Rechtbank Rotterdam, 02-11-2011, BU4426, 346396 / HA ZA 10-164

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UPC NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. N.J. Linssen te ‘s-Gravenhage.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding d.d. 5 januari 2010 en de door KPN overgelegde producties,

- de conclusie van antwoord tevens houdende exceptie van onbevoegdheid, met producties,

- de conclusie van antwoord in het incident,

- het vonnis in het incident van 7 juli 2010, waarbij de vordering van UPC dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, is afgewezen,

- de conclusie van repliek, met productie,

- de conclusie van dupliek, met producties,

- de akte overlegging productie aan de zijde van UPC,

- de akte uitlating productie, tevens vermindering van het bedrag van de vordering, aan de zijde van KPN,

- de door partijen ter gelegenheid van het pleidooi overgelegde pleitnotities en de door KPN overgelegde producties.

2. De feiten

2.1. Aanbieders van openbare vaste telefoonnetwerken, zoals KPN en UPC, hebben de wettelijke verplichting om hun netwerken te koppelen en over die koppeling telefoonverkeer af te wikkelen dat afkomstig is van het netwerk van een andere aanbieder en bestemd voor een eindgebruiker aangesloten op het eigen netwerk, zodat eindgebruikers, ongeacht op welk netwerk zij zijn aangesloten, in staat worden gesteld met elkaar te bellen. Deze gespreksafgiftedienst die door een aanbieder van een vast netwerk wordt geleverd aan een andere aanbieder wordt ook wel Fixed Terminating Access (hierna: FTA) genoemd. Hiervoor wordt aan de aanbieder die het verkeer ter afwikkeling aanbiedt een tarief in rekening gebracht dat ook wel het FTA-tarief wordt genoemd.

2.5. Omdat KPN en UPC geen overeenstemming konden bereiken omtrent de hoogte van de door UPC bij KPN in rekening te brengen FTA-tarieven heeft KPN OPTA verzocht dit geschil tussen partijen te beslechten. OPTA heeft hieromtrent op 1 juli 2003 een besluit genomen (hierna: het Geschilbesluit), dat – voor zover thans van belang – het volgende inhoudt:

“(…)

28. KPN en UPC hebben geen overeenstemming ten aanzien van de interconnectietarieven die tussen hen hebben te gelden. KPN heeft een geschil aanhangig gemaakt omdat zij zich niet kon verenigen met het voorstel van UPC betreffende de FTA tarieven van UPC. KPN en UPC hebben getracht hierover te onderhandelen. Dit heeft niet tot een resultaat geleid. Feitelijk ontbreekt hierdoor een overeenkomst ten aanzien van de tarieven die tussen partijen hebben te gelden. Het college is op grond van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw bevoegd regels te stellen indien een overeenkomst tussen partijen ontbreekt en een partij hiertoe een geschil aanhangig maakt. (…)

29. De overwegingen van het college dienen uiteindelijk te resulteren in een beoordeling van de redelijkheid van de FTA tarieven die UPC in rekening brengt aan KPN. (…) Het college gaat bij deze beoordeling uit van de door hem gepubliceerde beleidsregels. (…)

50. (…) Het college concludeert (…) dat er geen aanleiding is om van de bovengrens uit de beleidsregels, aangepast aan het verkeersprofiel van UPC, af te wijken.

(…)

51. (…) UPC dient zijn FTA tarieven uiterlijk twee maanden na de bekendmaking van het FTA tarief van KPN door het college op een niveau vast te stellen dat voldoet aan de bovengrens die is vastgesteld op basis van vertraagde reciprociteit, met inachtneming van hetgeen door het college in dit besluit is overwogen. (…)

I. DICTUM

(…)

1. Het college acht de huidige FTA tarieven van UPC onredelijk.

2. Het college stelt een bovengrens vast voor het gemiddelde FTA tarief van UPC, als invulling van de redelijkheid. Deze voor UPC geldende bovengrens wordt bepaald volgens het principe van vertraagde reciprociteit, zoals beschreven in de beleidsregels.

3. De FTA tarieven van UPC mogen deze bovengrens niet overschrijden.

4. De datum waarop de FTA tarieven van UPC moeten voldoen aan de bovengrens is gesteld op twee maanden vanaf de datum van bekendmaking van de FTA tarieven van KPN die vanaf 1 september 2003 hebben te gelden.

(…).”

Het Geschilbesluit is onherroepelijk en heeft daarmee formele rechtskracht.

2.8. KPN heeft OPTA op 5 december 2003 verzocht handhavend op te treden. Bij besluit van 24 december 2004 heeft OPTA dit handhavingsverzoek van KPN afgewezen (hierna: het Afwijzingsbesluit). Dit besluit houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:

“(…)

25. De overtreding van UPC zou er uit bestaan dat zij FTA-tarieven in rekening brengt bij KPN die de door het college gestelde bovengrens bij deze tarieven overschrijden en daarmee dus te hoog zijn. Dit betekent dat het college handhavend zou dienen op te treden.

26. Evenwel doet zich in deze procedure een bijzondere omstandigheid voor. Als UPC haar FTA-tarief verlaagt, zal KPN, gelet op de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 35 van het Besluit ONP huurlijnen telefonie (hierna: BOHT) in samenhang met artikel 19.5, eerste lid, Tw, haar eindgebruikerstarieven moeten aanpassen. (…)

27. Met betrekking tot de door UPC gehanteerde FTA-tarieven overweegt het college dat een verlaging van de FTA-tarieven die voor het verleden in rekening worden gebracht (…) niet tot gevolg zal hebben dat de eindgebruikerstarieven voor het bellen naar UPC (via het netwerk van KPN) eveneens met terugwerkende kracht wordt verlaagd. Het ligt namelijk in dit geval niet voor de hand KPN te verplichten de verlaging van de hoge FTA-tarieven die zij tot 1 september 2004 heeft doorberekend aan haar eindgebruikers te restitueren. Het college acht een dergelijke restitutie, voor zover dat al mogelijk zou zijn in deze specifieke situatie, bovendien onwenselijk omdat dit voor eindgebruikers verwarrend is. Ten slotte zijn de betreffende eindgebruikerstarieven van KPN reeds door het college goedgekeurd.

28. Als het college UPC in deze situatie zou verplichten om zijn tarieven over een periode in het verleden wel aan te passen, zonder dat KPN daarbij de eindgebruikerstarieven naar beneden brengt, zal een dergelijk besluit, naar het oordeel van het college, in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, Awb. KPN behoudt in dat geval immers het ontvangen hogere eindgebruikerstarief, terwijl een vergelijkbaar bedrag in de groothandelsrelatie tussen UPC en KPN van UPC naar KPN zou vloeien. De gevolgen van een dergelijk besluit zijn onevenredig benadelend voor UPC.

(…)”.

3. Het geschil

3.1. KPN vordert na vermindering van haar eis samengevat – veroordeling, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, van UPC tot:

- primair betaling van € 2.415.785,83 (exclusief BTW), subsidiair betaling van € 2.356.294,52 (exclusief BTW), meer subsidiair betaling van € 2.227.853,25 (exclusief BTW) en meest subsidiair betaling van € 923.382,18 (exclusief BTW), telkens te vermeerderen met de contractuele rente van 15%,

- betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.160,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente,

- betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede nakosten.

4. De beoordeling

4.1. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft KPN aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

- In de periode van 24 september 2003 tot 1 augustus 2004 heeft UPC aan KPN te hoge tarieven gerekend voor haar FTA-diensten.

- KPN heeft het verschil tussen het door UPC aan KPN ter zake gefactureerde totaalbedrag en het bedrag dat KPN verschuldigd is op basis van het krachtens het Geschilbesluit voor UPC geldende maximaal toegestane FTA-tarief onverschuldigd betaald door middel van verrekening door UPC.

- Voormeld verschil bedraagt € 2.946.714,28 (inclusief BTW). UPC is hierover een contractuele rente van 15% op jaarbasis verschuldigd.

- KPN heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken, welke zij begroot op een bedrag ad € 5.160,-.

4.2. UPC heeft primair aangevoerd dat KPN niet-ontvankelijk is in haar vordering vanwege de formele rechtskracht van het Afwijzingsbesluit en het besluit van OPTA van 29 juni 2005 waarin het bezwaar tegen het Afwijzingsbesluit ongegrond is verklaard. Nu KPN de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gekozen, staat de civielrechtelijke rechtsgang niet langer voor haar open. In onderhavige procedure vraagt KPN de rechtbank immers hetzelfde te doen als zij OPTA verzocht te doen, namelijk UPC dwingen jegens KPN in bedoelde periode een bepaald FTA-tarief te hanteren, aldus UPC.

KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.

4.4. UPC heeft voorts een beroep gedaan op verjaring. KPN heeft hiertegen aangevoerd dat de verjaring tijdig is gestuit. Tussen partijen is in dit verband allereerst in geschil of te dezen het eerste dan wel het tweede lid van artikel 3:317 BW van toepassing is.

Het eerste lid van artikel 3:317 BW ziet op rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis en het tweede lid van dat artikel ziet op overige rechtsvorderingen. KPN heeft aan haar vordering onverschuldigde betaling ten grondslag gelegd, zijnde een verbintenis. Dit betekent dat het eerste lid van artikel 3:317 BW in casu van toepassing is. Krachtens dit artikellid wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

4.5. UPC heeft gesteld dat de verjaring eerst is gestuit bij de hiervoor onder 2.10 vermelde brief van 11 juni 2009. KPN heeft gesteld dat de stuiting ook op eerdere momenten heeft plaatsgevonden. Zij heeft daartoe op de volgende stukken gewezen:

- een voorstel voor een settlement d.d. 25 oktober 2006 (productie 10 bij dagvaarding),

- een tegenvoorstel van UPC d.d. 31 oktober 2006 (productie 11 bij dagvaarding),

- een vaststellingsovereenkomst d.d. 30 november 2006 (productie 12 bij dagvaarding).

Voormeld voorstel voor een settlement is opgesteld door KPN en bevat een overzicht van de vorderingen die partijen op dat moment over een weer op elkaar pretendeerden te hebben met daarbij per punt een voorstel van KPN om tot een oplossing te komen. Wat betreft onderhavige vordering staat op pagina 6 van het voorstel het volgende vermeld:

“FTA verkeerstarieven november 2002 – juni 2005 (…) Besluit OPTA van 24 september 2003 [bedoeld zal zijn het Geschilbesluit, opm. rb] heeft formele rechtskracht gekregen, KPN kan desnoods navordering eisen via civielrechtelijke weg. Het argument dat KPN via retail de hoge UPC tarieven al heeft geïncasseerd houdt geen stand (…) UPC crediteert alles boven vertraagd reciproque voor de periode vanaf 24 september 2003.”

Dit overzicht is op 25 oktober 2006 als bijlage bij een e-mail aan twee werknemers van UPC gezonden. Deze e-mail houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:

“(…) Hierbij het voorstel vanuit KPN richting UPC n.a.v. de heidag en de mails van UPC teneinde een totale settlement te bereiken over de betreffende disputes. (…) Ik vertrouw erop UPC hiermee voor dit moment voldoende geïnformeerd te hebben en zie uit naar jullie reactie op uiterlijk vrijdag as 27 oktober”.

4.6. UPC heeft aangevoerd dat aan voormelde stukken geen stuitende werking toekomt. Het tegenvoorstel en de vaststellingsovereenkomst zijn geen mededelingen afkomstig van KPN, aldus UPC. Wat betreft het voorstel voor een settlement gaat het om een uitdraai van een presentatie, zodat ook dit niet aangemerkt kan worden als een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 3:317 BW. UPC heeft deze presentatie ook niet uitgeprint en voorts was de mail niet gericht aan de directie van UPC of degene die als zodanig bevoegd was UPC te vertegenwoordigen. Bovendien behelst het voorstel geen ondubbelzinnig voorbehoud van een recht op nakoming, aldus nog steeds UPC. De rechtbank gaat aan deze stellingen van UPC voorbij en overweegt daartoe als volgt.

De woorden in artikel 3:317 BW ‘een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt’ moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (zie onder meer Hoge Raad 14 februari 1997, NJ 1997, 244). De hiervoor onder 4.5 vermelde passage uit het voorstel is naar het oordeel van de rechtbank een voldoende waarschuwing als hiervoor bedoeld. KPN wijst op de mogelijkheid van een civielrechtelijke procedure en geeft aan dat zij het argument van UPC om niet te betalen niet valide acht. Uit het tegenvoorstel dat UPC vervolgens op 31 oktober 2006 heeft gedaan, blijkt dat UPC de mededeling in het voorstel ook als zodanig heeft opgevat. Onder E. staat in dit tegenvoorstel omtrent onderhavig geschil het volgende vermeld: “UPC stelt voor dat KPN de claim intrekt dan wel dat deze buiten de settlement blijft (…)”. Tussen partijen staat vast dat onderhavige claim buiten de settlement is gebleven. UPC was zich er daarbij kennelijk van bewust dat de claim van KPN in dat geval zou blijven bestaan, tenzij zij deze in zou trekken. Gesteld noch gebleken is dat KPN UPC op enig moment heeft laten weten de claim in te trekken.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de strekking van artikel 3:317 BW als hiervoor vermeld met zich brengt dat er een ruime uitleg wordt gegeven aan het begrip ‘schriftelijk’. Gelet op de tegenwoordige stand van de communicatie kunnen een e-mail en de daarbij gevoegde bijlagen in beginsel als schriftelijke mededelingen worden aangemerkt, waarbij het niet ter zake doet of de e-mail dan wel de bijlage door de ontvanger daadwerkelijk wordt uitgeprint. In casu is er geen aanleiding van dit beginsel af te wijken, nu UPC een professionele, grote en deskundige partij is.

Ook aan de stelling van UPC dat de betreffende mail niet was gezonden aan personen die bevoegd waren UPC te vertegenwoordigen, gaat de rechtbank voorbij. Uit het tegenvoorstel dat UPC heeft gedaan en de vaststellingsovereenkomst waarin onderhavige vordering ook wordt vermeld, blijkt dat het voorstel in ieder geval bij de bevoegde personen van UPC terecht is gekomen.

Uit het voorgaande volgt dat gelet op het voorstel voor een settlement d.d. 25 oktober 2006 en de dagvaarding d.d. 5 januari 2010 de vordering (telkens) tijdig is gestuit. De overige stellingen van partijen ter zake de verjaring behoeven hiermee geen bespreking meer.

4.7. UPC heeft voorts aangevoerd dat in verband met de formele rechtskracht van het Afwijzingsbesluit en het besluit van OPTA van 29 juni 2005 de rechtbank uit dient te gaan van de rechtmatigheid van deze besluiten, zowel wat betreft de wijze van tot stand komen als de inhoud. KPN verzoekt in onderhavige procedure de rechtbank datgene te doen wat zij reeds aan OPTA had verzocht. Nu OPTA dit verzoek heeft afgewezen, ligt ook onderhavige vordering voor afwijzing gereed, aldus UPC.

KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.

4.9. UPC heeft verder aangevoerd dat KPN geen belang, althans geen gerechtvaardigd belang heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze ingevolge artikel 3:303 BW dient te worden afgewezen. Toewijzing van de vordering zou er immers toe leiden dat KPN ongerechtvaardigd wordt verrijkt, aangezien KPN een verlaging van de FTA-tarieven van UPC niet aan haar eindgebruikers zal restitueren. KPN heeft hierdoor ook geen financieel nadeel geleden. KPN heeft dan ook geen ander belang bij haar vordering dan verrijking van zichzelf ten koste van haar eindgebruikers, aldus UPC. Voorts maakt KPN gezien het voorgaande misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Toewijzing van de vordering zou bovendien gezien de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Niet alleen zou KPN in dat geval ongerechtvaardigd worden verrijkt, doch tevens zou zij in dat geval met terugwerkende kracht handelen in strijd met de wettelijke plicht tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven, aldus nog steeds UPC.

KPN heeft deze stellingen van UPC gemotiveerd betwist.

5. De beslissing

De rechtbank