Rechtbank Noord-Nederland, 21-06-2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:4137, AWB LEE 13/1393

Vast staat dat ten tijde van de aanvraag het toen geldende bestemmingplan, plaatsing van de mast op het perceel niet toestond. Op de bouwlocatie rustte de bestemming "Recreatieve opvangzone". Op grond van artikel 11, lid B, onder 6 van de planvoorschriften mochten op gronden met deze bestemming enkel bouwwerken, niet zijnde gebouwen, met een maximale hoogte van 4 meter worden opgericht.

Dit betekent dat het college op grond van artikel 3.3, eerste lid van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) gehouden was de aanvraag aan te houden. Op grond van het derde lid kan in afwijking van die plicht die omgevingsvergunning toch verleend worden indien de activiteit niet in strijd is met het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan. De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van het college aldus dat bij het primaire besluit de aanhoudingsplicht is doorbroken nu feitelijk met toepassing van artikel 2:12 lid 1, onder a, sub 2, van de Wabo en artikel 2:3 van het Besluit omgevingsrecht is afgeweken is van het toen in voorbereiding zijnde herziene bestemmingsplan Midsland Noord. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verdraagt toepassing van die artikelen in dit geval niet met een redelijke toepassing van artikel 3.3 van de Wabo. Zoals ook de wetgever in de Memorie van Toelichting bij artikel 3.3 van de Wabo heeft opgemerkt, had het college in dit geval toepassing moeten gegeven aan artikel 2;12, lid 1 onder a, sub 3 van de Wabo (TK 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 120-121). Bij die toepassing geldt namelijk de uitgebreide uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in artikel 3:10 van de Awb en kan de omgevingsvergunning enkel worden verleend als de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Hierdoor gaan de waarborgen waarmee de wetgever de totstandkoming van een (herziend) bestemmingsplan heeft omkleed, bij het afwijken van een in voorbereiding zijnd bestemmingsplan, bij doorbreking van de aanhoudingsplicht niet verloren.

De voorzieningenrechter stelt verder vast dat ten tijde van de bestreden besluiten de aanhoudingsplicht is beëindigd, zodat het college bij dat besluit de aanvraag diende te toetsen aan het herziene bestemmingsplan Midsland Noord. Dat ten tijde van de aanvraag dit bestemmingsplan nog niet van kracht was, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel. Naar vaste jurisprudentie moet bij het nemen van een besluit op bezwaar in beginsel het recht worden toegepast, zoals dat op dat moment geldt. Bij wijze van uitzondering mag een bouwaanvraag worden getoetst aan het ten tijde van de indiening ervan nog wel, maar ten tijde van het besluit op de aanvraag dan wel het besluit op een daartegen ingediend bezwaar niet meer geldend bestemmingsplan, doch slechts indien ten tijde van de indiening van de aanvraag het bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en op dat moment geen voorbereidingsbesluit van kracht was voor een bestemmingsplan, dan wel een ontwerp voor een bestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarmee dat bouwplan in strijd was (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 22 september 2010, LJN BN7932). Die situatie doet zich hier niet voor.

Bij de bestreden besluiten heeft het college niet getoetst aan het herziene bestemmingsplan Midsland Noord noch daarmee rekening gehouden. Uit het bestreden besluit en het advies van de bezwaarschriftcommissie blijkt dat enkel rekening is gehouden met de beleidsnotitie "Telecommunciatie antennemasten Terschelling 2000" (de notitie), vastgesteld door de gemeenteraad bij besluit van 28 juni 2000. Hierin is het beleid verwoord over de planologische inpassing van antenne-installaties.

Dit betekent dat de verleende omgevingsvergunning naar verwachting niet zonder nadere motivering in beroep stand kan houden. Gelet op de belangenafweging die de voorzieningenrechter bij zijn beslissing op het verzoek om een voorlopige voorziening dient te maken, zal hij daarom onderzoeken in hoeverre de verwachting bestaat dat het college, al dan niet met toepassing van een informele of formele bestuurlijke lus als bedoeld in artikel 8:51a van de Awb, dit gebrek kan herstellen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

In de voormelde notitie zijn diverse beleidsuitgangspunten geformuleerd over planologische inpassing van antenne-installaties. In de eerste plaats is aangegeven dat bij een toename van het aantal antennes, deze zoveel mogelijk aan de bestaande masten dienen te worden bevestigd en dat de verschillende operators zoveel mogelijk gebruik moeten maken van elkaars masten (site-sharing). Daarnaast zijn beleidsafspraken geformuleerd over de plaats waarbinnen de gemeente Terschelling antenne-installaties voor commerciële telecommunicatie opgericht mogen worden. Onder meer is aangegeven dat bij plaatsing in het landelijk gebied en in bebouwd gebied het aspect visuele hinder bijzonder zwaar speelt; in elk geval moeten de in deze notitie opgenomen figuur 2 aangegeven visuele zichtlijnen worden ontzien. Voorts is in de notitie aangegeven dat de antenne-installatie zoveel mogelijk worden geweerd uit woongebieden vanwege de angst die een deel van de bevolking heeft voor lange termijn gezondheidseffecten. Daarmee wordt volgens het gemeentebestuur voorkomen dat het woongenot wordt aangetast.

De voorzieningenrechter stelt vast dat in het bestemmingsplan Midsland Noord nadere regels zijn opgenomen over de mogelijkheden om in het plangebied zend-, ontvangst- en antennemasten op te richten. Het in de notitie neergelegde beleid is dus in dit bestemmingsplan nader uitgewerkt en geactualiseerd, al dan niet aangepast aan nieuwe beleidsinzichten en nieuw provinciaal en nationaal ruimtelijke regelgeving en beleid. Dit betekent dat bij de besluitvorming op de aanvraag het in het bestemmingsplan neergelegde ruimtelijke beleid leidend is. De notitie kan hierin hoogstens een aanvullende rol spelen.

Ingevolge het herziene bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming Bos. De voor Bos aangewezen gronden zijn bestemd voor het behoud, het herstel en de ontwikkeling van de natuurlijke, landschappelijke en cultuurhistorische waarden van de elzensingels en elzenbossen met daaraan ondergeschikt onder meer infrastructurele voorzieningen met de daarbij behorende bouwwerken. De bouwhoogte van bouwwerken, niet zijnde gebouwen en erf- en terreinafscheidingen, mogen ten hoogste 5 meter bedragen. Ingevolge 17 van de planvoorschriften mag met een omgevingsvergunning worden afgeweken van de bij recht in de regels gegeven maten, afmetingen en percentages, et uitzondering van de oppervlaktematen, tot ten hoogste 10% afwijken van die maten, afmetingen en percentages, mits de afwijking om bouwtechnische redenen en/of redenen van doelmatigheid noodzakelijk en aantoonbaar is. Ten slotte is in artikel 18, lid a, van de planvoorschriften een algemene wijzigingsbevoegdheid opgenomen. Het college kan op grond van dat voorschrift het plan wijzigingen in de zin dat enige bestemming wordt gewijzigd ten behoeve van de bouwhoogte van bouwwerken geen gebouwen zijnde, ten behoeve van zend-, ontvangst- en antennemasten, mits:

Uit voormelde planvoorschriften volgt dat het herziene bestemmingsplan Midsland Noord het project niet toestaat. Dan staat voor het gemeentebestuur drie wegen ter beschikking om planologische medewerking verlenen voor het afwijken van dit bestemmingsplan ten behoeve van het project. Of door middel van het verlenen van omgevingsvergunning . Of door het vaststellen van een wijzigingsplan als bedoeld in de artikelen 18 van de planvoorschriften en 3.6 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) en of door vaststelling van een partiële herziening van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.1 van de Wro.

Het college stelt zich op het standpunt dat in dit geval in redelijkheid gebruik is gemaakt van de eerste mogelijkheid. Dit standpunt is door verzoekers gemotiveerd bestreden. Op grond van artikel 2:3 van het Besluit omgevingsrecht (Bor) in samenhang gelezen met en artikel 4 van bij het Bor behorende bijlage is aan het college de bevoegdheid toegekend om een omgevingsvergunning voor het afwijken van een bestemmingsplan te verlenen voor een antenne-installatie kleiner dan 40 meter. Volgens de Bor-regelgever kan in dit geval volstaan worden met een lichte afwijkingsprocedure, omdat zo'n bouwwerk in de regel geen ingrijpende ruimtelijke gevolgen heeft voor de omgeving; er is sprake van een zogenaamde kruimelgeval. . De voorzieningenrechter ziet zich dus gesteld voor de vraag gesteld of het college in dit geval in redelijkheid van de in Bor neergelede bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat die bevoegdheid op zichzelf niet beperkt is tot planologisch ondergeschikte gevallen (kruimelgevallen). Steun voor dit standpunt vindt de voorzieningenrechter in de uitspraak van de AbRS van 26 oktober 2011, LJN BU1640.

Uit het bestemmingsplan Midsland Noord leidt de voorzieningenrechter af dat de planwetgever plaatsing van een antenne-installatie in het plangebied niet als een kruimelgeval beschouwd. De planwetgever stelt immers stringente voorwaarden aan plaatsing van antenne-installaties in het plangebied, die niet rechtstreeks binnen een bestemming vallen. Nu het bestemmingsplan in het ruimtelijk bestuursrecht het belangrijkste instrument is van gemeentelijk ruimtelijk beleid en in de Bor geen rekening is gehouden met de specifieke planologische omstandigheden van het concrete geval, is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de vraag of de onderhavige omgevingsvergunning verleend kan worden ook rekening moet worden gehouden met de door de planwetgever gestelde stringente voorwaarden, zoals verwoord in artikel 18, lid a, van de planvoorschriften.

Dat oordeel betekent niet dat het college vanwege bijzondere omstandigheden niet van die voorwaarden kan afwijken. De voorzieningenrechter verwacht niet dat die situatie in dit geval zich voordoet. Ten tijde van de voorbereiding van het herziene bestemmingsplan Midsland Noord was immers bekend dat in het verleden binnen het plangebied reeds, zonder succes, naar locaties voor antenne-installaties gezocht is, omdat in dit gebied de dekking voor mobiele telecommunicatie niet optimaal bevonden werd. Bovendien heeft die voorbereiding mede tijdens de voorbereiding van de onderhavige omgevingsvergunning plaatsgevonden. Die omstandigheden waren voor de planwetgever evenwel geen reden om binnen het plangebied mogelijkheden voor antenne-installaties van 39,9 meter onder minder stringente voorwaarden toe te staan.

Voor wat betreft de vraag of voldaan is aan (de ratio van) de in artikel 18, lid a van de planvoorschriften genoemde voorwaarden 1, 2 en 5 wordt het volgende overwogen.

De voorzieningenrechter acht niet uitgesloten dat het college dit gebrek kan herstellen.

De voorzieningenrechter overweegt dat het project strikt gesproken niet in strijd is met voorwaarde 2 en 3. Op het perceel rust immers geen woonbestemming. Dat laat onverlet dat het college bij het afwegen van alle betrokken belangen rekening dient te houden met de omstandigheid dat in de directe nabijheid van de mast woonbestemmingen en bestemmingen voor recreatief verblijf liggen en dat dus de mast feitelijk in een gebied ligt waar mensen geregeld verblijven. De voorzieningenrechter heeft in hetgeen verzoekers hebben aangevoerd evenwel op voorhand geen aanwijzingen gevonden dat belangen van verzoekers zich verzetten tegen plaatsing van de mast op het perceel.

Naar vaste jurisprudentie bestaat tot op heden onvoldoende (sterk) wetenschappelijk bewijs dat een omgevingsvergunning uit voorzorg geweigerd dient te worden ter voorkoming van (ernstige) (toekomstige) gezondheidsklachten voor omwonenden (zie de recente uitspraken van de AbRS van 6 februari 2013, LJN BZ0703 en 31 januari 2013, LJN BY9217). Verzoekers hebben geen stukken overgelegd die aanwijzingen geven dat dit standpunt binnen de medische wetenschap breed onder druk staat.

Daarnaast heeft het college zich redelijk op het standpunt kunnen stellen dat, gelet op de omvang van de mast, zijn open constructie, de in de nabijheid aanwezige bomen en de afstand tot de (recreatie) woningen van verzoekers, verzoekers geen onaanvaardbare visuele hinder van de mast ondervinden. Verder is onweersproken gesteld dat de mast de visuele zichtlijnen, zoals bedoeld in de notitie, niet verstoort.

Verder hebben verzoekers hun stelling dat zij onaanvaardbare geluidsoverlast zullen ondervinden niet onderbouwd. De aard van het bouwwerk en zijn gebruik bieden hiertoe ook geen aanwijzingen.

Verzoekers hebben voorts betoogd dat het college onvoldoende deugdelijke onderzocht heeft of natuurwaarden zich verzetten tegen verlening van de omgevingsvergunning. Naar hun mening had het college zich niet kunnen baseren op de bevindingen van het ecologisch onderzoek verricht in het kader van de vaststelling van het herziene bestemmingsplan Midsland Noord, nu dit bestemmingsplan deze mast niet toestaat. Dit betoog treft geen doel. Gelet op de omstandigheid dat het Natura-gebied "Waddenzee" op ruime afstand van het bouwperceel ligt, alsmede gelet op de omvang van het bouwwerk en de aard van het gebruik, ziet de voorzieningenrechter geen reden voor aanvullend onderzoek. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat verzoekers geen feiten of argumenten hebben aangevoerd die ertoe leiden dat het uitgevoerde onderzoek niet zorgvuldig is geweest of de daaruit getrokken conclusies onjuist zijn.

Verzoeker stellen zich op het standpunt dat het college niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. In de eerst plaats, omdat het welstandsadvies slechts een stempeladvies is. Daarnaast voldoet het bouwplan volgens verzoekers niet aan de welstandsnota Terschelling 2008, omdat hierin het volgende is bepaald:

Dit betoog treft geen doel. Verzoekers hebben feiten noch argumenten aangedragen op grond waarom zal moeten worden aangenomen dat het welstandsadvies op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. In het welstandsadvies is daarentegen aangegeven dat op basis van de ingediende gegevens het bouwplan getoetst is aan het door de gemeenteraad vastgestelde welstandsbeleid. Verder bevat de passage van de welstandsnota waar verzoekers naar verwijzen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, geen criteria die zien op redelijke eisen van welstand. Redelijke eisen van welstand strekken namelijk niet zo ver dat een bouwwerk een positief bijdrage dient te leveren aan de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan. Het bouwwerk dient de omgeving uit oogpunt van welstand niet onaanvaardbaar aan te tasten. Voorts hebben verzoekers niet gesteld dan wel daartoe feiten of verklaringen van deskundigen aangedragen op grond waarvan het bouwwerk anderszins in strijd met redelijke eisen van welstand moet worden geacht.