Rechtbank Dordrecht, 08-04-2009, BI1123, 73392 / HA ZA 08-2007

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 73392 / HA ZA 08-2007

Vonnis van 8 april 2009

in de zaak van

tegen

Eiseres sub 1 zal hierna de Produktiemaatschappij worden genoemd. Eiseres sub 2 zal hierna de Plantenkwekerij worden genoemd. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [gedaagden ] worden genoemd. Gedaagde zal Pon Power worden genoemd.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. In een brief van 23 februari 2006 van Energy Systems namens Pon Power, gericht aan de heer [X] van Bode project- en ingenieursbureau B.V. (hierna: Bode), die – kennelijk op 26 april 2006 – zowel namens Energy Systems als namens Bode voor akkoord ondertekend is (zie productie 1 bij dagvaarding), staat het volgende vermeld:

Geachte heer Zwinkels,

Met referte aan onze bespreking van vrijdag 17 februari jl. danken wij u voor uw opdracht en bevestigen hierbij de gemaakte afspraken.

2.3. Op de in 2.2. genoemde overeenkomst tot levering en instandhouding van de WKK-installatie (hierna: de leveringsovereenkomst) zijn de Algemene Voorwaarden van Pon Power (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing (zie prod. 1 bij conclusie van antwoord). In deel A van de Algemene Voorwaarden, dat van toepassing is op de verkoop en de levering van producten, is artikel XI met het opschrift ‘aansprakelijkheid’ opgenomen, dat onder meer bepaalt:

2.4. WKK staat voor: Warmte Kracht Koppeling. De WKK-installatie wordt gebruikt om uit gas warmte en elektriciteit op te wekken. Uit de gassen, die na verbranding van de brandstoffen door de WKK-installatie overblijven (hierna: de rookgassen), kan CO2 worden gedoseerd ter bevordering van de groei van de gewassen. Om op veilige wijze CO2 uit de WKK-installatie te kunnen doseren, moet de WKK-installatie worden voorzien van een rookgassenreiniger.

2.5. De WKK-installatie is opgebouwd in het ketelhuis van het kassencomplex van [gedaagden ] en op 25 september 2006 in gebruik gesteld. Er is een rookgassenreiniger geïnstalleerd, doch deze is niet in gebruik genomen, aangezien [gedaagden ] ervoor heeft gekozen CO2 te doseren uit de rookgassen van een ketel, die naast de WKK-installatie staat opgesteld. Dit betekent dat er wel rookgassen door de rookgassenreiniger gaan, maar dat deze (ongereinigd) door een afvoerpijp naar buiten worden geleid. De rookgassenreiniger is buiten de gesloten omkasting geplaatst waarin de WKK-installatie zich bevindt. Zowel de WKK-installatie als de rookgassenreiniger bevinden zich in de ketelruimte, welke niet volledig is afgesloten van het kassencomplex waar zich de gewassen bevinden.

2.6. In een document, getiteld ‘Onderhoudsovereenkomst gasmotorgedreven Warmte/Kracht-Installatie’ (hierna: de onderhoudsovereenkomst, zie productie 2 bij dagvaarding) wordt onder meer het volgende gesteld:

2.7. Op de onderhoudsovereenkomst zijn eveneens de Algemene Voorwaarden van Pon Power van toepassing. In deel B van de Algemene Voorwaarden, dat van toepassing is op reparatie, revisie en uitvoering van andere werkzaamheden door Pon Power, is artikel V met het opschrift ‘garantie en aansprakelijkheid’ opgenomen. In dit artikel is onder meer het volgende bepaald:

2.8. In de periode vanaf september tot en met december 2006 hebben monteurs van Pon Power in totaal zestien bezoeken aan het kassencomplex gebracht, teneinde de WKK-installatie te onderhouden en/of te repareren.

2.9. In november en december 2006 heeft [gedaagden ] geconstateerd dat de groei van de planten in het kassencomplex vertraagde. Eind december 2006 is een verhoogde concentratie CO2 in het kassencomplex gemeten.

2.10. Op 28 december 2006 is door een monteur van [Y] (niet werkzaam bij Pon Power), die optrad in opdracht van [gedaagden ], geconstateerd dat er op de leiding, die vanaf de WKK-installatie naar de rookgassenreiniger loopt, een afsluitdop op een meetpunt ontbreekt. Op diezelfde dag heeft [Z], die als verkoper werkzaam is bij Pon Power, geconstateerd dat er een pakking boven de omkasting van de WKK-installatie lekt. De monteur van [Y] heeft de ontbrekende afsluitdop nog diezelfde dag aangebracht. De lekkende pakking is op 29 december 2006 door Pon Power gerepareerd. Daarna werd geen verhoogde concentratie CO2 meer gemeten in het kassencomplex.

2.11. De Plantenkwekerij heeft Agro Adviesbureau (hierna: Agro) ingeschakeld om nader onderzoek te verrichten. In het door Agro, in samenspraak met teeltvoorlichters en andere instanties, zoals NAK Tuinbouw, opgestelde rapport van november 2007 (zie productie 4 bij dagvaarding) wordt onder meer het volgende gesteld:

2.12. De planten die in november en december 2006 door de Produktiemaatschappij zijn gekweekt, hebben een groeiachterstand opgelopen en zijn minder goed van kwaliteit geworden. De Plantenkwekerij heeft vaststellingsovereenkomsten gesloten met de afnemers, inhoudende dat de afnemers de gebrekkige planten afnemen tegen een door de Plantenkwekerij te verlenen korting op toekomstige leveranties ter hoogte van de door de betreffende afnemer geleden schade. De Plantenkwekerij heeft op haar beurt de Produktiemaatschappij aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, bestaande uit de aan de afnemers verleende kortingen.

3. De vordering

3.2. Pon Power heeft een gebrekkig functionerende WKK-installatie geleverd aan de Produktiemaatschappij. Er ontbrak een afsluitdop op een meetpunt, terwijl ook een pakking van de installatie lekte. Pon Power is hiermee tekort geschoten in haar verplichtingen op grond van de leveringsovereenkomst. Deze tekortkoming moet Pon Power worden toegerekend, nu een gebrek in een verkocht product in beginsel voor rekening van de verkoper komt. Daarnaast is Pon Power tekort geschoten in haar verplichtingen op grond van de onderhoudsovereenkomst, nu Pon Power genoemde gebreken, ondanks haar vele servicebezoeken in verband met de vele problemen na de inbedrijfstelling van de WKK-installatie, niet heeft geconstateerd. Dat er een afsluitdop op een meetpunt ontbrak, is door een externe monteur van [Y] ontdekt. Pon Power is aansprakelijk voor de schade die de Produktiemaatschappij als gevolg van haar tekortkomingen heeft geleden, zijnde de schade die door de Plantenkwekerij is geleden en waarvoor de Plantenkwekerij de Produktiemaatschappij aansprakelijk heeft gesteld.

3.3. Uit het bovenstaande vloeit eveneens voort dat Pon Power toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Plantenkwekerij, namelijk in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijke verkeer betaamt. Pon Power was gehouden een deugdelijke WKK-installatie in het verkeer te brengen, die bij normaal gebruik geen schade veroorzaakt. Pon Power heeft hier niet aan voldaan door een WKK-installatie in het verkeer te brengen zonder afsluitdop en met een lekkende pakking, waardoor rookgassen vrij konden komen in het kassencomplex. Als specialist op het gebied van WKK-installaties voor de tuinbouw, wist Pon Power of diende zij te weten dat hierdoor aanzienlijke schade zou worden toegebracht aan de planten die in het kassencomplex stonden.

3.4. Voornoemd handelen van Pon Power heeft geleid tot aanzienlijke schade. De afnemers hebben beschadigde planten gekregen. Dit heeft tot aanzienlijke minderopbrengsten geleid. Om te voorkomen dat de afnemers geen nieuwe orders meer zouden plaatsen, waardoor de continuïteit van de Plantenkwekerij ernstig in gevaar zou komen, heeft de Plantenkwekerij deze schade aan de afnemers moeten vergoeden. Het totale bedrag waartoe de Plantenkwekerij zich in de vaststellingsovereenkomsten met de afnemers heeft verbonden bedraagt € 485.068. Daarnaast is er nog andere schade geleden, welke in totaal € 54.125,57 bedraagt. Voorts zijn er kosten gemaakt om de oorzaak van de schade vast te stellen. Deze kosten bedragen € 17.149,39. Tenslotte heeft [gedaagden ] buitengerechtelijke werkzaamheden verricht, welke Pon Power eveneens dient te vergoeden. Pon Power dient al deze bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, aan [gedaagden ] te vergoeden.

4. Het verweer

4.1. Pon Power verzoekt de rechtbank [gedaagden ] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen of deze af te wijzen, met veroordeling van [gedaagden ] in de kosten van de procedure. Pon Power voert daartoe het volgende aan.

4.3. Voor zover komt vast te staan dat de Produktiemaatschappij een vorderingsrecht heeft onder zowel de leverings- als de onderhoudsovereenkomst, geldt het volgende. Pon Power is niet tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van de leverings- en/of de onderhoudsovereenkomst. Pon Power heeft de WKK-installatie conform de beschrijving in de leveringsovereenkomst geleverd. De installatiewerkzaamheden zijn naar behoren uitgevoerd. Pon Power adviseert altijd de WKK-installatie inclusief de rookgassenreiniger en de bijbehorende leidingen in een gesloten omkasting te plaatsen. Een dergelijk advies is ook aan [gedaagden ] gegeven. Op verzoek van de opdrachtgever is de rookgassenreiniger echter buiten de gesloten omkasting geplaatst. Een dergelijke constructie levert een prijsvoordeel op voor de opdrachtgever. De door Pon Power geleverde WKK-installatie is, eveneens op verzoek van de opdrachtgever, niet voorzien van katalysatorblokken in de rookgassenreiniger.

4.4. De lekkende pakking bevond zich buiten de omkasting bij de uitlaatsectie. Door de isolatie was de flensverbinding waar de lekkage plaatsvond niet zichtbaar. Uit het feit dat een pakking lekt kan niet worden geconcludeerd dat de WKK-installatie ondeugdelijk is. Een pakking kan op ieder moment – ook vlak na een servicebezoek – gaan lekken, bijvoorbeeld als gevolg van temperatuurverschillen. Pon Power heeft de afsluitdop op het meetpunt aangebracht. Haar monteurs zijn daarvan overtuigd. Het moet ervoor worden gehouden dat de rookgassenlucht pas op 28 december 2006 is waargenomen. Daarvan uitgaande, zal de afsluitdop niet veel eerder dan op die datum losgeraakt zijn. Pon Power is haar verplichtingen onder de leverings- en de onderhoudsovereenkomst dus deugdelijk nagekomen.

4.5. De WKK-installatie staat opgesteld in het ketelhuis, dat in open verbinding met het kassencomplex staat. De rookgassen hebben zich daardoor blijkbaar door het kassencomplex kunnen verspreiden. De rookgassen zijn niet tijdig gesignaleerd, omdat een systeem voor het monitoren van schadelijke gassen, zoals CO2, ontbreekt. Dit is vastgesteld in het op verzoek van Pon Power uitgebrachte expertiserapport van Zuurbier Expertise, gedateerd 3 juli 2008. Het is niet de taak van Pon Power om adviezen te verstrekken omtrent de technische constructie van het ketelhuis en de wijze van monitoring. Indien de WKK-installatie in een gesloten omkasting was geplaatst en er geen openingen waren geweest tussen de ketelruimte en het kassencomplex, hadden de schadelijke rookgassen zich niet door de kas kunnen verspreiden. Nu de constructie niet tot de verantwoordelijkheid van Pon Power behoort en [gedaagden ] het advies van Pon Power omtrent de gesloten omkasting niet heeft opgevolgd, kan de schade niet aan Pon Power worden toegerekend.

4.6. Het is niet uitgesloten dat het hoge CO2-gehalte afkomstig is van de rookgassen uit de ketel die naast de WKK-installatie is opgesteld. Niet onderzocht is hoe de ketel functioneert en of wellicht gebruik is gemaakt van een onjuiste CO2-dosering als gevolg van een defect aan de ketel of door een verkeerde wijze van verdunning van de rookgassen. Uit de rapportages blijkt dat het kassencomplex in de periode waarin schade is geconstateerd, slechts in beperkte mate is geventileerd. Ook de rol van de belichting en bemesting is nog niet onderzocht. Pon Power verzoekt de rechtbank een onafhankelijke deskundige te benoemen die onderzoek zal doen naar de mogelijke schadeoorzaken. De rol van iedere schadefactor zal gewogen moeten worden.

4.7. Voor het geval in rechte komt vast te staan dat de Pon Power enige verplichting onder de leverings- of de onderhoudsovereenkomst heeft geschonden, doet zij een beroep op het bepaalde in haar Algemene Voorwaarden omtrent indirecte of gevolgschade. De door [gedaagden ] gestelde schade kan als gevolgschade worden beschouwd. Pon Power is niet aansprakelijk voor deze vorm van schade, tenzij er sprake is van grove schuld aan de zijde van Pon Power. Dit is niet het geval. Verwezen wordt naar het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 januari 2002 (gepubliceerd onder nummer LJN AE8434) en het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004 (gepubliceerd onder nummer LJN AO6913).

4.8. Pon Power heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens de Plantenkwekerij. Er is bovendien sprake van eigen schuld aan de zijde van de Plantenkwekerij. Zij heeft verzuimd haar schade te beperken. Zij heeft geen CO2-monitorsysteem aangelegd. Zij heeft daarnaast geen katalysatorblokken in de rookgassenreiniger laten plaatsen. De constructie van de omkasting van de WKK-installatie en van de ketelruimte was zodanig dat de rookgassen zich door het kassencomplex konden verspreiden. De eventuele verplichting tot schadevergoeding van Pon Power moet verminderd worden met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben geleid.

4.9. De door [gedaagden ] gestelde schade wordt betwist. [gedaagden ] is slechts vanwege commerciële motieven overgegaan tot vergoeding van schade van haar afnemers. [gedaagden ] probeert haar bedrijfsrisico nu op Pon Power af te wentelen. De omvang van de gestelde schade wordt betwist. Indien Pon Power aansprakelijk is, is zij slechts gehouden de minderwaarde aan de gewassen zelf te vergoeden. Uit de door [gedaagden ] overgelegde rapporten kan niet worden afgeleid welke de minderopbrengst is geweest. De overige schadeposten worden eveneens betwist.

5.2. Om te beoordelen of Pon Power jegens de Produktiemaatschappij is tekortgeschoten in enige op haar rustende verplichting, is het in de eerste plaats van belang vast te stellen of de leveringsovereenkomst en de onderhoudsovereenkomst tot stand zijn gekomen tussen Pon Power en de Produktiemaatschappij. Vast staat dat Pon Power bij beide overeenkomsten partij is.

5.4. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad 11 maart 1977 (gepubliceerd onder nummer LJN AC1877) hangt het antwoord op de vraag of iemand (in dit geval Bode) jegens een ander (in dit geval Pon Power) in eigen naam – dus als wederpartij van die ander – is opgetreden, af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In dit verband is het volgende van belang.

5.5. Pon Power heeft niet betwist dat Bode uitsluitend om fiscale redenen bij het sluiten van de leveringsovereenkomst betrokken is geweest. Ook heeft Pon Power niet weersproken dat Bode geen enkele rol heeft gespeeld tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de totstandkoming van de leveringsovereenkomst en ook niet aanwezig is geweest tijdens de bouwvergaderingen. Dit wordt ondersteund door de verslagen van de bouwvergaderingen, die plaats hebben gevonden ten behoeve van de bouw van de WKK-installatie. In deze verslagen wordt Anton Nuijten van ‘Plantenkwekerij Nuijten BV’ als opdrachtgever aangeduid. Pon Power heeft erkend dat de WKK-installatie niet aan Bode, maar aan de Plantenkwekerij is opgeleverd. In het opleverprotocol is te lezen dat [W] namens de Plantenkwekerij voor de oplevering heeft getekend.

5.6. Duidelijk is dat Bode niet in eigen naam met Pon Power heeft gehandeld. In de geschetste omstandigheden ligt het echter meer voor de hand om aan te nemen dat Bode als vertegenwoordiger voor de Plantenkwekerij is opgetreden dan om aan te nemen dat Bode als vertegenwoordiger van de Produktiemaatschappij is opgetreden. Partijen hebben zich hier niet over uitgelaten. Evenmin is de vordering hierop ingericht. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich alsnog over dit punt uit te laten. [gedaagden ] zal bij deze gelegenheid eventueel haar vordering kunnen aanpassen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte, eerst door [gedaagden ], zoals hieronder in het dictum vermeld.

5.9. Voor de onderhoudsovereenkomst geldt, net als onder 5.6. is overwogen, dat het meer voor de hand ligt om aan te nemen dat deze is gesloten tussen Pon Power en de Plantenkwekerij. Ook over dit punt zullen partijen zich bij akte mogen uitlaten, zoals reeds onder 5.6. is vermeld.

5.10. Nadat de aktes zoals bedoeld onder 5.6. en 5.9. zullen zijn genomen, zal de vraag moeten worden beantwoord of Pon Power is tekort geschoten in haar verplichtingen op grond van de leveringsovereenkomst en/of de onderhoudsovereenkomst. [gedaagden ] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat a) een afsluitdop op een meetpunt in de leiding van de WKK-installatie naar de rookgassenreiniger heeft ontbroken en b) een pakking boven de omkasting van de WKK-installatie heeft gelekt. Als gevolg van deze beide omstandigheden zijn er in de visie van [gedaagden ] rookgassen vrijgekomen in het kassencomplex, die schade aan de gewassen hebben veroorzaakt.

5.12. In de visie van [gedaagden ] heeft de afsluitdop vanaf 25 september 2006 ontbroken. Pon Power heeft dit betwist. Volgens Pon Power kan het niet anders dan dat de afsluitdop bij de installatie van de WKK-installatie wel is aangebracht. De afsluitdop zit op een goed zichtbare plaats (recht boven een deur), waar het ontbreken van de dop gemakkelijk zou worden opgemerkt. Daarnaast deed zich de vrij opvallende situatie voor dat de rookgassenreiniger niet in gebruik werd genomen en de meetpunten daarom door middel van afsluitdoppen moesten worden afgesloten. Vanwege de uitzonderlijkheid van deze situatie is de kans, in de visie van Pon Power, erg klein dat haar monteur een afsluitdop zou vergeten aan te brengen. Pon Power heeft in ieder geval niet betwist dat er sprake is van een tekortkoming, indien de betreffende afsluitdop van begin af aan heeft ontbroken. Het staat dan ook vast dat Pon Power is tekortgeschoten in haar verplichtingen, indien de afsluitdop in het geheel niet is aangebracht.

5.13. Volgens Pon Power kan de afsluitdop als gevolg van temperatuurverschillen op een later moment zijn losgekomen en door de druk van het uitlaatgas van de leiding zijn losgeraakt. In de visie van Pon Power moet de afsluitdop pas op 28 december 2006 of heel kort daarvoor zijn losgeraakt. Zij voert daartoe aan dat er ingeval van een losgeraakte afsluitdop vrijwel meteen sprake zal zijn van een rookgassenlucht. De werknemers van [gedaagden ] hebben vanaf 22 december 2006 wel geklaagd over tranende ogen, maar er is niet gerapporteerd dat zij ook een rookgassenlucht hebben waargenomen. [Z] heeft op 28 december 2006 wel een rookgassenlucht waargenomen. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat de rookgassenlucht toen pas is geconstateerd. Voor zover de afsluitdop eerst op 28 december 2006 is losgeraakt, kan er geen sprake zijn van een tekortkoming van Pon Power. In dat geval is de schade – die immers is ingetreden in de maanden november en december 2006 – niet te relateren aan de losgeraakte afsluitdop.

5.14. Geconcludeerd moet worden dat Pon Power voldoende gemotiveerd heeft betwist dat de afsluitdop in de periode tussen 25 september 2006 en 28 december 2006 heeft ontbroken. Op [gedaagden ] rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast van haar stelling dat de afsluitdop in de periode tussen 25 september 2006 en 28 december 2006 heeft ontbroken. Zij zal tot dit bewijs worden toegelaten.

5.16. Het is niet bekend wanneer de betreffende pakking is gaan lekken en dit is ook niet meer te achterhalen. Pon Power heeft onbestreden gesteld dat een lek in de betreffende pakking met het oog moeilijk waar te nemen is, maar dat een lekkende pakking wel een kenmerkende lucht afgeeft. Vast staat dat op 28 december 2006 door [Z], die verkoper bij Pon Power is en geen monteur, is geconstateerd dat er een pakking lekte. [Z] rook de betreffende lucht al in het kassencomplex. Aangenomen moet dus worden dat de pakking flink gelekt heeft. In navolging daarvan moet worden geconcludeerd dat de pakking op 28 december 2006 of kort daarvóór is gaan lekken, en dus in ieder geval niet reeds vanaf de oplevering van de WKK-installatie gelekt heeft. Van een tekortkoming in de leveringsovereenkomst kan dus geen sprake zijn.

5.17. Van een tekortkoming in de onderhoudsovereenkomst kan evenmin sprake zijn. Nu aangenomen moet worden dat de pakking op 28 december 2006 of kort daarvóór is gaan lekken, kan niet worden aangenomen dat de monteurs van Pon Power de lekkende pakking bij het complete preventief onderhoud op 30 oktober 2006 of bij het laatste servicebezoek op 7 december 2006 hadden kunnen en moeten waarnemen. Na 7 december 2006 hebben er geen bezoeken van Pon Power meer plaatsgevonden tot 28 december 2006, toen de lekkende pakking is ontdekt. Vast staat dat de pakking op 29 december 2006 is hersteld. De conclusie moet luiden dat de lekkende pakking geen tekortkoming van Pon Power in de leveringsovereenkomst of in de onderhoudsovereenkomst oplevert.

verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 mei 2009 voor het nemen van een akte zoals bedoeld onder 5.6. en 5.9., eerst aan de zijde van [gedaagden ];

houdt iedere nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Bouter en Van Spengen en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2009.