Rechtbank Rotterdam, 11-10-2005, AU4623, 05/840

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Uitspraak

in het geding tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij een tweetal gelijkluidende besluiten van 21 juli 2004 heeft verweerster eiseressen elk afzonderlijk een drietal boeten opgelegd van in totaal € 326.715,- in verband met het meermaals overtreden van artikel 9v van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995).

Tegen die besluiten heeft de gemachtigde van eiseressen bij brief van 27 augustus 2004 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 14 januari 2005 (hierna: besluit I) heeft verweerster het bezwaar van de biedster tegen de haar opgelegde boeten ongegrond verklaard.

Bij gelijkluidend besluit van eveneens 14 januari 2005 (hierna: besluit II) heeft verweerster het bezwaar van de doelvennootschap tegen de haar opgelegde boeten ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten heeft de gemachtigde van eiseressen bij brief 21 februari 2005, aangevuld bij brief van 24 maart 2005, beroep ingesteld.

Verweersters gemachtigde heeft bij brief van 2 mei 2005 een verweerschrift voor beide zaken ingediend.

De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerster heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen M.W. Renes, werkzaam bij verweerster.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder o, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) wordt verstaan onder openbaar bod: een door middel van een openbare mededeling gedaan aanbod als bedoeld in artikel 217, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek buiten een besloten kring, op effecten, dan wel een uitnodiging tot het doen van een aanbod, buiten een besloten kring, op effecten, waarbij de bieder het oogmerk heeft deze effecten te verwerven.

Ingevolge artikel 6a, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden een openbaar bod te doen op effecten die zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs of die geregeld worden verhandeld in Nederland. Ingevolge artikel 6a, tweede lid, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien ter zake van het openbaar bod een biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke bekendmaking van het openbaar bod wordt verwezen. Ingevolge het derde lid van artikel 6a van de Wte 1995 dienen de bij het biedingsproces betrokken partijen zich te houden aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten te stellen regels ter zake van de voorbereiding, het uitbrengen en de gestanddoening van een openbaar bod.

Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister van Financiën een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van - onder meer - voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 6a, eerste lid, van die wet. Deze Minister heeft die bevoegdheid krachtens artikel 40 van de Wte 1995 aan verweerster overgedragen.

Ingevolge artikel 48d, eerste lid, van de Wte 1995 wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel wordt voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens algemene maatregel van bestuur op grond van onder meer artikel 6a, tweede en derde lid, het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing.

In hoofdstuk III A van het Bte 1995 zijn bepalingen opgenomen ter uitvoering van het tweede en derde lid van artikel 6a van de Wte 1995. Dit hoofdstuk bevat de artikelen 9a tot en met 9v.

Artikel 9b van Bte 1995 luidt als volgt:

In artikel 9v van het Bte 1995 is bepaald dat de bieder en de doelvennootschap alle ingevolge dit hoofdstuk door middel van een openbare mededeling door hen te publiceren stukken en mededelingen tijdig voor de openbare mededeling aan de toezichthoudende autoriteit zenden, met dien verstande dat het biedingsbericht uiterlijk tien beursdagen voor de openbare mededeling van de verkrijgbaarstelling ervan aan de toezichthoudende autoriteit wordt gezonden.

Ingevolge artikel 45a, eerste lid, van het Bte 1995 wordt de boete, bedoeld in artikel 48d, vijfde lid, van de Wte 1995, bepaald op de wijze, voorzien in Bijlage B bij het Bte 1995. Het tweede lid van dit artikel geeft verweerster de bevoegdheid het bedrag van de boete lager vast te stellen dan in die bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.

In de tabel van Bijlage B is tariefnummer 4, welk nummer correspondeert met een boetetarief van € 21.781,- vermeld achter de overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 9v. Ingevolge de aan de tarieven gekoppelde categorie-indeling normgeadresseerden wordt ten aanzien van natuurlijke personen, rechtspersonen en vennootschappen met een eigen vermogen van ten minste € 453.800,- het boetetarief vermenigvuldigd met de factor 5.

Op haar website heeft verweerster op 13 december 2002 aangegeven de volgende gedragslijn te volgen met betrekking tot de zogeheten na-aanmeldingstermijn:

“Het is in de huidige praktijk van openbare biedingen zeer gebruikelijk dat de bieder, nadat hij zijn bod gestand gedaan heeft, houders van effecten die hun effecten niet hebben aangemeld, de gelegenheid geeft om dit alsnog te doen en wel door middel van het opstellen van een zogenaamde na-aanmeldingstermijn.

Hieraan verbindt de AFM de volgende voorwaarden:

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Biedster, een vennootschap naar Zwitsers recht, destijds genaamd Modex Thérapeutiques S.A. (hierna: Modex), en de doelvennootschap, een in Nederland gevestigde vennootschap, destijds genaamd Isotis N.V. (hierna: Isotis), waarvan de aandelen waren genoteerd aan Euronext Amsterdam N.V. (hierna: Euronext) hebben op 23 september 2002 gezamenlijk openbaar gemaakt dat de gerechtvaardigde verwachting is bereikt dat overeenstemming zal worden bereikt over een openbaar bod van Modex op Isotis.

Op 23 oktober 2002 hebben eiseressen gezamenlijk het persbericht uitgegeven waarin onder meer is vermeld dat hun discussies om overeenstemming te bereiken met betrekking tot de voorgenomen fusie spoedig verlopen, dat het bod zal zien op alle uitstaande aandelen IsoTis en dat daarbij verwacht wordt dat 1,4 aandelen IsoTis worden geboden in ruil voor ieder aandeel Modex. Enige minuten voor plaatsing van dit bericht is het per fax verzonden aan verweerster.

Namens de doelvennootschap is op 29 oktober 2002 per e-mail aangegeven dat zij het nodige zal doen om ervoor te zorgen dat de verzending van berichten aan verweerster op de juiste wijze geschiedt.

In het op 20 november 2002 uitgebrachte persbericht is bekendgemaakt dat de aandeelhouders van Modex met een gekwalificeerde meerderheid van stemmen het voorstel tot kapitaalsuitbreiding voor uitgifte van nieuwe aandelen hebben goedgekeurd, waarmee de weg vrij is gemaakt voor een fusie tussen eiseressen. Voorts is in dit persbericht als minimumvoorwaarde voor het gestand doen van het bod vermeld dat op de sluitingsdatum van 2 december 2002 met de overname minimaal 75% van het totaal aantal uitstaande aandelen van de doelvennootschap is gemoeid.

Op 9 december 2002 is wederom een persbericht uitgebracht onder meer inhoudende dat Modex haar naam wijzigt in IsoTis S.A., dat de aandelen IsoTis S.A. naar verwachting op 12 december 2002 zullen worden genoteerd aan de officiële markt van Euronext, dat in tegenstelling tot eerdere berichtgeving op 6 december 2002 niet 95,3% maar 90,66% van alle uitstaande aandelen IsoTis zijn binnengehaald, dat eiseressen er op vertrouwen dat de drempel van 95% in de na-aanmeldingstermijn overschreden zal worden, dat tot die tijd de notering aan Euronext gehandhaafd zal blijven en dat aandeelhouders hun aandelen doelvennootschap nog tot 19 december 2002 kunnen aanmelden op de in het biedingsbericht vermelde voorwaarden.

Op 12 december 2002 is ten slotte het persbericht uitgebracht dat die dag de handel van start gaat van nieuwe en bestaande aandelen IsoTis S.A. op de officiële markt van Euronext en bovendien de handel van nieuwe aandelen IsoTis S.A. aan de ‘main board’ van de Zwitserse beurs SWX van start zal gaan. Voorts is het bericht herhaald dat de notering van aandelen IsoTis aan de Euronext gehandhaafd blijft tot de drempel van 95% is gepasseerd.

Op diezelfde datum heeft verweerster eiseressen bericht dat zij geen van de persberichten van 20 november 2002, 9 december 2002 en 12 december 2002 van tevoren aan verweerster hebben overgelegd, terwijl naar het oordeel van verweerster op al deze berichten artikel 9v van het Bte 1995 onverkort van toepassing is. Verweerster verzoekt eiseressen haar in dit verband binnen zeven werkdagen uitgebreid te informeren inzake de motivering voor het niet tijdig overleggen van genoemde openbare mededelingen. Verweerster heeft hierbij gewezen op haar bevoegdheid om ingeval van overtreding van de genoemde regelgeving of het niet voldoen aan het informatieverzoek over te gaan tot het nemen van passende maatregelen.

Bij brief van 8 januari 2003 heeft de gemachtigde van eiseressen verweerster bericht dat eiseressen van oordeel zijn dat de datum van gestanddoening 3 december 2002 was en dat ingevolge artikel 9b van het Bte 1995 vanaf dat moment de verplichting tot het doen van een openbare mededeling was opgehouden te bestaan, terwijl de inhoud van het bericht voordien van 20 november 2002 niet een omstandigheid betrof die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming een openbare mededeling noodzakelijk maakte.

Bij een tweetal brieven van 20 januari 2004 heeft verweerster eiseressen afzonderlijk medegedeeld voornemens te zijn hen ieder een drietal boeten op te leggen wegens het meermaals overtreden van artikel 9v van het Bte 1995.

De schriftelijke zienswijze namens eiseressen van 2 maart 2004 heeft verweerster niet van deze voornemens afgebracht, hetgeen heeft geresulteerd in de met de besluiten I en II gehandhaafde primaire besluiten van 21 juli 2004.

2.3. Standpunten van partijen

Verweerster heeft in haar primaire besluiten van 21 juli 2004 onder aanhaling van de toelichting bij de artikelen 9b en 9v van het Bte 1995 en onder verwijzing naar haar interpretatie van de na-aanmeldingstermijn geoordeeld dat eiseressen, door de openbare mededeling van 20 november 2002 niet en die van 9 en 12 december 2002 pas na openbaarmaking aan verweerster toe te zenden, overwogen dat zij beiden (meermaals) artikel 9v van het Bte 1995 hebben overtreden.

Verweerster heeft daartoe overwogen dat elk van de drie persberichten nieuwe gegevens bevat die aanzienlijk van belang zijn voor de koersvorming van de aandelen van zowel biedster als de doelvennootschap, namelijk respectievelijk kapitaalsuitbreiding, een correctie omtrent het aantal aangemelde aandelen (waaruit volgde dat de uitkoopprocedure als bedoeld in artikel 2:92a van het Burgerlijk Wetboek, die speelt vanaf een percentage van 95%, minder in zicht was dan voordien) en het moment van notering van het nieuwe aandeel IsoTis S.A. (voordat het eerder gestelde aanmeldingspercentage van 95% was bereikt).

Eiseressen hadden dan ook ingevolge artikel 9v van het Bte 1995 telkens het persbericht minimaal één dag tevoren ter kennis dienen te brengen van verweerster.

Verweerster verwerpt in dit verband het betoog dat zij onvoldoende bereikbaar was. Eiseressen konden gebruik maken van fax of een ander medium. Het gaat niet aan verweerster te verwijten dat haar betrokken medewerker op zondagavond telefonisch niet bereikbaar was.

Met betrekking tot de hoogte van de aan eiseressen opgelegde boeten heeft verweerster overwogen dat de boeten zijn vastgesteld conform Bijlage B bij het Bte 1995. Voor toepassing van de wettelijke matigingsbevoegdheid heeft verweerster geen aanleiding gezien. Dat eiseressen door de overname thans tot dezelfde groep behoren geeft verweerster geen aanleiding tot matiging nu zij elk afzonderlijk artikel 9v van het Bte 1995 hebben overtreden. Zij hebben telkens ieder afzonderlijk die bepaling overtreden omdat zij elk verantwoordelijk waren voor mededeling aan verweerster van berichtgeving die zowel de biedster als de doelvennootschap aangaat. Evenmin is gebleken van verminderde verwijtbaarheid of financiële hardheid, terwijl de hoogte van de aan eiseressen opgelegde boeten evenredig is aan de ernst van de gedraging. In dit verband heeft verweerster overwogen dat tijdige mededeling aan verweerster noodzakelijk is met het oog op het noodzakelijke toezicht door verweerster. Dat geen sprake is van intentioneel handelen doet hier niet aan af.

In de besluiten I en II heeft verweerster hier - voorzover van belang - nog aan toegevoegd dat vooropgesteld moet worden dat het stellen van een na-aanmeldingstermijn dient te worden gekwalificeerd als een (nieuw) openbaar bod als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder o, van de Wte 1995. Nadat de bieder zijn bod gestand heeft gedaan wordt aan houders van effecten die hun effecten niet bij de bieder hebben aangemeld gedurende een bepaalde periode de gelegenheid gegeven dit alsnog te doen. Nu het daarbij gaat om een openbare mededeling buiten besloten kring is hoofdstuk IIIA van het Bte 1995 van toepassing. Met haar beleid inzake de na-aanmeldingstermijn wordt dit niet miskend, maar wordt als tegemoetkoming aan de bieder afgeweken van strikte toepassing van hoofdstuk IIIA van het Bte 1995 indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, waarbij artikel 9v van het Bte 1995 onverkort van toepassing blijft. Voorzover eiseressen onbekend waren met die publicatie op verweerster website kan dit hen niet baten, omdat bij gebreke van bekendheid met verweersters beleid door eiseressen aangenomen had moeten worden dat hoofdstuk IIIA van het Bte 1995 onverkort van toepassing is op de na-aanmeldingstermijn.

Dat de onderhavige handhaving zou voortvloeien uit de veranderde houding van verweerster na publicatie van het rapport ‘Zicht op de prestaties van de Autoriteit Financiële markten bij het tegengaan van oneerlijke effectenhandel’ van de Algemene Rekenkamer van 10 juni 2004 is onjuist. Alleen al nu het boetevoornemen dateert van voor de verschijning van het rapport, terwijl verweerster haar sanctiebeleid evenmin heeft aangepast naar aanleiding van het rapport.

2.4. Beoordeling

2.4.1. Met betrekking tot de overtredingen

De rechtbank stelt voorop dat verweerster eiseressen uitsluitend heeft beboet met betrekking tot de persberichten van 20 november 2002, 9 december 2002 en 12 december 2002, zodat hetgeen is aangevoerd omtrent de verzending van en eventuele gebreken in de persberichten van 23 september 2002 en 23 oktober 2002 geen bespreking behoeft. Voorzover de toezending van het persbericht van 23 oktober 2002 aan verweerster nog van belang is komt dit bij de beoordeling van boeteoplegging aan de orde.

2.4.1.1. Het persbericht van 20 november 2002

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of het door eiseressen gepubliceerde persbericht van 20 november 2002 moet worden gekwalificeerd als een omstandigheid uit hoofde van artikel 9b van het Bte 1995. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Het eerste lid van artikel 9b van het Bte 1995 verplicht de bieder en de doelvennootschap tot het doen van een openbare mededeling ter zake van een (voorgenomen) openbaar bod. Een openbare mededeling is vereist, zodra zich omstandigheden voordoen die in rechtstreeks verband staan met het openbaar bod en die ter bevordering van een gerechtvaardigde koersvorming van de aandelen van de bieder of de doelvennootschap een zodanige mededeling noodzakelijk maken. Daarmee wordt beoogd dat de aandeelhouders van de doelvennootschap onverwijld kennis kunnen nemen van alle omstandigheden die in verband staan met een (eventueel) openbaar bod en dus voor de gerechtvaardigde koersvorming van de aandelen in kwestie nodig zijn.

Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat de inhoud van het persbericht van 20 november 2002 dient te worden aangemerkt als een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b van het Bte 1995. Onjuist is dat, zoals eiseressen betogen, er in het persbericht van 20 november 2002 geen andere mededelingen worden verstrekt dan de reeds eerder aan het publiek gedane mededelingen ter zake het biedingsbericht van 30 oktober 2002. Hoewel in eerdere correspondentie uitdrukkelijke aanbevelingen zijn gedaan aan de aandeelhouders van bieder om in te stemmen met kapitaalsuitbreiding, is de mededeling dan wel bevestiging dat de aandeelhoudersvergadering van Modex de kapitaalsuitbreiding heeft goedgekeurd naar het oordeel van de rechtbank een belangrijk feit dat tot dan toe niet openbaar was en waarvan niet alleen een aanzienlijke invloed op de koers van Modex kon uitgaan, maar juist ook op de koers van Isotis. Immers, met kapitaalsuitbreiding kwam een fusie dichterbij. Dit was relevante informatie voor de aandeelhouders van zowel Modex als Isotis.

Met de bepaling in artikel 9v van het Bte 1995 wordt gewaarborgd dat de toezichthouder op de hoogte wordt gehouden van alle ontwikkelingen die betrekking hebben op het openbaar bod.

Onbestreden is dat het persbericht van 20 november 2002 niet naar verweerster is gezonden. Hetgeen verweersters gemachtigde in zijn pleitnota ter zake heeft opgemerkt omtrent toezending 8 minuten voor publicatie berust klaarblijkelijk op een vergissing, nu de daarin vermelde tijdstippen van publicatie en toezending zijn toegesneden op hetgeen in de brief van 25 oktober 2002 is vastgesteld omtrent het eerdere persbericht van 23 oktober 2002, terwijl in diezelfde pleitnota is beweerd dat het persbericht van 23 oktober 2002 niet aan verweerster is toegezonden.

Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat artikel 9v van het Bte 1995 is overtreden doordat verweerster niet tevoren op de hoogte is gebracht van het persbericht.

Uit het persbericht blijkt niet ondubbelzinnig of Modex en Isotis afzonderlijk dan wel gezamenlijk het persbericht hebben uitgebracht. Dit is echter niet van doorslaggevend belang voor de vaststelling wie de overtreding heeft begaan. Uit artikel 9v van het Bte 1995 volgt immers dat zowel op de bieder als de doelvennootschap de verplichting rust de mededelingen tijdig voor de openbare mededeling te zenden aan verweerster. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster aldus terecht overwogen dat eiseressen ieder voor zich artikel 9v van het Bte 1995 hebben overtreden door het persbericht van 20 november 2002 niet van tevoren aan verweerster kenbaar te maken.

Dat de gebodsbepaling - zoals van de zijde van eiseressen ter zitting is gesteld - te vaag is, omdat nergens uit blijkt wat onder tijdig moet worden verstaan, wijst de rechtbank van hand. Weliswaar is niet zonder meer duidelijk wat onder tijdig moet worden verstaan, maar enerzijds staat vast dat verweerster eiseressen bij brief van 25 oktober 2002 heeft bericht dat 8 minuten van tevoren niet tijdig was en anderzijds staat vast dat het bericht 20 november 2002 in het geheel niet aan verweerster is toegezonden.

2.4.1.2. Het persbericht van 9 december 2002

Het persbericht van 9 december 2002 dateert van na de gestanddoening van het bod. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.

Noch de Wte 1995 noch het Bte 1995 kennen niet het fenomeen van de na-aanmeldingstermijn. Naar de rechtbank begrijpt wordt hiermee gedoeld op de situatie waarin de bieder in de advertentie waarin hij het bod gestand doet, te kennen geeft dat aandeelhouders die hun aandelen nog niet hebben aangemeld dit alsnog kunnen doen tegen de vergoeding en de voorwaarden van het openbaar bod. Nu de Wte 1995 en het Bte 1995 een dergelijke na-aanmeldingstermijn niet kennen is er strikt genomen sprake van een nieuw openbaar bod in de zin van artikel 1, aanhef en onder o, van de Wte 1995 op de resterende aandelen. Dat zou betekenen dat de bieder en de doelwitvennootschap weer aan alle eisen van de in het Bte 1995 opgenomen biedingsregeling moeten voldoen, dus ook aan de verplichtingen van artikelen 9b en 9v van het Bte 1995. Wel kan in individueel gevallen om een ontheffing worden verzocht als bedoeld in artikel 6a, vijfde lid, van de Wte 1995. Een dergelijke ontheffing is in onderhavige zaak niet verzocht.

De rechtbank overweegt in dit verband dat verweerster terecht heeft aangenomen dat het door Modex, nadat zij haar bod gestand heeft gedaan, stellen van een nieuwe termijn waarbinnen houders van aandelen IsoTis die nog niet hun aandelen hebben aangeboden dat alsnog kunnen doen, moet worden aangemerkt als een openbaar bod als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder o, van de Wte 1995.

Uit praktisch oogpunt heeft verweerster op 26 augustus 2002 op haar website een door haar te hanteren gedragslijn geplaatst inzake het stellen van een na-aanmeldingstermijn. Hetgeen verweerster op haar website heeft vermeld omtrent na-aanmeldingstermijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als bekendmaking als bedoeld in artikel 3:40 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zodat van beleidsregels als bedoeld in artikel 1:3, vierde lid, van de Awb geen sprake is. Wel kan een en ander worden gekwalificeerd als een vaste gedragslijn nu verweerster kennelijk handelt conform hetgeen is vermeld op haar website.

Deze gedragslijn voorziet er in dat, hoewel - naar ook verweerster aanneemt - met het stellen van een nieuwe aanmeldingstermijn strikt genomen sprake is van een nieuw openbaar bod, daarbij niet alle wettelijke voorwaarden die daarvoor gelden in acht genomen hoeven te worden, zolang aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, waaronder het onverkort nakomen van de in de artikel 9b, eerste tot en met derde lid, van het Bte 1995 neergelegde mededelingsplicht, waarbij verweerster tevens heeft verwezen naar de toepasselijkheid van artikel 9v van het Bte 1995.

De rechtbank zal derhalve - overeenkomstig beleidsregels omtrent de afweging van belangen - nagaan of verweerster conform die gedragslijn heeft gehandeld.

Ten aanzien van de vraag of het persbericht van 9 december 2002 dient te worden gekwalificeerd als een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b van het Bte 1995 overweegt de rechtbank als volgt.

Met verweerster is de rechtbank van oordeel dat de inhoud van het persbericht van 9 december 2002 dient te worden aangemerkt als een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b van het Bte 1995. In het persbericht van 9 december 2002 werd een correctie opgenomen ter zake het aantal aangemelde aandelen dat eerder openbaar was gemaakt in de openbare mededeling van 3 december 2002. De mededeling dat in plaats van de eerderverwachte 95,3% ‘slechts’ 90,66% van de aandelen was aangemeld op genoemde datum, is naar het oordeel van de rechtbank een mededeling die onverwijld openbaar gemaakt diende te worden. Immers, indien 95% zich had aangemeld dan bestond de mogelijkheid van de uitkoopregeling minderheidsaandeelhouders als genoemd in artikel 2:92a van het Burgerlijk Wetboek. In onderhavige zaak zou een gevolg van de uitkoopregeling kunnen zijn dat de aandelen van Isotis van de beurs zouden kunnen worden gehaald. Nu maar 90,66% van de aandelen was aangemeld behoorde een uitkoopregeling niet tot de mogelijkheden met als gevolg dat het bod weliswaar gestand kon worden gedaan doch de handel in aandelen van Isotis diende te worden voortgezet. Genoemd persbericht had rechtstreeks betrekking op het openbaar bod, bevatte belangrijke informatie voor de aandeelhouders en kon derhalve aanzienlijke invloed op de koers van de aandelen van zowel Modex als Isotis hebben.

Voorzover verweersters gedragslijn ten gunste van Modex en Isotis een handhaving in afwijking van het Bte 1995 behelst, geldt dit - voorzover hier van belang - uitdrukkelijk niet voor de toepassing van artikel 9v van het Bte 1995. De rechtbank overweegt in dit verband dat aan het gebruik van de term overweegt achter het derde gedachtepunt bij de door verweerster genoemde voorwaarden niet die beperkte betekenis toekomt die eiseressen daaraan willen geven.

Nu vaststaat dat eiseressen het persbericht van 9 december 2002 niet van tevoren aan verweerster hebben gezonden, hebben zij niet gehandeld in overeenstemming met de voorwaarden voor het van toepassing doen zijn van verweersters gedragslijn. Zij kunnen zich dan ook niet met vrucht op het zojuiste geschetste handhavingsbeleid van verweerster beroepen. Verweerster heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat eiseressen, door het niet van tevoren ter kennis brengen aan verweerster van het persbericht van 9 december 2002, artikel 9v van het Bte 1995 wederom hebben overtreden.

Met betrekking tot de term tijdig herhaalt de rechtbank haar overweging dat het gelet op de tekst en de strekking van artikel 9v van het Bte 1995 zonneklaar is dat tijdig in elk geval op enig moment voorafgaande aan de publicatie moet zijn.

2.4.1.3. Het persbericht van 12 december 2002

Hetgeen hiervoor met betrekking tot de na-aanmeldingstermijn, verweersters gedragslijn en het begrip tijdig is overwogen geldt evenzeer voor het persbericht van 12 december 2002.

Ook hier is de rechtbank met verweerster van oordeel dat de inhoud van het persbericht van 12 december 2002 dient te worden aangemerkt als een omstandigheid als bedoeld in artikel 9b van het Bte 1995. In het persbericht van 12 december 2002 werd het moment van de notering van het nieuwe aandeel IsoTis S.A. aangekondigd. Naar het oordeel van de rechtbank was dit een omstandigheid die op zichzelf al een belangrijk nieuw feit was die diende te leiden tot het onverwijld doen uitgaan van een openbare mededeling. Voorts volgt uit het biedingsbericht van 29 oktober 2002, waarvan de primaire besluiten melding maken, onweersproken dat er een overeenkomst bestond tussen Modex en Euronext inhoudende dat het aandeel IsoTis S.A. pas zou worden genoteerd op de beurs indien (1) 95% van de aandelen zou worden verkregen door de bieder en (2) Isotis van de beurs kon worden gehaald. De mededeling in het persbericht dat Isotis genoteerd zou blijven totdat het vereiste 95% aanmeldingspercentage zou worden bereikt, maar dat - in tegenstelling tot eerdergenoemde overeenkomst - wel de handel in aandelen in IsoTis S.A. van start zou gaan dient naar het oordeel van de rechtbank eveneens als een omstandigheid te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 9b van het Bte 1995. De rechtbank wijst hierbij op de relevantie van de informatie voor de aandeelhouders van Isotis die tijdens de na--aanmeldingstermijn nog dienden te beslissen of zij zich alsnog zouden gaan aanmelden. Het persbericht bevatte derhalve informatie die rechtstreeks betrekking had op het openbaar bod en waarvan een aanzienlijke invloed op de koers kon uitgaan.

Verweerster heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat eiseressen, door het niet van tevoren ter kennis brengen aan verweerster van het persbericht van 12 december 2002, nogmaals artikel 9v van het Bte 1995 hebben overtreden.

2.4.2. De boeteoplegging

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerster op grond van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995, in verbinding met de overdracht van de Minister van Financiën terzake, de bevoegdheid toekwam eiseressen één of meer bestuurlijke boeten op te leggen ter zake van overtreding van artikel 9v van het Bte 1995, zijnde een voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 6a, eerste lid, van de Wte 1995.

In dit verband dient vooraleerst de vraag beantwoord te worden in welke mate verweerder bevoegd was tot boeteoplegging aan eiseressen.

De rechtbank overweegt in dit verband dat zij - onder verwijzing naar haar uitspraak van 1 juli 2004 (JOR 2004/244) - de grief dat de boeteoplegging aan zowel de biedster als de doelvennootschap neerkomt op dubbele bestraffing niet kan onderschrijven. De gebodsbepaling van artikel 9v van het Bte 1995 is gericht tot zowel de bieder als de doelvennootschap. Eiseressen hebben beiden dit wetsartikel overtreden.

Hoewel eiseressen terzake niets hebben aangevoerd overweegt de rechtbank onder toepassing van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb in dit verband voorts dat verweerster terecht heeft vastgesteld dat eiseressen (na niet in aanmerking genomen eerdere overtredingen) ieder driemaal artikel 9v van het Bte 1995 hebben overtreden. Verweerster kwam dan ook de bevoegdheid toe hen ieder drie boeten op te leggen. Zij overweegt in dit verband dat hier elke beboetbare gedraging als een afzonderlijk feit moet worden gekwalificeerd. De overtredingen zien weliswaar op hetzelfde bod, maar de gedragingen zijn naar tijdstip zodanig van elkaar te onderscheiden nu voor elk van de persberichten die nieuwe gegevens bevatten de afzonderlijke verplichting bestaat die van tevoren aan verweerster toe te zenden, dat de gedragingen niet als een voortgezette handeling kunnen worden gekwalificeerd.

Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten van de bevoegdheid gebruik te maken van haar bevoegdheid om eiseressen elke één of meer boeten op te leggen overweegt de rechtbank het volgende.

Voorop moet worden gesteld dat met het toezicht ingevolge de Wte 1995 een adequate functionering van de effectenmarkten wordt beoogd en bescherming van de Nederlandse beleggers wordt nagestreefd. De informatieverplichting van zowel de biedende als de doelvennootschap is één van de maatregelen waarmee die doelstelling wordt bevorderd; het stelt de Nederlandse belegger in staat zich een oordeel te vormen over de effecten die worden aangeboden en het risico dat hij met zijn belegging zal lopen. Met het oog op een effectief toezicht zijn door de wetgever bepalingen betreffende handhaving door middel van een dwangsom of een bestuurlijke boete in de Wte 1995 opgenomen en is met artikel 9v van het Bte 1995 voorzien in de verplichting om de toezichthouder van tevoren de nodige gegevens te verstrekken teneinde toezicht mogelijk te doen zijn. Een beleid dat uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb doorstaan.

Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een situatie dat de afwezigheid van elke verwijtbaarheid in de weg staat aan de boeteoplegging. De rechtbank overweegt in dit verband dat verweerster eiseres reeds op 25 oktober 2002 schriftelijk had gewaarschuwd dat zij door het eerdere persbericht van 23 oktober 2002 niet van tevoren aan haar toe te zenden artikel 9v van het Bte 1995 had overtreden en dat bij een volgende overtreding wellicht handhavend zal worden opgetreden. Nadat van de zijde van eiseressen per e-mailbericht op 29 oktober 2002 beterschap was beloofd, zijn zij op dezelfde voet doorgegaan. De rechtbank kan dit niet anders duiden dan het tegen beter weten in herhalen van overtreding van artikel 9v van het Bte 1995. In dit verband kunnen eiseressen zich ten aanzien van de persberichten van 9 en 12 december 2002 niet beroepen op onwetendheid inzake de toepasselijkheid van artikel 9v van het Bte 1995 op de na-aanmeldingstermijn. Eiseressen hadden ook bij onbekendheid met verweersters gedragslijn naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs kunnen aannemen dat met de na-aanmeldingstermijn sprake was van een nieuw bod en bij twijfel hadden zij van tevoren contact op kunnen nemen met verweerster.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dient in dit verband te worden verworpen. Voorzover uit het rapport ‘Zicht op de prestaties van de Autoriteit Financiële markten bij het tegengaan van oneerlijke effectenhandel’ van de Algemene Rekenkamer van 10 juni 2004 volgt dat verweerster is tekortgeschoten in haar toezichtstaken kan daar niet de conclusie aan worden verbonden dat verweerster eiseres in afwijking van haar handhavingsbeleid heeft beboet of dat zij in afwijking daarvan bij constatering van soortgelijke overtredingen van derden heeft afgezien van boeteoplegging. Met betrekking tot deze toetsingsmaatstaf wijst de rechtbank op haar uitspraak van 19 oktober 2004 (JOR 2005/34).

Overigens moet hier ook voor ogen worden gehouden dat verweerster het aanvankelijk niet opportuun vond eiseressen een boete op te leggen. Pas nadat was gebleken dat eiseressen de eerdere waarschuwing in de wind hadden geslagen is verweerster overgaan tot boeteoplegging. Daarmee is tevens gegeven dat, voorzover verweerster eerder reden zag tot coulance, daarvoor thans geen redenen meer waren.

Met betrekking tot de vraag of, mede gelet op de ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) door de rechtbank te verrichten toetsing, de hoogte van de boeten in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de gedraging en of de omstandigheden van eiseressen nopen tot matiging van de boeten, overweegt de rechtbank als volgt.

Verweerster heeft elk van de boeten vastgesteld conform tabel B behorende bij artikel 45a, eerste lid, van het Bte 1995, zonder aanleiding te zien de in het tweede lid van dat artikel neergelegde matigingsbevoegdheid toe te passen.

De wet- en de regelgever hebben met het opnemen van vaste boetetarieven in de bijlage bij artikel 48d van de Wte 1995 alsmede in bijlage B bij artikel 45 van het Bte 1995 de hoogte van de boete en de tariefgroepindeling uitdrukkelijk afgestemd op het voordeel dat in de regel kan worden behaald met de verboden gedraging en hebben geen koppeling willen maken met het in concreto behaalde voordeel (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3, p. 8). Met de invoering van de biedingsregels in de Wte 1995 heeft de wetgever voor overtreding van de biedingsregels willen aansluiten bij dit systeem van gefixeerde boeten (TK 1999-2000, 27 172, nr. 3, p. 9).

Dat neemt niet weg dat de volle evenredigheidstoets met zich kan brengen dat matiging van de boeten onder toepassing van artikel 45, tweede lid, van het Bte 1995 aangewezen kan zijn. In dit verband wijst de rechtbank op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 29 april 2004 (JOR 2004/173) en 20 september 2005 (LJN AU3267).

Nu beide vennootschappen in overtreding zijn acht de rechtbank het niet onevenredig dat zij beide zijn beboet conform het geldende tarief. Ten tijde van de boeteoplegging vormden zij afzonderlijke vennootschappen met elk een eigen vermogen van ten minste € 453.800,-. Evenmin acht de rechtbank het onevenredig dat verweerster ten aanzien van elke overtreding het volle boetetarief heeft toegepast. In dit verband moet in ogenschouw worden genomen dat elke overtreding op zichzelf ernstig is, terwijl met de cumulatie van die drie boeten het wettelijk maximum van € 900.000,- nog niet in zicht komt, ook niet indien de boeten die aan eiseressen afzonderlijk zijn opgelegd tezamen in aanmerking worden genomen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt voorts dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Evenmin zijn de rechtbank bijzondere omstandigheden - zoals betalingsonmacht - gebleken die nopen tot matiging.

Gelet op de arresten van de Hoge Raad van 1 juli 1992 (BNB 1992/306) en 22 april 2005 (JB 2005/166) en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 21 december 2004 (RSV 2005/76) ziet de rechtbank voorts aanleiding om onder toepassing van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb te beoordelen of de boeten moeten worden gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. In dit verband merkt de rechtbank voorts op dat de beoordeling of sprake is van overschrijding van de redelijke termijn en wat de gevolgen daarvan in een voorkomend geval dienen te zijn onderdeel uitmaken van de ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM te verrichten integrale evenredigheidstoets.

Met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (JB 2005/166) overweegt de rechtbank in dit verband dat voor de vraag of sprake is van afdoening binnen een redelijke termijn als vuistregel dient te worden gehanteerd dat de afdoening in eerste aanleg maximaal twee jaar in beslag kan nemen, en dat die termijn aanvangt vanaf het tijdstip waarop het bestuursorgaan jegens de belanghebbende een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Dit betekent dat zowel het primaire boetebesluit als de beslissing op bezwaar binnen die termijn valt. Daarbij heeft - voorzover hier van belang - te gelden dat een overschrijding van die twee jaar onder omstandigheden geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert, bijvoorbeeld wegens bewerkelijkheid van de zaak of ten gevolge van vertraging die door toedoen van de belanghebbende is ontstaan.

Gelet hierop is van belang vast te stellen op welk moment een eerste ‘vervolgingshandeling’ door verweerster is verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 48e in verbinding met artikel 48f van de Wte 1995 ligt het in de rede dat de kennisgeving als bedoeld in artikel 48e van de Wte 1995 gewoonlijk samenvalt met de kennisgeving dat verweerster voornemens is een boete op te leggen. In casu zijn dergelijke kennisgevingen verzonden op 20 januari 2004. Zoals de rechtbank eerder heeft overwogen in onder meer haar uitspraak van 27 juni 2003 (JOR 2003/176), kan ook eerder sprake zijn van een handeling waaruit belanghebbende redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete boven het hoofd hangt.

In casu doet zich naar het oordeel van de rechtbank een dergelijke situatie voor.

Reeds bij brief van 12 december 2002 heeft verweerster de gemachtigde van eiseressen bericht dat zij het redelijke vermoeden heeft dat eiseressen artikel 9v van het Bte 1995 hebben overtreden door niet van tevoren verweerster te berichten omtrent de persberichten van 20 november 2002, 9 december 2002 en 12 december 2002. De beoordeling van de feiten is daarbij dezelfde als die heeft geleid tot de boeteoplegging. Daar komt bij dat verweerster in die brief niet heeft verzocht om informatie teneinde vast te stellen of inderdaad sprake is geweest van één of meerdere overtredingen, maar uitsluitend om informatie inzake de motivering om niet tijdig de openbare mededelingen aan verweerster voor te leggen. Verweerster wilde derhalve vernemen waarom eiseressen artikel 9v van het Bte 1995 hadden overtreden. In dit verband kan de rechtbank de stelling van de zijde van verweerster ter zitting dat zij eerst informatie diende te vergaren omtrent de ernst van de overtreding, alvorens kon worden besloten of boeteoplegging geïndiceerd is, niet volgen. Met de bevindingen in de brief van 12 december 2002 waren de noodzakelijke feiten reeds vastgesteld en kon derhalve de ernst van de gedragingen worden beoordeeld. Een informatieverzoek kon in feite nog slechts betrekking hebben op de (mate van) verwijtbaarheid en de omstandigheden van eiseressen. Die zaken dienen juist door eiseressen aan de orde te kunnen worden gesteld naar aanleiding van een kennisgeving als bedoeld in artikel 48f, eerste lid, van het Wte 1995. Weliswaar geldt voor verweerster gelet op het tweede lid van dat artikel niet de wettelijke verplichting eiseressen in de gelegenheid te stellen hun zienswijze naar voren te brengen indien sprake is van overtreding van een bepaling als hier aan de orde, maar verweerster heeft eiseressen bij de brieven van 20 januari 2004 niettemin die gelegenheid geboden. Ten slotte heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat verweerster uitsluitend met de oplegging van één of meer boeten handhavend kon optreden tegen de geconstateerde overtredingen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat eiseressen reeds na bekendmaking van die brief van 12 december 2002 redelijkerwijs konden vermoeden dat hen een boete boven het hoofd hing.

De gemachtigde van eiseressen heeft na een eerdere bespreking met verweerster, op 8 januari 2003 op de brief van 12 december 2002 gereageerd met een inhoudelijk standpunt. Eerst op 20 januari 2004 gingen van de zijde van verweerster vervolgens kennisgevingen uit inzake een boetevoornemen. De rechtbank heeft er begrip voor dat er enige tijd kan zijn gemoeid met de overdracht van het dossier naar de boete- en lastfunctionaris zoals artikel 48l van de Wte 1995 voorschrijft, maar een termijn van een jaar is wel zeer lang, terwijl gelet op hetgeen hiervoor is overwogen die overdracht had moeten plaatsvinden voordat de brief van 12 december 2002 uitging. Van de zijde van verweerster is ter zitting hiervoor geen bevredigende verklaring gegeven.

Nu tussen verweersters brief van 12 december 2002 en de uitspraak van de rechtbank bijna drie jaar ligt, terwijl de ontstane vertraging geheel samenvalt met voormelde dossieroverdracht, is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb - de boeten met 10% te verminderen, met een afronding op € 100,-.

De besluiten I en II kunnen derhalve niet in stand blijven.

2.4.3. Slotoverweging

Uit het vorenstaande volgt dat de beroepen gegrond verklaard dienen te worden.

De rechtbank ziet gelet hierop aanleiding verweerster in de proceskosten te veroordelen. Gelet op de samenhang van beide beroepen bepaalt zij die kosten in totaal op € 644,- wegens aan kosten door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Daarnaast dient verweerster het door eiseressen gestorte griffierecht te vergoeden.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen van eiseressen gegrond en vernietigt de besluiten I en II,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseressen tegen de aan hen gerichte primaire besluiten 21 juli 2004 gegrond is, deze besluiten worden herroepen en dat de rechtbank het totaal aan boeten die eiseressen aan verweerster dienen te voldoen bepaalt op ieder afzonderlijk € 294.000,-,

bepaalt dat verweerster aan eiseressen het door hen (gezamenlijk) betaalde griffierecht van € 273,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 644,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Afschrift verzonden op:

Belanghebbenden - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.