Rechtbank Gelderland, 23-11-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:7115, 296617

[eiseres] is executeur van de nalatenschap van [erflater] . [erflater] (hierna: wijlen [erflater] ) is overleden op 4 januari 2011. [eiseres] is een van de erfgenamen.

Als vastgelegd in een notariële akte van 24 augustus 1987, heeft wijlen [erflater] aan één van zijn kinderen, de heer [kind] , overleden op 14 december 2010, (hierna: wijlen [kind] ) fl. 78.000,00 geleend tegen een rente van 7,5% op jaarbasis, welke rente diende te worden afgerekend c.q. betaald op 1 januari, 1 april, 1 juli en 1 oktober van elk jaar. De lening diende te worden afgelost in maandelijkse termijnen van fl. 1.000,00.

In dezelfde akte is tot meerdere zekerheid voor de betaling van hetgeen wijlen [erflater] uit hoofde van de geldlening te vorderen heeft, door wijlen [kind] in hypotheek gegeven het woonhuis met erf en tuin gelegen te [gemeente] aan de [adres] 65, tot een maximum van fl. 109.200,00 waarvan fl. 31.200,00 in verband met rente en kosten.

Wijlen [kind] heeft het verhypothekeerde object verkocht en geleverd op 19 augustus 2009 met [gedaagde sub 2] als verlijdende notaris. In verband met de levering heeft [gedaagde sub 2] alle hypotheken doorgehaald, waaronder de hiervoor beschreven hypotheek.

Direct voorafgaand aan de overdracht en doorhaling heeft wijlen [kind] in een inlichtingenformulier aan de notaris vermeld dat er hypotheken waren van alleen de Rabobank.

[gedaagde sub 2] voerde destijds, en thans nog steeds, zijn notarispraktijk uit binnen het juridisch verband van [notariskantoor / gedaagde sub 1] .

Bij brief van 9 mei 2012 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde sub 2] verzocht om toezending van de royementsakte, alsmede de daaraan ten grondslag liggende verklaring van wijlen [erflater] dat hij doorhaling van de hypothecaire inschrijving wenste.

In een faxbericht van 16 mei 2012 heeft [gedaagde sub 2] daarop geantwoord dat ten tijde van de overdracht vijf hypotheken waren ingeschreven ten behoeve van de Rabobank en dat hem andere inschrijvingen niet bekend waren. Onderdeel van het faxbericht is een hypothecair bericht van het Kadaster waarin ten laste van het object vijf hypothecaire inschrijvingen zijn vermeld. Bij de derde hypotheek is, voor zover hier van belang, de naam van de hypotheeknemer niet vermeld, maar uitsluitend ‘RANGWISSELING’.

Na onderzoek door [eiseres] is haar gebleken dat de door [gedaagde sub 2] bedoelde hypotheken niet alle waren gevestigd ten behoeve van de Rabobank, maar één daarvan de hiervoor beschreven hypotheek ten gunste van wijlen [erflater] betrof. De advocaat van [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] daarover aangeschreven bij brief van 10 september 2012.

Daarop heeft [gedaagde sub 2] bij brief aan de advocaat van [eiseres] van 27 september 2012 erkend dat er te veel door hem is geroyeerd. Hij schrijft dit toe aan het feit dat bij de voorbereiding van de akte, een eerdere akte van voorbelasting van een andere notaris (notaris [notaris] ) als uitgangspunt is genomen waarin deze verklaarde dat uitsluitend hypotheekrechten ten behoeve van de Rabobank waren ingeschreven. Notaris [notaris] heeft in een brief aan [gedaagde sub 2] van 12 april 2013 erkend dat hij in de bedoelde akte, een akte van 9 juni 2008, abusievelijk niet heeft vermeld dat een van de door hem genoemde hypotheken een hypotheek ten behoeve van wijlen [erflater] betrof.

[eiseres] heeft [gedaagde sub 2] bij brief van haar advocaat van 7 december 2012 aansprakelijk gesteld voor zijn hiervoor beschreven handelen. In de brief is vermeld dat [eiseres] nog een aanzienlijk bedrag heeft te vorderen van de nalatenschap van wijlen [kind] uit hoofde van de beschreven lening.

In een antwoordbrief van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde sub 2] van 20 december 2012 is de aansprakelijkheid betwist, zowel ten gronde omdat volgens de verzekeraar geen sprake is van een beroepsfout, als op grond van de stelling dat te laat is geprotesteerd waardoor op grond van artikel 6:89 BW het recht om zich te beroepen op de onrechtmatigheid van de doorhaling is komen te vervallen. In de brief wordt tevens de stelling betrokken dat niet gebleken is dat de lening nog niet is afgelost, en er aldus geen sprake is van schade.

Op 22 februari 2013 hebben de erven van wijlen [erflater] , waaronder [eiseres] , een tuchtklacht ingediend bij de Kamer voor het Notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden. Bij beslissing van 10 oktober 2013 heeft de kamer geoordeeld dat van [gedaagde sub 2] mocht worden verwacht dat hij, voordat hij overging tot het royeren van de hypotheekrechten, onderzoek zou verrichten door de in het Kadaster oorspronkelijke aktes op te vragen en te controleren, ook als er in eerste instantie geen aanwijzingen waren dat er sprake was van bijzonderheden. Volgens de kamer volstond het niet om, hoewel dit zoals [gedaagde sub 2] stelt gebruik is, af te gaan uitsluitend op door een andere notaris in een eerdere akte geconstateerde voorbelastingen. Daaraan is de overweging toegevoegd dat het royeren van een hypotheekrecht verstrekkende gevolgen heeft, terwijl een onderzoek in dit verband eenvoudig is te verrichten. In het onderhavige geval geldt dit volgens de kamer temeer nu sprake is van een rangwisseling. Een rangwisseling ten behoeve van dezelfde schuldeiser ligt niet voor de hand en dit had temeer aanleiding moeten zijn voor het doen van nader onderzoek. De kamer komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld in een mate die klachtwaardig is en dat de klacht in zoverre gegrond is. Aan [gedaagde sub 2] is daarop de maatregel van een enkele waarschuwing opgelegd.

[gedaagde sub 2] heeft beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing van de kamer bij de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Kort voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 2] het beroep ingetrokken waarna hij daarin niet-ontvankelijk is verklaard.

De advocaat van [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] bij brief van 21 mei 2014 verzocht om binnen 10 dagen na de datum van die brief aansprakelijkheid te erkennen. Ondanks rappellen van 19 juni, 11 augustus en 20 oktober 2014 heeft [eiseres] geen inhoudelijke reactie van [gedaagde ] of diens aansprakelijkheidsverzekeraar ontvangen.