Rechtbank Rotterdam, 11-11-2010, ECLI:NL:RBROT:2010:8992, 09/3616

In artikel 1:1 van de Wft wordt als bieder gedefinieerd: een natuurlijk persoon, rechtspersoon of vennootschap, dan wel enig naar buitenlands recht daarmee vergelijkbaar lichaam of samenwerkingsverband, door wie of namens wie al dan niet tezamen met een of meer andere natuurlijke personen, rechtspersonen, vennootschappen of daarmee vergelijkbare lichamen of samenwerkingsverbanden een openbaar bod wordt voorbereid of uitgebracht, dan wel is uitgebracht.

Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

Artikel 4 van het Besluit openbare biedingen Wft (oud) luidde:

De toelichting bij artikel 4 van het Besluit openbare biedingen Wft (oud) bevat het volgende (Stb. 2007, 329, p. 34):

AFM meent dat op grond van de door haar vastgestelde feiten en omstandigheden is komen te staan dat [Bedrijfsnaam 1] als “bieder” moet worden aangemerkt en dat zij voorafgaand aan [...] 2008 over koersgevoelige informatie beschikte die zij openbaar had moeten maken. Die feiten en omstandigheden zijn volgens AFM:

-

op [...] 2006 spreken de CEO van [Bedrijfsnaam 1], [...] [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), en de CFO van [Bedrijfsnaam 1], [persoon 2], met de toenmalige CEO van [Bedrijfsnaam 2], [...] [persoon 3] (hierna: [persoon 3]) en [...] [persoon 6], een lid van het Management Team van [Bedrijfsnaam 2], over de ontwikkelingen in hun branche en mogelijke samenwerking;

-

begin [...] telefoneert [persoon 3] met [persoon 1], waarbij de mogelijkheid van samenwerking nogmaals wordt geuit;

-

op [...] belt [persoon 1] [persoon 3], waarbij [persoon 1] informeert of er interesse bestaat om te praten over een vorm van samenwerking. [persoon 3] geeft aan dat een gesprek op dat moment niet opportuun is omdat [Bedrijfsnaam 2] momenteel bezig is met een strategische heroriëntatie, welk proces eerst moet worden afgerond;

-

op[...] en[...] belt [persoon 1] opnieuw met [persoon 3] in welke gesprekken de laatste stelt dat de strategische heroriëntatie naar verwachting in[...] zal zijn afgerond;

-

op [...] brengt [Bedrijfsnaam 2] een persbericht uit waarin zij aangeeft te hebben gekozen voor een “stand-alone” strategie. Voorts wordt in dat persbericht vermeld dat [Bedrijfsnaam 2] een nieuwe CEO, te weten [...] [persoon 4] (hierna: [persoon 4]), en een nieuwe voorzitter van de Raad van Commissarissen, te weten [...] [persoon 5] (hierna: [persoon 5]), heeft;

-

in de eerste week van [...] belt [persoon 4] [persoon 1] om zich voor te stellen. Bij die gelegenheid stelt [persoon 1] dat [Bedrijfsnaam 1] geen vijandig bod op [Bedrijfsnaam 2] zal uitbrengen;

-

op [...] heeft een bijeenkomst plaats tussen [persoon 1], Mahoney en [persoon 4] in [...]. De laatste benadrukt tijdens die bijeenkomst dat er bij [Bedrijfsnaam 2] geen interesse bestaat in samenwerking en dat zij haar strategie zelfstandig blijft uitvoeren. [persoon 1] bevestigt dat [Bedrijfsnaam 1] niet voornemens is een vijandig bod op [Bedrijfsnaam 2] uit te brengen;

-

op[...] heeft een telefoongesprek plaats tussen beide CEO’s. [persoon 1] wil de ideeën van [Bedrijfsnaam 1] toelichten, maar [persoon 4] houdt de boot af. Hij stelt dat er niets is gewijzigd ten opzichte van de eerder aangekondigde uitkomst van de strategische heroriëntatie. Wel stelt hij voor om in april weer bijeen te komen;

-

op [...] belt [persoon 1] [persoon 4] om een afspraak te maken voor een ontmoeting op [...]. Hij geeft daarbij aan geïnteresseerd te zijn in een ontmoeting op vriendschappelijk basis;

-

op [...] belt [persoon 1] nogmaals [persoon 4]. De laatste zegt na lang aandringen dat hij zal kijken naar een geschikte datum voor een ontmoeting;

-

op [...] neemt de Senior Vice President General Counsel van [Bedrijfsnaam 1],[...] [persoon 7] (hierna: [persoon 7]) contact op met de Nederlandse advocaat mr. [persoon 8] ter zake van juridische advisering met betrekking tot een mogelijke “business combination” van [Bedrijfsnaam 1] en [Bedrijfsnaam 2];

-

op [...] heeft een bespreking plaats tussen [persoon 7] en een medewerker van [...] met het oog op juridische advisering met betrekking tot een mogelijke “transaction” tussen [Bedrijfsnaam 1] en [Bedrijfsnaam 2];

-

op [...] vindt een ontmoeting plaats tussen [persoon 1] en [persoon 4]. [persoon 1] geeft daarbij aan [Bedrijfsnaam 2] als passende kandidaat te zien in de consolidatieplannen van [Bedrijfsnaam 1]. [persoon 4] zegt dat het bedrijf niet te koop is en dat hij is gekomen om te luisteren naar wat [persoon 1] te zeggen heeft. De laatste geeft aan Lehman Brothers als adviseur ingeschakeld te hebben. Aan de hand van de publiek bekende cijfers van [Bedrijfsnaam 2] is deze adviseur uitgekomen op een geschatte biedprijs tussen de $ [...] en $ [...] ( € [...] en € [...]) per aandeel. [persoon 4] zegt toe dit binnen de Raad van Commissarissen te bespreken en hierop in[...] terug te komen;

-

op [...] verschijnt het hiervoor aangehaalde artikel in de [...] en geeft [Bedrijfsnaam 2] het hiervoor genoemde persbericht uit;

-

[persoon 1] belt die dag [persoon 4] met de mededeling dat hij is verrast over de berichten in de Nederlandse pers die dag en verzekert hem dat de berichten niet van [Bedrijfsnaam 1] afkomstig zijn. [persoon 4] geeft aan dat dergelijke geruchten de zaken niet eenvoudiger maken;

-

op [...] belt [persoon 1] [persoon 4] met een verzoek om terugkoppeling naar aanleiding van het laatste contact. [persoon 4] geeft aan dat [Bedrijfsnaam 2] niet van koers wijzigt. De eerste herhaalt dat het bericht in de Financiële Telegraaf niet gebaseerd is op berichten afkomstig van [Bedrijfsnaam 1];

-

op [...] belt [persoon 7] met mr. [persoon 9] met het oog op juridische advisering ter zake van een mogelijke “business combination” van [Bedrijfsnaam 1] en [Bedrijfsnaam 2];

-

op [...] 2008 belt de CEO van [Bedrijfsnaam 1] opnieuw met [persoon 4] om te informeren dat hij een brief zal sturen ter zake van een openbaar bod en vaardigt [Bedrijfsnaam 1] een persbericht uit waarin zij een openbaar bod op de aandelen [Bedrijfsnaam 2] aankondigt;

-

nadat [Bedrijfsnaam 1] nadien nog enkele malen haar bod had verhoogd, heeft [Bedrijfsnaam 2] uiteindelijk het op [...] door [Bedrijfsnaam 1] uitgebrachte bod van € [...] per aandeel geaccepteerd. De beursnotering van [Bedrijfsnaam 2] is op [...] 2008 gestaakt.

[Bedrijfsnaam 1] heeft in aanvulling op deze feitenvaststelling door AFM onder meer het volgende aangevoerd:

-

[Bedrijfsnaam 1] was vanaf 2006 op zoek naar een mogelijke overnamekandidaat. Zij heeft met diverse potentiële doelvennootschappen verkennende gesprekken gevoerd. Wel behoorde [Bedrijfsnaam 2] tot de drie bedrijven waarin [Bedrijfsnaam 1] het meest was geïnteresseerd. In 2007 en 2008 heeft [Bedrijfsnaam 1] met vier andere mogelijke overnamekandidaten serieuze gesprekken gevoerd. Bij één van hen is een concreet bod genoemd, dat als te laag is afgewezen. Eind 2007 en begin 2008 wedde [Bedrijfsnaam 1] nog steeds op meerdere paarden tegelijk;

-

[persoon 7] heeft op [...] contact opgenomen met mr. [persoon 8] omdat zij eerder in die maand geen antwoord kon geven op een vraag van [persoon 1] met betrekking tot de Nederlandse biedingsregels en vennootschapstructuur. [persoon 7] wilde hierover slechts algemene informatie. Verder verklaart [persoon 7] schriftelijk op [...] dat zij eerder onjuist heeft verklaard dat zij op [...] een ontmoeting had met[...]. Deze ontmoeting zou eerst plaats hebben gehad op [...] en zag op mededingingsrecht en mogelijke overnames waarbij vooral [...] als potentiële overnamekandidaat is genoemd door [...];

-

[persoon 1] wilde, pogingen daartoe van advocaten van[...] ten spijt, na het gesprek op [...] eerst de terugkoppeling door [persoon 4] aan [persoon 5] afwachten alvorens actie te ondernemen omdat iedere formele toenadering als een vijandige actie zou worden beschouwd, hetgeen [persoon 1] wilde vermijden. Hij had ook al meermaals [persoon 4] laten weten niets vijandigs te zullen doen;

-

omdat van de zijde van [persoon 4] niet meer is teruggekoppeld met betrekking tot de bespreking van [...] zijn vanaf [...] voorbereidingen gestart voor een vijandige overname. Die koerswijziging is verder gevolgd nadat [persoon 1] op [...] bekend was geworden met het feit dat [persoon 4] en [persoon 5] het gesprek van [...] inmiddels hadden besproken en dat was beslist niet in te gaan op het verzoek van [Bedrijfsnaam 1] om een overname te onderzoeken, waarbij [persoon 4] had gewezen op de gunstige resultaten van het vierde kwartaal van [...];

-

enige aanwijzing dat is gelekt door medewerkers van [Bedrijfsnaam 1] is er niet. [persoon 1] heeft [persoon 4] meegedeeld dat hij vermoedde dat de geruchten afkomstig zijn van “hedge funds” die uit waren op een overname van [Bedrijfsnaam 2].

Met [Bedrijfsnaam 1] en in navolging van haar uitspraak van 26 maart 2010 (LJN BL9761) stelt de rechtbank voorop dat bij een punitieve sanctie als de onderhavige uitgangspunt moet zijn dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat sprake is van een overtreding en dat ingeval van niet te verwaarlozen twijfel moet worden aangenomen dat AFM niet aan die bewijslast heeft voldaan. In dit verband wijst de rechtbank op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten voor Mens (hierna: EHRM) van 6 december 1988, Series A vol. 146 (Barberà, Messegué en Jabardo), dat nadien ook inzake een bestuurlijke boete is aangehaald in het arrest van het EHRM van 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic). Dat de onderhavige wetgeving de omzetting van Europese richtlijnen behelst doet niet af aan dit uitgangspunt, reeds omdat ook voor Europese wetgeving zelf dit uitgangspunt geldt. De rechtbank wijst in dit verband op de het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 12 september 2007, T-36/05 (Coats Holdings), waarin werd overwogen dat iedere twijfel bij het gerecht in het voordeel van de belanghebbende die een boete is opgelegd, dient uit te werken.

Met inachtneming van deze bewijsmaatstaf komt de rechtbank tot het oordeel dat [Bedrijfsnaam 1] op [...] 2008 een (al dan niet vijandig) openbaar bod voorbereidde en als zodanig als bieder kwalificeerde en dat zij voorafgaand aan het bericht in de [...] beschikte over voorwetenschap. De rechtbank neemt in dit verband in aanmerking dat er niet zozeer een verschil van inzicht tussen partijen bestaat over de feiten die zich hebben voorgedaan als wel over de waardering van de feiten en omstandigheden. Voor zover er nog enige onduidelijkheid is blijven bestaan inzake bepaalde feitelijkheden, zoals de rol die [persoon 7] zou hebben gespeeld, zal de rechtbank de door AFM vastgestelde feiten en omstandigheden voor zover die door [Bedrijfsnaam 1] zijn tegengesproken buiten beschouwing laten. Ook indien de rol van [persoon 7] buiten beschouwing wordt gelaten acht de rechtbank ruimschoots voldoende feiten en omstandigheden aanwezig om te kunnen concluderen dat [Bedrijfsnaam 1] als bieder kwalificeerde en dat zij voorafgaand aan het bericht in de Financiële Telegraaf beschikte over voorwetenschap. Zij overweegt dienaangaande het volgende.

Anders dan [Bedrijfsnaam 1] betoogt is er niet pas sprake van het voorbereiden van een openbaar bod indien het bestuur fusiebesprekingen voert of wanneer een bestuur een uitdrukkelijk voornemen kenbaar maakt om een openbaar bod uit te brengen. De rechtbank kan en zal in dit verband in het midden laten of [Bedrijfsnaam 1] een juiste uitleg geeft aan de door haar ingeroepen SER Fusiegedragsregels 1975, omdat deze gedragsregels toepassing missen. Op[...] 2008 heeft [Bedrijfsnaam 1] een openbaar bod uitgebracht. Aan het uitbrengen van het bod gaat een voorbereidingsfase vooraf. Dit betekent dat op enig moment voor [...] 2008 sprake moet zijn geweest van de voorbereiding van het uitbrengen van een openbaar bod, hetgeen voldoende steun vindt in de hiervoor vermelde vaststaande feiten en omstandigheden. Een andere uitleg van de definitiebepaling van bieder in artikel 1:1 van de Wft zou met zich brengen dat het onderscheid tussen het voorbereiden en het daadwerkelijk uitbrengen van een bod volstrekt verdampt in die gevallen waarin uiteindelijk sprake is van een vijandig bod, zoals in onderhavig geval. Dat de wetgever een dergelijke beperkte uitleg van het begrip bieder voor ogen heeft gestaan, is de rechtbank niet gebleken en is strijdig met de tekst van de definitiebepaling en met de hiervoor aangehaalde toelichting bij artikel 4, eerste lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud). Nu [Bedrijfsnaam 1] een buitenlandse vennootschap zonder Nederlandse beursnotering was, diende [Bedrijfsnaam 1] voorts op enig moment voorafgaand aan [...] als bieder in de zin van artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud) te worden aangemerkt. De vraag is wanneer dit moment is aangebroken. De fase waarin een onderneming marktonderzoek doet en met meerdere partijen volstrekt vrijblijvende gesprekken voert zal niet kwalificeren als het voorbereiden van een bod. Aan die fase, die zich vanaf [...] 2006 voordeed, is in elk geval een einde gekomen met het in [...] 2008 door [Bedrijfsnaam 1] inschakelen van [...] teneinde tot een waardebepaling van het aandeel [Bedrijfsnaam 2] te komen en het door [persoon 1] aan [persoon 4] meedelen van de door[...] berekende prijsindicatie. Dat het hier [Bedrijfsnaam 1] niet ging om vrijblijvende gesprekken blijkt verder uit de omstandigheid dat intern binnen [Bedrijfsnaam 1] werd gesproken over een overname van [Bedrijfsnaam 2] en uit het steeds opnieuw door [persoon 1] contact opnemen met [persoon 4], ondanks de omstandigheid dat de laatste telkens aangaf dat [Bedrijfsnaam 2] vasthield aan de uitgezette “stand-alone” strategie. Deze feiten en omstandigheden maken dat [Bedrijfsnaam 1] al op of voor [...] 2008 bezig was met het voorbereiden van een openbaar bod op [Bedrijfsnaam 2].

De koersgevoelige informatie waarover [Bedrijfsnaam 1] op [...] 2008 beschikte, was dat zij voornemens was een openbaar bod uit te brengen op [Bedrijfsnaam 2], vriendelijk dan wel vijandig. Het mag zo zijn dat [persoon 1] wilde voorkomen dat een vijandig bod zou moeten worden gedaan en dat eerst op [...] 2008, toen [Bedrijfsnaam 2] stelde niet aan de hand van de op [...] 2008 genoemde prijsindicatie verder te willen praten, maar het bij [persoon 4] te berde brengen van een prijsindicatie gecombineerd met het aanhoudend zoeken van contact met [persoon 4] om tot overnamegesprekken te komen, maakt dat bij [Bedrijfsnaam 1] in elk geval op [...] 2008 het voornemen bestond om binnen afzienbare tijd een openbaar bod uit te brengen op [Bedrijfsnaam 2]. Die omstandigheid kwalificeert naar het oordeel van de rechtbank als voorwetenschap. Dat het hier zogeheten eigen voorwetenschap betreft maakt dit niet anders. Tekst en strekking van artikel 5:53, eerste lid, van de Wft bevatten op dit punt geen beperking. Anders dan met betrekking tot het in artikel 5:56 van de Wft neergelegde verbod van handel met voorwetenschap, welk verbod naar zijn aard niet kan zien op eigen voornemens, geldt voor de openbaarmakingsverplichtingen van ondernemingen dat die mede kunnen zien op eigen voorwetenschap, zij het dat er ook dan wel steeds sprake zal moeten zijn van bijkomende feiten en omstandigheden op grond waarvan het bestaan van die voorwetenschap kan worden geobjectiveerd, zoals in onderhavig geval het binnen [Bedrijfsnaam 1] plaatshebben van overleg omtrent een mogelijke overname, het inschakelen van Lehman Brothers voor het bepalen van de waarde van het aandeel [Bedrijfsnaam 2] en de pogingen van [persoon 1] om in gesprek te komen met [persoon 4] met het oog op een vriendelijke overname. Ook eerst als zich dergelijke uitingen van eigen voornemens voordoen bestaat de mogelijkheid dat een (beperkte) groep personen daarvan kennis neemt, waardoor openbaarmakingsverplichtingen kunnen ontstaan.

De rechtbank is van oordeel dat een redelijk handelende belegger, indien de informatie waarover [Bedrijfsnaam 1] beschikte op [...] 2008 openbaar zou worden gemaakt, bij zijn beleggingsbeslissing daarmee rekening zou houden, waarbij het in de rede ligt dat dit zou kunnen resulteren in een forse vraagtoename naar het aandeel [Bedrijfsnaam 2], met als gevolg een significante koersstijging van dit aandeel.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat deze koersgevoelige informatie ter zake van het aandeel van de doelvennootschap kwalificeert als informatie in de zin van artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud). Zij overweegt daartoe het volgende. Gelet op de tekst van artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud) kan koersgevoelige informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft betrekking hebben op de biedende vennootschap of verband houden met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod. De rechtbank verwerpt het betoog van [Bedrijfsnaam 1] dat in die bepaling de zinsnede “voor zover die rechtstreeks op hem betrekking heeft of verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod” moet worden gelezen als “voor zover die rechtstreeks op hem betrekking heeft en verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod”. Niet alleen is de tekst van deze bepaling duidelijk, maar volgt uit de hierboven in rubriek 2.5.4 aangehaalde toelichting bij die bepaling voorts dat het gebruik van het tussenvoegsel “of” geen vergissing kan zijn. Uit die toelichting leidt de rechtbank namelijk af dat de regelgever een gelijkstelling van buitenlandse en niet-beursgenoteerde bieders aan bieders die zijn genoteerd aan een Nederlandse beurs heeft willen bewerkstelligen door de eerstgenoemde categorieën de (bijkomende) verplichting op te leggen om ingeval van koersgevoelige informatie, die dan uitsluitend betrekking kan hebben op de doelvennootschap die wel beursgenoteerd is, ook dan een persbericht uit te doen brengen omdat die koersgevoeligheid verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte bod. Hierin is de reden gelegen dat in artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud) het tussenvoegsel “of” wordt gebruikt.

Op hetgeen [Bedrijfsnaam 1] heeft betoogd met betrekking tot de toelichting op artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft op de website van AFM zal de rechtbank in rubriek 2.9.7 van deze uitspraak terugkomen, omdat de rechtbank bij haar beoordeling of sprake is van een overtreding niet is gebonden aan wetsinterpreterend beleid van het bestuursorgaan, maar een (eventueel onjuist) wetsinterpreterend beleid van het bestuursorgaan er wel aan in de weg kan staan dat het bestuursorgaan in afwijking van haar interpretatie handhavend optreedt.

In dit verband moet voorop worden gesteld dat uit artikel 4, eerste lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud) volgt dat artikel 5:59 van de Wft (oud) en artikel 14 van het Besluit Marktmisbruik Wft van overeenkomstige toepassing waren op [Bedrijfsnaam 1] als buitenlandse, niet aan een Nederlandse beurs genoteerde bieder.

Artikel 5:59 van de Wft (oud) luidde:

Artikel 14 van het mede op artikel 5:59, vierde lid, van de Wft (oud) gebaseerde, Besluit marktmisbruik Wft luidde tot 1 januari 2009 (hierna: oud):

Gelet op artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) was [Bedrijfsnaam 1], behoudens de uitzondering vervat in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft (oud), gehouden de met het voorgenomen bod samenhangende koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken door middel van een persbericht. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de in artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud) opgesomde voorwaarden geen alternatieve, maar cumulatieve voorwaarden vormen. AFM heeft het standpunt ingenomen dat wel was voldaan aan de voorwaarde a, maar dat op [...] 2008 na het verschijnen van het artikel in de [...] op [...] 2008 voorbeurs niet langer was voldaan aan voorwaarden b en c.

Met betrekking tot voorwaarde b heeft AFM in dit verband in aanmerking genomen dat door de geruchtvorming in de[...] omtrent overnamegesprekken tussen [Bedrijfsnaam 2] en [Bedrijfsnaam 1] en blijkens de sterk oplopende koers van het aandeel [Bedrijfsnaam 2] die ochtend misleiding van het publiek te duchten was door het uitblijven van een persbericht van [Bedrijfsnaam 1]. De misleiding van het publiek die was te duchten bestond volgens AFM daaruit dat het publiek door het verschijnen van een krantenartikel wel op de hoogte raakte van geruchten die in essentie juist waren, maar in het ongewisse bleef over de daadwerkelijke stand van zaken die eruit bestond dat [Bedrijfsnaam 1] sterk aandrong op een overname en een schatting had laten maken van de waarde van [Bedrijfsnaam 2], dat de laatste afhoudend had gereageerd en dat [Bedrijfsnaam 1] eerder had toegezegd geen vijandig bod te zullen uitbrengen. Met betrekking tot voorwaarde c heeft AFM in aanmerking genomen dat het bericht in de [...] dat in essentie juist is, er op duidt dat [Bedrijfsnaam 1] niet langer de vertrouwelijkheid kon waarborgen.

De rechtbank zal zich eerst buigen over de voorwaarde neergelegd in artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud), zoals die in artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) nader is uitgewerkt. In navolging van zijn uitspraak van 22 juli 2010 (LJN BN2146) is de rechtbank met AFM van oordeel dat artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) niet een beperking inhoudt ten opzichte van artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud). De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de wet- en de regelgever met artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) en artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) een juiste uitwerking hebben gegeven aan artikel 6, tweede lid, eerste volzin, van Richtlijn 2003/6/EG en artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG. Ook uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) en de toelichting bij 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) blijkt duidelijk dat de wet- en de regelgever voor ogen hebben gestaan dat voorwaarde c van artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud) niet een inspanningsverplichting behelst, maar dat de plicht tot onverwijlde openbaarmaking herleeft als de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer gewaarborgd is. Gelet hierop en gelet op de in artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) voorkomende term “waardoor” is de rechtbank van oordeel dat in laatstgenoemde bepaling besloten ligt dat het vereiste dat maatregelen worden getroffen om vertrouwelijkheid te waarborgen een doorlopende verplichting behelst en dat zodra de vertrouwelijkheid niet langer kan worden gewaarborgd niet meer aan de in artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) bedoelde voorwaarde wordt voldaan.

Het bericht in de [...] en het koersverloop van het aandeel [Bedrijfsnaam 2] in de ochtend van [...] 2008 maken het naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie in de ochtend van [...] 2008 niet langer was gewaarborgd. [Bedrijfsnaam 1] kan in dit verband niet worden gevolgd in haar betoog dat AFM er niet in is geslaagd te bewijzen dat [Bedrijfsnaam 1] de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer kon waarborgen. Hetgeen in rubriek 2.5.7 van deze uitspraak is overwogen maakt niet dat op AFM tevens de bewijslast rust om aan te tonen dat zich geen uitzondering heeft voorgedaan op de verplichting van [Bedrijfsnaam 1] om onverwijld tot publicatie van koersgevoelige informatie over te gaan. Juist nu het hier gaat om een uitzondering op de algemene verplichting van de uitgevende instelling om onverwijld tot publicatie van koersgevoelige informatie over te gaan, lag het op de weg van [Bedrijfsnaam 1] te stellen en aan te tonen dat op haar de uitzonderingssituatie van toepassing was. Dit zou eerst anders kunnen zijn indien uit de stukken zelf uitdrukkelijk naar voren komt dat geen koersgevoelige informatie kan zijn gelekt. Van dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. AFM kon immers op grond van het bericht in de Financiële Telegraaf en het koersverloop op [...] 2008 juist wel gerede twijfel hebben of [Bedrijfsnaam 1] op die datum de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie nog langer kon waarborgen. [Bedrijfsnaam 1], die door het leveren van tegenbewijs kon trachten deze twijfel te ontkrachten, kan er in dit verband niet mee volstaan te stellen dat niet is gebleken van enig lek bij haar of [Bedrijfsnaam 2] en dat zij er ook geen belang bij had dat informatie werd gelekt. AFM heeft aldus terecht het standpunt ingenomen dat op 5 februari 2008 na het verschijnen van het artikel in de Financiële Telegraaf op [...] 2008 voorbeurs niet langer was voldaan aan voorwaarde c.

Het is gelet hierop dan ook ten overvloede dat de rechtbank overweegt dat zij AFM volgt in haar standpunt dat er misleiding van het publiek als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder b, van de Wft (oud) viel te duchten doordat [Bedrijfsnaam 1] na het bericht in de [...] de informatie waarover zij beschikte, niet onverwijld openbaar heeft gemaakt. Dat het misleidende mede veroorzaakt werd door het krantenbericht, afgezet tegen de omstandigheid dat [Bedrijfsnaam 2] (nog) geen afstand had genomen van haar “stand-alone” strategie, maakt dit niet anders. [Bedrijfsnaam 1] beschikte immers over koersgevoelige informatie en van het nalaten om openheid van zaken te geven viel onder de gegeven omstandigheden misleiding van het publiek te duchten.

Nu niet aan alle voorwaarden is voldaan als bedoeld in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft (oud), moet het er, gelet op hetgeen hiervoor omtrent de aanwezigheid van voorwetenschap is overwogen, voor worden gehouden dat [Bedrijfsnaam 1] artikel 4, eerste lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud) in verbinding met artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden doordat zij heeft nagelaten in de ochtend van 5 februari 2008 een persbericht uit te brengen.

Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, in verbinding met de bijlage bij dit artikel, zoals die bijlage destijds luidde, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 4, eerste lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud). Ingevolge artikel 1:81 van de Wft, zoals dit luidde tot 1 juli 2009: (1) wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt; (2) bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete; (3) kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is. Artikel 2 van het Besluit boetes Wft, zoals dit destijds luidde, koppelt ten slotte een boetebedrag van € 24.000,- aan tariefnummer 4, terwijl artikel 3 van het Besluit boetes Wft tariefnummer 4 koppelt aan overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 4, eerste lid, van het Besluit openbare biedingen Wft (oud).

Naar vaste jurisprudentie – in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 15 december 2006 (LJN AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN BA7443) – dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van een boete conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud) – niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

De rechtbank voegt hier aan toe dat de redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid een boete op te leggen wel “vol” te toetsen elementen kent. Zo zal de inzet van het instrument onredelijk moeten worden geacht ingeval zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat per 1 juli 2009 de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb van kracht zijn geworden. In deze bepalingen zijn respectievelijk de uitgangspunten gecodificeerd dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond en dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien zich een van deze laatstgenoemde twee omstandigheden voordoet, bestaat naar huidig recht derhalve geen bevoegdheid meer tot het opleggen van een bestuurlijke boete.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in een geval als het onderhavige een normoverdragend gesprek waartoe AFM zich volgens [Bedrijfsnaam 1] had moeten beperken, niet in redelijkheid als een effectief handhavingsinstrument worden beschouwd. Het vertrouwen van de markt kan immers ernstig worden geschaad door het niet tijdig openbaar maken van koersgevoelige informatie, terwijl de ernst van overtreding van de betreffende gebodsbepaling ook volgt uit de hoogte van de boete die op deze overtreding is gesteld. Het betreft hier weliswaar niet de hoogste boetecategorie, maar wel de op één na hoogste boetecategorie.

Naar het oordeel van de rechtbank valt [Bedrijfsnaam 1] een verwijt van deze overtreding te maken. [Bedrijfsnaam 1] had moeten begrijpen dat zij beschikte over voorwetenschap terwijl zij voorts kennis heeft kunnen nemen en ook heeft genomen van het artikel in de Financiële Telegraaf. Voor zover [Bedrijfsnaam 1] wenst aan te voeren dat de strekking van de onderhavige gebodsbepaling haar niet duidelijk kon zijn, is de rechtbank van oordeel dat de strekking van deze bepaling haar wel degelijk duidelijk had kunnen en moeten zijn en dat van haar als buitenlandse professionele marktpartij, die voornemens was een bod uit te brengen op een aan de Nederlandse beurs genoteerde onderneming, kon worden gevergd dat zij zich terdege had doen informeren over de beperkingen waaraan haar doen en laten naar Nederlands recht is onderworpen. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste economische strafrechtspraak, waaronder de arresten van de Hoge Raad van 31 oktober 2000 (LJN AA7954) en 18 januari 2005 (LJN AR6579), en op het door AFM aangehaalde arrest van het EHRM van 15 november 1996, no. 17862/91 (Cantone).

Aan hetgeen AFM destijds had vermeld op haar website inzake artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft kon [Bedrijfsnaam 1] niet de verwachting ontlenen dat de publicatieverplichting pas aan de orde zou zijn indien sprake zou zijn van koersgevoelige informatie voor zover die rechtstreeks op haar betrekking had en verband hield met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod. Uit het aanvullend beroepschrift van [Bedrijfsnaam 1] begrijpt de rechtbank dat in elk geval tot en met 8 juni 2009 in de toelichting op de website het volgende stond vermeld:

Van omstandigheden die moeten leiden tot het afzien van het opleggen van of tot matiging van de boete is de rechtbank (ook overigens) niet gebleken.

Gelet op het vorenstaande kan het bestreden besluit voor zover het ziet op de handhaving van de boete stand houden en is het beroep in zoverre ongegrond.