen van participanten, met als gevolg dat (potentiële) participanten op grond van onjuiste waarden van de beleggingen hun beleggingsbeslissingen (moeten) nemen. De AFM baseert deze overtreding mede op een aantal (andere) overtredingen van bepalingen in de AIFM-verordening die betrekking hebben op de waardering van beleggingen. Volgens de AFM: (i) is het waarderingsbeleid in de AO/IB onvoldoende; (ii) voldoet De Veste niet aan de regels voor gebruik en validatie van modellen; (iii) heeft De Veste geen procedures vastgelegd die zien op evaluatie van activawaarden van illiquide beleggingen en is er als gevolg hiervan risico voor onjuiste en inconsistente waardering en (iv) voert De Veste geen jaarlijkse evaluatie van de activawaarden uit.

34.3.

Artikel 67, eerste en tweede lid, van de AIFM-verordening bevatten eisen met betrekking tot schriftelijke gedragslijnen en procedures over het waarderingsproces en de daarbij gebruikte methodieken en de verplichtingen van alle bij het waarderingsproces betrokken partijen. De Veste heeft haar waarderingsbeleid in paragraaf 5.5 ‘Waardering van activa en bepaling van intrinsieke waarde’ op bladzijden 59-61 van haar AO/IB opgenomen. De AFM heeft diverse tekortkomingen van het waarderingsbeleid in relatie tot de eisen in artikel 67 van de AIFM-verordening vastgesteld. De rechtbank volstaat in dit verband met het volgende.

34.4.

In het waarderingsbeleid (artikel 5.5.2, tweede bullet) is opgenomen dat bij niet-beursgenoteerde beleggingsinstellingen, de beleggingen worden gewaardeerd tegen de reële waarde. Die reële waarde is gebaseerd op opgave van de administrateur/beheerder van de beleggingsinstellingen. Voor overige niet-beursgenoteerde beleggingen, waaronder moeilijk te waarderen beleggingen, is de reële waarde gebaseerd op overige waarderingstechnieken, waarbij gebruik kan worden gemaakt van schattingen. De AFM meent dat hiermee niet in het beleid is opgenomen welke passende en transparante waarderingstechnieken worden toegepast. Er wordt verwezen naar de administrateur/beheerder, maar dat houdt geen waarderingsmethodiek in. Ook de verwijzing naar overige waarderingstechnieken en schattingen is volgens de AFM onvoldoende concreet en geeft geen invulling aan de te volgen waarderingsmethodiek. Voorts worden de waarderingsmethoden niet consistent toegepast. Initieel worden vorderingen en schulden namelijk gewaardeerd tegen de reële waarde en later tegen de geamortiseerde kostprijs, waarbij voor vorderingen aftrek van een voorziening voor oninbaarheid, voor zover benodigd, kan plaatsvinden (artikel 5.5.2, derde bullet). Er wordt niet toegelicht waarom deze wisselende waarderingen gerechtvaardigd zijn. Ook is onduidelijk hoe met de voorziening voor oninbaarheid wordt omgegaan. Er staat immers alleen dat aftrek kan plaatsvinden.

34.5.

Ten aanzien van eventuele bijzondere waardeverminderingen, merkt de AFM op dat voor alle afzonderlijk belangrijke financiële activa die worden gewaardeerd tegen de (geamortiseerde) kostprijs op elke balansdatum wordt beoordeeld of er objectieve aanwijzingen zijn voor bijzondere waardeverminderingen (RJ 290.533). Bij afzonderlijke niet-belangrijke financiële activa dient deze beoordeling op individuele of collectieve basis te geschieden. Indien er geen objectieve aanwijzingen zijn voor een bijzondere waardevermindering van een individueel beoordeeld financieel actief, wordt dit actief opgenomen in een portefeuille van financiële activa met een vergelijkbaar kredietrisico. Vervolgens dient er voor deze portefeuille nog eens collectief te worden beoordeeld of er aanwijzingen zijn voor een bijzondere waardevermindering (RJ 290.536). In het licht van deze richtlijnen is de tekst in het beleid (‘waarbij voor vorderingen aftrek van een voorziening voor oninbaarheid, voor zover benodigd, kan plaatsvinden’), waarbij ook niet wordt verwezen naar de RJ, onvoldoende duidelijk. Dat externe accountant KPMG heeft gekeken naar de grondslag, toont volgens de AFM ook niet aan dat het waarderingsbeleid conform de AIFM-eisen is. KPMG zal immers niet tot taak hebben gehad om na te gaan of het waarderingsbeleid van De Veste voldoet aan de AIFM-eisen. Wat KPMG precies heeft geconcludeerd of opgemerkt, vermeldt De Veste ook niet.

34.6.

De AFM wijst erop dat de verplichtingen als bedoeld in de AIFM-richtlijn en AIFM-verordening rusten op de beheerder, niet op de partij aan wie taken worden uitbesteed, zoals [Administrateur] . De AFM wijst er voorts op dat de waarderingspolicy is gesloten op 7 januari 2019. Juist omdat De Veste voor een deel van haar portefeuillebeheer gebruik maakt van gedelegeerden – waarover verderop meer – en dus belangrijke operationele taken niet zelf verricht, terwijl het voeren van een schaduwadministratie niet blijkt uit het beleid, is van belang dat De Veste vastlegt hoe controles plaatsvinden en welke escalatiemaatregelen zijn getroffen. Bovendien blijft onduidelijk welke escalatiemaatregelen worden toegepast als de administraties niet op elkaar aansluiten en er dus sprake is van verschillen in activawaarden. De Veste heeft voor de waardering van activa en verplichtingen in vreemde valuta (slechts) opgemerkt dat deze worden omgerekend naar euro tegen de wisselkoers zoals vastgesteld voor de ECB. Als het zo voor de hand liggend is dat, zoals De Veste stelt, de fondsen een maandliquiditeit kennen waarbij voor de waardering de ECB koers van de laatste werkdag van de maand wordt genomen, zoals die omstreeks 16:00 uur wordt vastgesteld, komt de vraag op waarom De Veste dat niet in haar beleid heeft opgenomen. In het waarderingsbeleid is niet opgenomen waarom een methode passend is voor een bepaald instrument. Ook hier verwijst De Veste naar de regels voor financiële verslaglegging van Boek 2 van het BW en RJ. De Veste meent dat het niet verplicht is om methoden één op één over te nemen in het beleid. De AFM betwist dat; de verplichting daartoe volgt wel degelijk uit artikel 67, eerste lid, van de AIFM-verordening en artikel 19 van de AIFM-richtlijn. Het opnemen van de gehanteerde methoden strekt er op zijn minst toe dat de AFM als toezichthouder kan vaststellen welke methoden precies worden gebruikt, en of de praktijk daarop aansluit.

34.7.

De AFM heeft ten aanzien van [Beheerder 1] [Fonds 9] vastgesteld dat het model, de gedragslijnen en procedures met betrekking tot de waardering van de activa niet nader zijn toegelicht, onderbouwd of gedocumenteerd. De waarderingsmethodiek wordt ook niet consequent toegepast: tot eind 2015 maakte De Veste gebruik van een herwaarderingsmodel, vanaf 31 december 2015 maakt De Veste gebruik van een waarderingsmethodiek gebaseerd op de waarde van de in januari 2017 verkochte portefeuille, in combinatie met de in 2016 en 2017 betaalde premies. Het valt volgens de AFM niet te begrijpen dat De Veste voor een waardering vanaf eind 2015 gebruik maakt van de waarde van een portefeuille die in januari 2017 is verkocht (de prijs was immers pas in januari 2017 bekend). Dit doet ook vermoeden dat het waarderingsmodel pas achteraf beschreven is. De AFM heeft gelet op een en ander een overtreding van artikel 68 en 69 van de AIFM-verordening en artikel 115i van het BGfo in verbinding met artikel 19 van de AIFM-richtlijn vastgesteld.

34.8.

De AFM leest in de stellingen van De Veste stellingen geen onderbouwing dat De Veste in haar waarderingsbeleid een procedure heeft vastgelegd voor de evaluatie van individuele activawaarden. Een verplichting daartoe bestaat indien er een wezenlijk risico op een onjuiste waardering bestaat. Een dergelijk risico bestaat als de waardering is gebaseerd op prijzen bij illiquide handel; de leningen van het [Fonds 6] zijn grotendeels illiquide beleggingen. Evenmin blijkt die procedure uit paragraaf 5.5 van de AO/IB. De AFM houdt daarom vast aan de vastgestelde tekortkoming. Op grond van artikel 70, eerste lid, van de AIFM-verordening, moeten de gedragslijnen voor de waardering voorzien in een periodieke evaluatie van de gedragslijnen en procedures, die onder meer de waarderingsmethodieken omvat. De evaluatie vindt ten minste eenmaal per jaar plaats. In het waarderingsbeleid Van de Veste is echter niets opgenomen over een periodieke evaluatie van de gedragslijnen en procedures, waaronder (maar niet uitsluitend) de waarderingsmethodieken. Daarnaast moet een evaluatie ten minste eenmaal per jaar plaatsvinden, door de beheerder. Dat De Veste, mogelijk op aansporen van haar accountant, op gezette tijden bepaalde grondslagen heeft aangepast, is iets anders.

34.9.

De rechtbank onderschrijft de kritiekpunten van de AFM. De rechtbank is met de AFM van oordeel dat het waarderingsbeleid moet waarborgen dat beleggingen juist zijn gewaardeerd, zodat beleggers hun beleggingsbeslissingen op basis van de juiste informatie kunnen nemen en niet gedupeerd kunnen worden omdat zij, bijvoorbeeld, een te lage prijs krijgen voor hun participatie. Daarbij wordt nog overwogen dat De Veste niet voldoet aan het vrijstellingsregime van artikel 4:1, vijfde lid, van de Wft. Dit volgt ook uit wat de rechtbank eerder heeft overwogen over artikel 1:12 (vervallen per 1 april 2013) en artikel 4:50 van de Wft (zoals die destijds gold). Gelet hierop is komen vast te staan dat er geen adequate gedragslijnen en procedures voor de waardering waren binnen De Veste en dat het daarmee samenhangende artikel 115i van het BGfo in verbinding met artikel 19 van de AIFM-richtlijn niet werd nageleefd.

35.1.

Eisers betogen dat de AFM ten onrechte het standpunt inneemt dat de uitbesteding door De Veste niet conform de toepasselijke regels is geweest. Volgens eiseres is de AFM namelijk ten onrechte van mening dat: (i) [Vennootschap 5] , [Adviseur] ( [Adviseur] ) en [Vennootschap 4] als gedelegeerden zijn aan te merken; (ii) de delegatiestructuur van De Veste niet met objectieve argumenten is verklaard en onvoldoende is gedetailleerd; en, (iii) De Veste geen doeltreffend toezicht houdt op de gedelegeerde taken en de aan de delegatie verbonden risico’s niet goed beheerst. Eisers betwisten dit oordeel van de AFM. Allereerst zijn [Vennootschap 5] en [Adviseur] niet aan te merken als gedelegeerden. Het uitbestedingsbeleid van De Veste is vastgelegd in de AO/IB en voldoet aan de daaraan gestelde regels. Wat betreft intern toezicht, heeft De Veste een interne controlefunctie ingericht en assertief toezicht gehouden op [Vennootschap 4] . Voor de situatie tot september 2017 is volgens eisers van belang dat een master-feederconstructie niet (per definitie) kwalificeert als uitbesteding. Anders dan de AFM stelt, verrichtte [Vennootschap 5] volgens eisers geen portefeuillebeheer voor het [Fonds 6] . Portefeuillebeheer behelst namelijk het bepalen van het beleggingsbeleid en het nemen van beleggingsbeslissingen met betrekking tot het vermogen van een beleggingsinstelling. [Fonds 6] had echter een eigen beleggingsbeleid, zijnde het beleggen in participaties van [Fonds 7] . De beleggingsbeslissing bestaat simpelweg uit de keuze tot het beleggen in [Fonds 7] , die is genomen door De Veste en niet (mede) door [Vennootschap 5] . De overeenkomsten tussen De Veste (en in formele zin de Stichting Juridisch Eigendom De Veste Beleggingsfondsen) en [Vennootschap 5] zijn twee kredietovereenkomsten. Een dergelijke rechtsverhouding kwalificeert volgens eisers niet als uitbesteding. [Adviseur] verricht de salarisadministratie voor de participanten van de uitkerende lijfrentes. De werkzaamheden zijn volgens eisers beperkt tot het vervaardigen van een maandelijkse loonstrook. Deze dienst valt volgens hen niet onder bijlage 1, tweede lid, aanhef en onder a van de AIFM-richtlijn. Inzake [Vennootschap 4] hebben eisers onder meer het volgende aangevoerd. De Veste heeft een interne controlefunctie ingericht door de aanstelling door [Naam 9] . Hij is als bestuurder en portefeuillehouder verantwoordelijk voor zowel risk management (interne controlefunctie) als compliance.

35.2.

De kern van de overtreding is volgens de AFM dat De Veste belangrijke kerntaken van een beheerder, zoals het operationeel beheer, heeft uitbesteed. De Veste dient gelet daarop haar gedelegeerden zorgvuldig te selecteren en effectief toe te zien op de uitvoering. Volgens de AFM heeft De Veste niet voldaan aan artikel 37a van het BGfo in verbinding met artikel 20 van de AIFM-richtlijn, aangezien De Veste werkzaamheden heeft uitbesteed aan gedelegeerden waarbij niet wordt voldaan aan de uit artikel 20 van de AIFM-richtlijn gestelde eisen, waaronder het hebben van een met objectieve argumenten verklaarde delegatiestructuur en het houden van adequaat toezicht op de gedelegeerden. De AFM beschouwt [Vennootschap 4] , [Vennootschap 5] en [Adviseur] als drie gedelegeerden waaraan De Veste werkzaamheden heeft uitbesteed als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. De rechtbank kan ook dit standpunt van de AFM volgen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Uitbesteden wordt in artikel 1:1 van de Wft gedefinieerd als het door een financiële onderneming verlenen van een opdracht aan een derde tot het ten behoeve van die financiële onderneming verrichten van werkzaamheden: a. die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van haar bedrijf of het verlenen van financiële diensten; of b. die deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen ter ondersteuning daarvan. Uit bijlage 1, onderdeel l, onder a, van de AIFM-richtlijn volgt dat het portefeuillebeheer een beleggingsdienst is die een abi-beheerder bij het beheer van een abi op zijn minst moet verlenen. Dit betekent dat wanneer een derde de opdracht krijgt om het portefeuillebeheer van een beleggingsinstelling (mede) uit te voeren, sprake van is uitbesteden. Het sluiten van een overeenkomst van opdracht is niet vereist om van uitbesteden als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft te kunnen spreken. Gekeken moet worden naar de feitelijke situatie. Uit prospectussen van [Fonds 1] volgt dat [Vennootschap 5] zowel voor als na september 2017 mede verantwoordelijk is voor het portefeuillebeheer van het [Fonds 6] . [Vennootschap 5] verkrijgt immers voor september 2017 vermogen van De Veste via [Vennootschap 5] fondsen en na september 2017 verkrijgt zij vermogen via een leningovereenkomst. [Vennootschap 5] leent dat krediet vervolgens door aan andere fondsen (voor september 2017) dan wel andere ondernemingen (na september 2017). De Veste heeft verder geen zeggenschap in de keuze aan wie de gelden worden uitgeleend. In het prospectus van 21 maart 2019 is zelfs expliciet opgemerkt dat De Veste niet beslissingsbevoegd is met betrekking tot (activiteiten van) [Vennootschap 5] .

35.3.

De Veste meent dat de beslissing tot het participeren in een beleggingsinstelling een beleggingskeuze is en niet als uitbesteding kan worden aangemerkt. Voor zover die interpretatie al juist is en een passage uit de literatuur over pensioenfondsen ook relevantie kan hebben in onderhavige situatie, merkt de AFM terecht op dat de feitelijke situatie bij De Veste niet volledig vergelijkbaar met de door eisers beschreven situatie dat een pensioenfonds beslist tot participatie in een beleggingsinstelling. De enige beleggingsactiviteit van De Veste is namelijk het uitlenen van fondsvermogen aan [Vennootschap 5] . Uit het prospectus van de beleggingsinstelling [Fonds 1] volgt dat maximaal 95% van het ingelegde vermogen in het [Fonds 6] aan [Vennootschap 5] wordt uitgeleend. Er worden geen andere strategische beleggingskeuzes gemaakt, behoudens het afdekken van het valutarisico. Vervolgens bepaalt [Vennootschap 5] aan welke entiteiten zij op haar beurt leningen verstrekt. Het risicoprofiel van het [Fonds 6] is door deze samenhang één op één gerelateerd aan de activiteiten van [Vennootschap 5] . Weliswaar zijn de leningen die [Vennootschap 5] uitzet juridisch niet verbonden aan het door het [Fonds 6] aan [Vennootschap 5] uitgeleende vermogen, maar de economische relatie is duidelijk aanwezig.

35.4.

[Adviseur] verricht de loonadministratie voor de participanten die uitkerende lijfrentes via De Veste hebben (er worden loonstroken verstrekt en uitbetalingen gedaan). Volgens de AFM is de loonadministratie aan te merken als een dienst van administratie als bedoeld in bijlage I, onderdeel 2, onder a, van de AIFM-richtlijn. Omdat [Adviseur] deze dienst verricht voor De Veste, is volgens de AFM sprake van uitbesteden en moet [Adviseur] als gedelegeerde worden aangemerkt. Voor zover het verzorgen van de loonadministratie al niet zou vallen onder de afwikkeling van contracten dan wel het bijhouden van bescheiden, betwist de AFM dat de administratieve diensten die onder sub a worden genoemd, een limitatieve opsomming omvatten. De rechtbank volgt dit laatste standpunt van de AFM niet. Uit bijlage 1 onderdeel 2, onder a, bij de AIFM-richtlijn en de tekst van die richtlijn blijkt niet dat de Uniewetgever heeft beoogd met i) tot en met ix) geen limitatieve opsomming te geven van wat onder administratie moet worden verstaan, zodat de rechtszekerheid met zich brengt dat uitsluitend sprake is van administratieve werkzaamheden in de zin van genoemde bijlage indien de werkzaamheden vallen onder de opsomming i) tot en met ix). Wel is de rechtbank met de AFM van oordeel dat het verstrekken van loonstroken valt onder de afwikkeling van contracten als bedoeld onder viii) dan wel het bijhouden van bescheiden als bedoeld onder ix). Verder staat vast dat aan [Vennootschap 4] vanaf eind 2012 het portefeuillebeheer met betrekking tot het Fund of Special Financial Products was uitbesteed.

35.5.

Wat De Veste verder heeft aangevoerd gaat voorbij aan de tekst van artikel 20, eerste lid, onder a, van de AIFM-richtlijn en artikel 76 van de AIFM-verordening. De beheerder dient zijn hele delegatiestructuur met objectieve argumenten te kunnen verklaren; de delegatiestructuur bevat een gedetailleerde beschrijving, toelichting en staving van de objectieve argumenten voor de delegatie. De in het beleid opgenomen algemene noties voldoen daar niet aan. Het gedetailleerd uitwerken van de delegatiestructuur is ook geen papieren eis. Het dient ter vergroting van het bewustzijn van een beheerder om niet zomaar werkzaamheden uit te besteden. Dat dit bewustzijn bij De Veste onvoldoende ontwikkeld is, leidt de AFM niet alleen af uit het beleid, maar ook uit de vaststellingen met betrekking tot het toezicht op gedelegeerden. Ook deze kritiek kan de rechtbank volgen, zodat het betoog van eisers faalt.

36. Uit het vorenstaande volgt dat de hierboven besproken beroepsgronden door de rechtbank zijn verworpen. Dat betekent dat de punten van kritiek van de AFM op het functioneren van De Veste als beheerder overeind blijven. Het betreft een groot aantal overtredingen die rechtstreeks raken aan de beheerste en integere bedrijfsvoering. Daar komt bij dat een aantal van deze gebreken zich meermaals hebben voorgedaan gedurende een langere periode. Al in 2010 heeft de AFM geconstateerd dat De Veste een beleggingsstructuur hanteerde die moeilijk te doorgronden is, er relatief veel wijzigingen plaatsvonden in de fondsenstructuur waardoor de inzichtelijkheid van de beleggingsstructuur verder beperkt wordt, er onvolledige informatie aan beleggers werd verstrekt en dat De Veste niet beschikte over een acceptatiebeleid dat structureel is geborgd in de organisatie. Bij het latere onderzoek bleken deze problemen niet opgelost te zijn en zijn er vele nieuwe tekortkomingen geconstateerd die rechtstreeks raken aan de beheerste en integere bedrijfsvoering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM gelet op alle tekortkomingen op goede gronden van het standpunt ingenomen dat De Veste niet langer voldoet aan de vereisten van artikel 4:37p van de Wft in verbinding met artikel 115q, eerste lid, van het BGfo. Zij voert geen adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt, waardoor zij niet (meer) voldoet aan de bij of krachtens de Wft, de Wwft en Sanctiewet 1977 gestelde regels. Naar het oordeel van de rechtbank biedt deze constatering voldoende grondslag voor het intrekken van de vergunning van De Veste met toepassing van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onderdeel d en onderdeel o (zoals deze letter destijds luidde), van de Wft. De rechtbank zal daarom in het midden laten of de AFM in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat eiser niet langer voldeed aan de eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid. Die beoordeling voegt ook niet veel toe aan de grondslag voor de intrekking omdat het in essentie om dezelfde verwijten gaat die raken aan de bedrijfsvoering van De Veste.

37. Eisers betogen dat de AFM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Omdat sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de AFM, kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel worden betrokken bij de vraag naar de gebruikmaking van die bevoegdheid, dus in het kader van de toetsing van de evenredigheid (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb). Die stap gaat vooraf aan de verdere toetsing van het bestreden besluit aan evenredigheid, die – afhankelijk van de beroepsgronden – kan bestaan uit de toetsing aan de Unierechtelijke eisen van geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid (ECLI:NL:RVS:2022:285). In het aanvullend beroepschrift hebben eisers in algemene zin aangevoerd dat andere instellingen – waaronder banken, beleggingsondernemingen, maar ook andere beheerders – met vergelijkbare overtredingen (in het bijzonder ten aanzien van de Wwft) een minder zware en ingrijpende maatregel opgelegd hebben gekregen. Daartegenover staat dat de AFM reeds in haar verweerschrift de proportionaliteit van de intrekking van de vergunning heeft onderbouwd en daarbij heeft gewezen op een vergelijkbare zaak waarin de vergunning van een financiële dienstverlener is ingetrokken, welke beslissing in stand bleef bij de bestuursrechter (ECLI:NL:CBB:2019:496). Daar voegt de rechtbank aan toe dat systeembanken in het betalingsverkeer een cruciale functie innemen, zodat het nemen van andere maatregelen dan het intrekken van de vergunning in de rede ligt wanneer die banken niet hebben voldaan aan de eisen van de Wwft. Die zaken zijn daarom reeds niet vergelijkbaar met de situatie van De Veste, terwijl het door de AFM genoemde voorbeeld nu juist wel vergelijkbaar is met de situatie van De Veste. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

38. Met betrekking tot de verdere evenredigheid van de intrekking van de vergunning overweegt de rechtbank het volgende. Anders dan eisers hebben aangevoerd, is de rechtbank met de AFM van oordeel dat de intrekking van de vergunning voldoet aan de eisen van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Uit de wetssystematiek volgt dat de intrekking van de vergunning van een beheerder van beleggingsinstellingen een geschikt middel kan vormen om de doelstellingen van het gedragstoezicht door de AFM te bereiken (artikel 1:25 van de Wft), waarbij geldt dat het beslissen over de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten mede met het oog op het belang van de stabiliteit van het financiële stelsel, is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de eis van noodzakelijkheid. De langdurige en structurele gebreken over de gehele bedrijfsvoering van De Veste maakt dat de AFM geen vertrouwen meer had in het vermogen van De Veste om de beheerste en integere bedrijfsvoering op orde te krijgen, ook niet indien eiser – zoals hij heeft voorgesteld – zou terugtreden. Dat de AFM niet eerder een formele maatregel heeft getroffen maakt dit niet anders. Gelet op de grote hoeveelheid overtredingen en waarschuwingen door de AFM is de rechtbank met de AFM van oordeel dat het volstaan met een aanwijzing of met een last onder dwangsom naar verwachting niet het gewenste effect zou hebben. Evenmin kunnen eisers worden gevolgd in hun stelling dat de AFM niet in redelijkheid tot ambtshalve intrekking van de vergunning had kunnen overgegaan nu De Veste streefde naar vrijwillige afwikkeling. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat het afwikkeltraject dat eisers voor ogen hadden een te lang tijdpad in beslag zou nemen. Dat de afwikkeltermijn inmiddels meermaals is verlengd doet daar niet aan af. Eisers hebben niet gevraagd om intrekking van de vergunning op basis van het tijdpad dat de AFM ten tijde van het nemen van het primaire besluit voor ogen had en die termijn van een half jaar acht de rechtbank niet op voorhand onredelijk kort. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eisers konden verzoeken om verlenging indien die termijn niet haalbaar zou blijken, wat zij na de intrekking van de vergunning ook hebben gedaan. Uit het voorgaande volgt voorts dat een maatregel die ertoe strekt dat De Veste geen nieuwe beleggers met mag toelaten in [Fonds 6] onvoldoende doeltreffend zou zijn geweest, omdat in dat geval door de AFM geen afwikkeltermijn zou kunnen worden voorgeschreven. Verder acht de rechtbank de op zichzelf geschikte en noodzakelijke maatregel in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend voor eisers. Er is langdurig sprake geweest van gebreken in de beheerste en integere bedrijfsvoering van De Veste en de AFM heeft De Veste meermalen gewaarschuwd. Eisers valt van de overtredingen een verwijt te maken, niet alleen omdat De Veste meermaals is gewaarschuwd, maar ook omdat van eisers mag worden gevergd dat zij zich op de hoogte stellen van de op een beheerder als De Veste van toepassing zijnde nationale wetgeving en Unierecht. Omdat De Veste voortdurend tekort is geschoten in de naleving van essentiële normen moeten de belangen die zijn gemoeid met ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten zwaarder wegen dan de belangen van eisers.

39. Het beroep van eisers is ongegrond.

40. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.