Rechtbank Haarlem, 07-05-2008, BD7063, 127165 / HA ZA 06-1068

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 127165 / HA ZA 06-1068

Vonnis van 7 mei 2008

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna Orange en EMG genoemd worden.

1. De procedure

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. EMG is een startende onderneming, die zich bezig houdt met het adviseren en begeleiden van internationaal werkende werknemers en hun werkgevers. De dienstverlening van EMG betreft fiscale kwesties en het aanvragen van vergunningen. [A] is bestuurder en vanaf het begin (1 september 2005) enig werknemer van EMG.

2.2. EMG heeft in 2005 de mogelijkheid gekregen om exclusief voor Nederland voormelde diensten te gaan verrichten voor Fragomen Del Rey, LLP (hierna: Fragomen), die daartoe als voorwaarde stelde dat EMG op korte termijn een of meer goed gekwalificeerde adviseurs zou aannemen.

2.3. Op 14 november 2005 heeft [A] telefonisch contact gezocht met Orange van wie [B] directeur van de holding die 100% van de aandelen in Orange houdt, aanbood naar een geschikte kandidaat voor EMG op zoek te gaan. Op 15 november 2005 heeft EMG per e-mail een functieomschrijving/profiel voor een Immigration Law Specialist aan Orange toegezonden.

2.4. Op 6 december 2005 heeft Orange aan EMG laten weten mogelijk een geschikte kandidaat te hebben gevonden en per e-mail informatie over de kandidaat aan EMG/[A] verstrekt. Het betrof [C] die van 2001 tot dat moment werkzaam was als (senior) procesvertegenwoordiger bij het ministerie van justitie, immigratie- en naturalisatiedienst, die in de eerste alinea van haar sollicitatiebrief onder meer het volgende schreef:

In de functie van senior procesvertegenwoordiger krijg ik een groot aantal reguliere- en asielzaken voorgelegd die zich in bezwaar dan wel (hoger)beroep bevinden. Daarnaast ben ik zeer ervaren in het schrijven van verweerschriften, zienswijzen & hoger beroepschriften. In het verleden heb ik meerdere malen schriftelijk het standpunt van de Minister verwoord in procedures aanhangig bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Tevens heb ik erg veel proceservaring opgedaan en ervaar ik de dynamiek in de rechtszaal als zeer plezierig. Regelmatig schrijf ik nota’s naar aanleiding van interessante en/of zaaksoverstijgende rechterlijke uitspraken. Bovendien heb ik deelgenomen aan meerdere projecten onder meer ter bevordering van kennisoverdracht binnen de IND en ben ik thans coördinator van een werkgroep die zorg draagt voor de ontwikkeling van juridische teksten naar aanleiding van rechterlijke uitspraken en beleidswijzigingen.

2.5. [B] heeft vervolgens na ruggespraak met [A] een kennismakingsgesprek met [C] gehad. Hierna hebben op 14 december en 20 december 2005 gesprekken tussen [A], [C] en [B] plaatsgevonden, waarna EMG zonder verdere ruggespraak met [B] [C] een contract aanbood voor de functie van Immigration Law Specialist.

2.6. Bij factuur van 2 maart 2006 heeft Orange met toepassing van de honorariumberekeningswijze, die deel uitmaakt van haar algemene voorwaarden, voor haar bemoeiingen een bedrag van € 15.172,50 (inclusief BTW) bij EMG in rekening gebracht. EMG heeft de factuur niet voldaan.

2.7. Op 3 april 2006 heeft [C] te kennen gegeven de dienstbetrekking bij EMG te willen beëindigen.

2.8. Bij brief van 13 april 2006 heeft Orange (de raadsman van) EMG het volgende voorstel gedaan:

(…) is het voorstel om opnieuw naar een kandidaat te zoeken. In feite bieden wij hiermee eenmalig de garantie als gesteld in artikel 12 van de algemene voorwaarden. (…)

2.9. Bij brief van 14 april 2006 heeft de raadsman van EMG aan Orange geantwoord als volgt:

1. cliënte voldoet een bedrag van € 1.500,-- exclusief BTW voor de bemiddeling. (…)

2.10. Artikel 12 van de algemene voorwaarden van Orange (hierna: de Algemene Voorwaarden) luidt als volgt:

Indien de door Orange Recruitment bemiddelde sollicitant zes maanden (inclusief opzegtermijn) na indiensttreding niet meer bij de opdrachtgever in dienst is, zal Orange Recruitment tot een periode van maximaal zes maanden na uitdiensttreding van de sollicitant trachten zonder verdere kosten voor een vervanging te zorgen, mits de rekening is voldaan binnen 14 dagen na factuurdatum. Deze bepaling is niet van toepassing voor uitgevoerde bemiddelingsopdrachten van sollicitanten die een jaar beloning hebben van EUR 45.000,-- en meer conform de Berekeningswijze Honorarium Orange Recruitment.

3. Het geschil

in conventie

3.1. Orange vordert samengevat - veroordeling van EMG tot betaling van een bedrag van € 15.172,50, vermeerderd met rente en kosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. EMG voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4. Orange voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Orange betoogt dat het door haar gevorderde bedrag is berekend naar 25% van de bruto-jaarbeloning van [C] als kwam zij fulltime in dienst bij EMG. Volgens Orange is de bepaling van de Algemene Voorwaarden waarin de honorariumberekening is opgenomen (hierna: het Honorariumbeding) een kernbeding in de zin van artikel 6:231 sub a BW, zodat afdeling 6.5.3 BW hierop niet van toepassing is. Orange is van mening dat de Algemene Voorwaarden met het Honorariumbeding op de overeenkomst van toepassing zijn, nu zij op die toepasselijkheid in haar e-mail van 12 december 2005 heeft gewezen en EMG zelf in haar e-mail van 6 maart 2006 er blijk van geeft de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden als een gegeven te beschouwen. Mochten de Algemene Voorwaarden met het Honorariumbeding toch toepassing missen, dan dient EMG haar, Orange, ingevolge artikel 7:405 BW een redelijk loon te voldoen, waarbij van belang is dat Orange tevoren aan EMG heeft medegedeeld dat zij op no cure, no pay-basis werkt. Aldus Orange.

4.2. EMG betoogt hiertegen primair dat partijen geen prijs zijn overeengekomen voor de door Orange te leveren diensten. De Algemene Voorwaarden met het Honorariumbeding zijn gelet op artikel 6:233 sub b jo. 6:234 lid sub c BW niet tijdig van toepassing verklaard, zodat zij deze terecht heeft vernietigd en op de voet van artikel 7:405 BW naar redelijkheid een prijs moet worden bepaald. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat Orange relatief weinig inspanningen heeft verricht en dat [C] uiteindelijk niet meer dan één maand bij EMG heeft gewerkt en dat zij de enige kandidaat is geweest die door Orange is voorgedragen. Op een hoger bedrag dan € 1.600,-- kan de geleverde inspanning in redelijkheid niet worden gewaardeerd, aldus EMG.

4.3. Partijen gaan er terecht van uit dat het Honorariumbeding als een kernbeding in de zin van artikel 6:231 BW dient te worden aangemerkt, zodat afdeling 6.5.3. BW hierop niet van toepassing is.

4.4. Dit betekent dat de niet(tijdige)-terhandstelling van de Algemene Voorwaarden, als bedoeld in artikel 6:234 lid 1 sub a BW, in de gegeven omstandigheden niet geldt als een omstandigheid waarop EMG zich kan beroepen om tot vernietiging te komen van het Honorariumbeding, dat weliswaar van de Algemene Voorwaarden deel uitmaakt, maar niet tot algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 sub a BW kan worden gerekend. Waar [A] in zijn door EMG overgelegde verklaring van 19 september 2006 opmerkt dat Orange heeft aangeboden op no cure no pay-basis te zoeken naar een commerciële specialist op het gebied van het vreemdelingenrecht en die mededeling onder verwijzing naar de Algemene Voorwaarden wordt herhaald in de e-mail van [B] aan [A] van 12 december 2005, moet worden aangenomen dat EMG als professionele contractspartij jegens Orange het vertrouwen, als bedoeld in artikel 3:35 BW, heeft gewekt dat zij de toepasselijkheid van het Honorariumbeding op de tussen partijen (mondeling) tot stand gekomen overeenkomst van opdracht heeft aanvaard door daartegen niet daags nadien bij Orange bezwaar te maken. Het was immers voor EMG/[A] op dat moment zonder meer eenvoudig inzage in de Algemene Voorwaarden en het daarvan deel uitmakende Honorariumbeding te verkrijgen via een directe link, die toegang tot die voorwaarden zou verschaffen, waarop door Orange ook met zoveel woorden in genoemde e-mail van 12 december 2005 is gewezen. Bovendien kon EMG/[A] vermoeden dat langs die weg (ook) informatie over de prijs, die Orange gewoon is aan haar opdrachtgevers in rekening te brengen, wordt verstrekt. Overigens voert EMG niet aan dat zij op of kort na 12 december 2005 geen gebruik heeft gemaakt van de door Orange verschafte link. Evenmin voert zij aan dat zij nog langs andere weg contact heeft gezocht met Orange teneinde zich van de prijs te vergewissen.

4.5. EMG is dan ook aan het Honorariumbeding gebonden en is hierdoor met name op artikel 6:248 BW (in plaats van afdeling 6.5.3 BW) aangewezen om die gebondenheid aan te tasten. Waar Orange bij hiervoor in 2.8. genoemde brief van 13 april 2006 EMG het aanbod heeft gedaan de - hiervoor in 2.10. weergegeven - regeling van artikel 12 van de Algemene Voorwaarden in de onderhavige kwestie toepassing te geven, valt niet in te zien dat het onaanvaardbaar is wanneer het Honorariumbeding onverkort toepassing vindt. Met dit voorstel heeft Orange immers aangeboden het nadeel weg te nemen, dat voor EMG werd veroorzaakt door het snelle vertrek van [C]. Deze vaststelling is overigens niet beslissend voor de vraag of EMG ook was gehouden dit aanbod te aanvaarden op straffe van verval van haar opschortingsbevoegdheid, welke vraag hieronder, in 4.15., wordt behandeld.

4.6. Hiermee komt aan de orde het beroep van EMG op schuldeisersverzuim van Orange. EMG klaagt dat [B]/Orange [C] bewust in de richting van EMG heeft bewogen zonder EMG te informeren over de twijfels en voorkeuren van [C] van wie EMG eerst later begreep dat zij vooral juridisch en niet commercieel is geïnteresseerd. Hierdoor is Orange tekort gekomen in de nakoming van haar verplichting een geschikte kandidaat te leveren en was EMG bevoegd de betaling op te schorten.

4.7. Waar Orange betwist in schuldeisersverzuim te verkeren, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 december 2007 EMG belast met het bewijs van haar bevrijdend verweer dat van een dergelijk verzuim inderdaad sprake is en haar opgedragen te bewijzen dat Orange in december 2005 wist dat [C] onvoldoende commerciële eigenschappen en/of ambitie(s) had om bij EMG goed te kunnen functioneren en (mede) daarom een ongeschikte kandidaat-werkneemster voor EMG was, en/of dat Orange in december 2005 [C] ten onrechte heeft gepushed de onderhavige dienstbetrekking bij EMG te aanvaarden.

4.8. Ter voldoening aan vorenstaande bewijsopdracht heeft EMG drie getuigen voorgebracht, te weten [C], [A] als partijgetuige en zijn echtgenote Gilianne Maria Josephina Petra van der Leeuw. In tegenverhoor heeft Orange [B] als partijgetuige doen horen.

4.9. Kennisneming van de verklaringen van de getuigen in samenhang met de andere overgelegde stukken, voert allereerst tot de vaststelling dat EMG in haar functieomschrijving van 15 november 2005 aan [B] heeft verzocht om een kandidaat, die “zelfstandig Nederlandse immigratierecht vraagstukken kan beantwoorden en cliënten zelfstandig kan adviseren op dit vakgebied” en die “voldoende kennis heeft van het Nederlands immigratierecht om als “top-specialist” te gelden”. De dagelijkse werkzaamheden van de kandidaat zouden betreffen: het “adviseren van cliënten over immigratierecht vraagstukken” en het “verzorgen van aanvragen voor tewerkstellings- en verblijfsvergunningen”, naast het “helpen ontwikkelen van EMG als gevestigde naam op het gebied van immigratievraagstukken (…)”. Deze omschrijvingen duiden op een functie waarvoor juridische kennis en diepgang worden vereist bij de uitoefening daarvan. Vast staat dat [C] aan deze vereisten voldeed. Tevens kan uit de functieomschrijving worden opgemaakt dat van [C] werd verwacht dat zij ook in commercieel opzicht met de ontwikkeling van EMG kon en wilde meedenken. [A] heeft hieromtrent als getuige ook verklaard (op bladzijde 5 van het proces-verbaal) dat van de kandidaat wervende activiteiten werden verwacht.

4.10. Uit de afgelegde getuigenverklaringen en overgelegde stukken blijkt niet dat [C] over een onvoldoende commerciële instelling beschikte om bij EMG te slagen. In haar curriculum vitae wordt vermeld dat zij tijdens haar studie heeft gewerkt als medewerkster bij het bedrijf Partyplanners, een evenementen- en organisatiebureau te Amsterdam. Zij heeft dit bedrijf mee helpen opzetten en zich bezig gehouden met de coördinatie van diverse grote evenementen, waaronder de Milleniumparty Rembrandtplein te Amsterdam, en met de promotie voor diverse discotheken en het cont(r)acteren van artiesten. Na haar dienstbetrekking bij EMG is zij klaarblijkelijk als advocaat werkzaam op een kantoor met meerdere vestigingen en houdt zij zich bezig met de algemene praktijk en in het bijzonder met vreemdelingenzaken. Hiervan wordt mededeling gedaan op de website van haar kantoor. Uit de verklaringen van [C] en [B] kan voorts worden opgemaakt dat [C] in beginsel niet onwelwillend stond tegenover het verrichten van commerciële activiteiten en het ontplooien van haar bekwaamheden op dat terrein.

4.11. De oorzaak dat [C] haar draai niet bij EMG heeft kunnen vinden blijkt uit diverse passages van haar getuigenverklaring, waar zij verklaart dat het juridisch gehalte van de werkzaamheden haar heel erg tegen viel en dat zij eigenlijk alles deed behalve echt juridische dingen. Zij voelde zich een soort regelneef voor buitenlandse bedrijven in Nederland en daarom voelde het werk niet goed. De verhouding tussen algemeen commercieel werk en toegespitst juridisch werk was bij EMG voor [C] derhalve te ongunstig om voldoening uit haar arbeid te kunnen putten.

4.12. De vraag is vervolgens of [B] had behoren te zien aankomen dat [C] zich bij EMG niet op haar plaats zou voelen. Daarbij geldt andermaal dat de hem toegezonden functieomschrijving het uitgangspunt voor zijn bemoeiingen was en tevens dat het in commercieel opzicht veel uitmaakt of men voor de IND werkt (zoals [C] in 2005 deed) of voor een bedrijf als EMG, dat als jonge onderneming nog een plaats op de markt moet veroveren. Uit de verklaringen van alle getuigen kan worden opgemaakt dat door hen dan ook met name is stilgestaan bij de vraag of [C] wel voldoende commercieel kon en wilde denken. [A] maakte zich daar zorgen over en [B] heeft die bezorgdheid klaarblijkelijk weggenomen (bladzijde 3, tweede alinea van het proces-verbaal van het verhoor van [B]). Ook bij [C] heeft hij dat gedaan (bladzijde 2 van het proces-verbaal van haar verhoor, eerste alinea). Wat daarnaast en misschien ook wel daardoor zo te zien onderbelicht is gebleven, is het aspect van (het ontbreken van) de juridische diepgang in het werk van [C], waarvan hiervoor al is vastgesteld dat daarin uiteindelijk voor [C] de pijn zat. [B] verklaart daarover dat [C] weg wilde uit de ambtenarenomgeving en werk wilde waarin ze op enige wijze met het recht bezig was. Dit strookt met hetgeen [C] al had geschreven in de tweede alinea van haar sollicitatiebrief aan [B], die op 6 december 2005 door [B] aan [A] is doorgezonden. Waar [B] evenwel als getuige verklaart dat hij niet van [A] had begrepen dat [C] een soort regelneef voor EMG zou worden en dus eigenlijk verrast is over de inhoud van de functie, die [C] in werkelijkheid bij EMG ging vervullen, had hij, met name gelet op de hiervoor in 2.4. (deels) weergegeven eerste alinea van genoemde sollicitatiebrief, bij [A] met meer stelligheid informatie moeten inwinnen over het juridisch gehalte van het werk dat [C] in werkelijkheid bij EMG ging doen. Dan had hij kunnen zien aankomen dat de functie voor [C] ongeschikt was en had hij [A] ervoor kunnen waarschuwen dat [C] daaruit onvoldoende arbeidssatisfactie zou kunnen putten, zodat ermee moest worden gerekend dat zij op korte termijn zou afhaken.

4.13. Bij deze stand van zaken moet worden vastgesteld dat Orange is tekortgeschoten in de nakoming van de bemiddelingsopdracht. [B] heeft zijn werk niet voldoende grondig gedaan (hij had [A] meer vragen over de aard van de werkzaamheden moeten stellen) en hij heeft met name het aspect van de behoefte aan juridische diepgang bij [C] onderschat. Als deskundige op het terrein van werving van arbeidskrachten had [B] dit aspect moeten onderkennen, zodat hij [A] had kunnen behoeden voor het maken van een verkeerde keuze. In ieder geval had hij [A] dienen te waarschuwen voor de risico’s die verbonden waren aan een keuze voor [C]. Een dergelijke waarschuwing heeft [B] niet gegeven.

4.14. Het vinden van een geschikte kandidaat voor de door EMG beoogde functie was door de gang van zaken met [C] evenwel in april 2006 voor Orange niet blijvend onmogelijk geworden. Nakoming was na het vertrek van [C] toen nog altijd mogelijk. Orange heeft bij brief van 13 april 2006 aan EMG voorgesteld opnieuw naar een kandidaat te zoeken, maar daaraan de voorwaarde verbonden dat de openstaande factuur door EMG uiterlijk voor 21 april 2006 zou worden betaald. EMG heeft dit voorstel op 14 april 2006 verworpen en de betaling van de factuur grotendeels afhankelijk gesteld van het aanleveren van een geschikte kandidaat door Orange.

4.15. Uit vorenstaande toedracht vloeit voort dat EMG terecht het standpunt inneemt dat op 14 april 2006 aan de zijde van Orange sprake was van schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:59 BW; Orange was in verzuim gekomen doordat zij niet had voldaan aan haar verplichting met de redelijkerwijs van haar te vergen zorg en bekwaamheid een kandidaat voor EMG te selecteren en EMG heeft op die grond bevoegdelijk de nakoming van haar betalingsverplichting opgeschort (“Indien u een geschikte kandidaat aanlevert…ontvangt uw bedrijf het restant tussen € 12.750,-- en € 1.500,--”). Die opschortingsbevoegdheid eindigde niet door het voorstel van Orange dat erop neerkwam dat EMG eerst de gehele factuur van Orange zou betalen, waarna Orange alsnog behoorlijk zou gaan presteren. Eerst na een behoorlijke prestatie van de kant van Orange zou EMG tot betaling zijn gehouden. Voordien kon EMG ingevolge artikel 6:61 BW niet in verzuim geraken. Hierbij geldt dat artikel 12 van de Algemene Voorwaarden in dit geval toepassing mist.

4.16. Hiermee is de grondslag aan de betalingsvordering van Orange komen te vervallen. Zij had eerst alsnog een behoorlijke kandidaat aan EMG dienen te leveren alvorens betaling van EMG te kunnen eisen. De vordering van Orange, die gegrond is op de stelling dat zij haar verplichtingen jegens EMG behoorlijk is nagekomen, zal dan ook worden afgewezen. Ook voor toekenning aan Orange van een waardevergoeding als bedoeld in artikel 6:272 BW is geen plaats, nu de door Orange geleverde prestatie geacht moet worden op het tijdstip van ontvangst geen waarde voor EMG te hebben gehad. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Orange worden verwezen in de gedingkosten.

in reconventie

4.17. In conventie is komen vast te staan dat Orange jegens EMG in de nakoming van haar verplichtingen is tekort gekomen. Gelet op de toedracht van de zaak, het tijdsverloop en de thans bestaande verhouding tussen partijen, moet het ervoor worden gehouden dat nakoming van de overeenkomst inmiddels niet meer mogelijk is, zodat de vordering van EMG tot ontbinding van de overeenkomst voor toewijzing gereed ligt, waarbij tevens zal worden bepaald dat partijen over en weer zullen zijn ontheven uit alle verbintenissen uit die overeenkomst.

4.18. EMG heeft onvoldoende onderbouwd dat het afketsen van de opdracht van Fragomen dient te worden toegeschreven aan het vertrek van [C]. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat [C] zo weinig presteerde dat zij haar salaris niet voor EMG heeft terugverdiend. Voorts volgt uit het geding in conventie dat zij niet is gehouden de factuur van Orange te betalen, zodat zij ook uit dien hoofde geen aanspraak op schadevergoeding jegens Orange heeft.

4.19. De reconventionele proceskosten zullen gelet op deze uitkomst worden gecompenseerd als na te melden.

5. De beslissing

De rechtbank

In conventie

5.1. wijst het door Orange gevorderde af;

5.2. veroordeelt Orange in de gedingkosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van EMG begroot op € 505,-- aan verschotten en op € 2.034,-- aan kosten procureur;

In reconventie

5.3. ontbindt de overeenkomst tussen partijen met bepaling dat partijen over en weer zijn ontheven uit alle verbintenissen uit die overeenkomst;

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af;

5.5. compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2008.?