Rechtbank Amsterdam, 23-02-2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:950, 708583

Canal+ is na twee fusies verkrijgende rechtspersoon van CDS Topco B.V. (hierna: CDS Topco).

Providence Cayman heeft vanaf 2007 indirect geïnvesteerd in CDS Topco. In september 2014 is zij rechtstreeks aandeelhouder geworden van die vennootschap. Meerderheidsaandeelhouder in CDS Topco was vanaf dat moment een partij die in deze procedure Astorg wordt genoemd. De aandeelhouders hebben op 30 september 2014 een Shareholders’ Agreement (SHA) gesloten, waarbij ook CDS Topco partij was.

De aandeelhouders in CDS Topco wilden in het voorjaar van 2015 overgaan tot een dividenduitkering. In e-mailcorrespondentie voorafgaand aan die dividenduitkering heeft CDS Topco erop gewezen dat op die uitkeringen dividendbelasting ingehouden zou moeten worden. Daarop heeft Providence Cayman geantwoord: “(...) as we now own direct from Cayman, we would also have a 15% withholding. We had always planned to introduce a new holding company and were on the way to doing this but did not expect a dividend quite so early. If it’s ok I will look into putting this in place in the next few days but will also check the requirements on withholding (to see if it is required)”. Enkele dagen later heeft Providence Cayman daaraan toegevoegd: “We always intended to put in place a Lux entity to hold our interest in CDS Topco and if the timing works we will try and do that now (...). If we do this then there should not be any withholding tax on the dividend payment to Luxco”.

Providence Cayman heeft vervolgens een Luxemburgse dochtermaatschappij opgericht, die in deze procedure Providence Luxco wordt genoemd. Providence Cayman heeft haar aandelen in CDS Topco overgedragen aan Providence Luxco.

In twee rondes heeft Providence Luxco in 2015 dividend van CDS Topco ontvangen, eerst ruim € 9 ton en later ruim € 21,5 miljoen. Over die uitkeringen is geen dividendbelasting ingehouden.

In 2017 is Providence Luxco uitgetreden uit CDS Topco, door middel van een inkoop en intrekking door CDS Topco van de door Providence Luxco gehouden aandelen. In het kader van die uittreding heeft CDS Topco eind 2017 een finale dividenduitkering aan Providence Luxco gedaan van ruim € 96,8 miljoen. Ook over deze dividenduitkering is geen belasting ingehouden.

Op dezelfde dag hebben CDS Topco en haar aandeelhouders een Termination Agreement gesloten. In deze beëindigingsovereenkomst wordt Providence Luxco aangeduid als Providence en CDS Topco als the Company. Daarin is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

Each of the Parties hereby confirms that the SHA terminates in respect of Providence (...) with automatic and immediate effect as of the completion (...).

Providence (...) on the one hand and each of the other Parties on the other hand, hereby irrevocably and unconditionally releases each other from any obligations under the SHA and grants full and final discharge (finale kwijting) with respect to, and waives and relinquishes all rights and obligations under or in connection with the SHA with automatic and immediate effect as of the completion of the Redemption.

Notwithstanding the above, the Parties hereby confirm that the Clauses 1, 17, 18, 19, 21.5 and 24 shall survive the termination of the SHA, as between Providence (...) and the other Parties.

Providence Luxco heeft enkele dagen later haar eigen aandelen, die werden gehouden door Providence Cayman, ingekocht voor ongeveer € 96,1 miljoen. In 2018 is Providence Luxco ontbonden, waarbij haar vermogen onder algemene titel is overgegaan op Providence Cayman.

Op 26 februari 2019 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie arrest gewezen in de zaak T Danmark¹. In dat arrest heeft het Hof kort gezegd geoordeeld dat de lidstaten in geval van fraude of misbruik de vrijstelling van dividendbelasting over winsten die door een dochteronderneming aan een moedermaatschappij in een andere lidstaat worden uitgekeerd, moeten weigeren. Misbruik kan volgens het Hof blijken uit, ten eerste, omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden van de Unieregeling weliswaar formeel zijn nageleefd, maar dat het door deze regeling nagestreefde doel niet werd bereikt, en, ten tweede, het verlangen een uit de Unieregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Aanwijzingen daarvoor zijn onder meer het bestaan van doorstroomvennootschappen zonder economische rechtvaardiging alsook het louter formele karakter van het concern en de financiële constructie.

In mei 2019 is de Belastingdienst een onderzoek gestart naar de dividenduitkeringen. In 2020 en 2021 heeft de Belastingdienst aan Canal+ (inmiddels rechtsopvolgster van CDS Topco) over de dividenduitkeringen 2015 en 2017 naheffingsaanslagen opgelegd, met belastingrente en fiscale boete.

Canal+ heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen. De bezwaren zijn ongegrond verklaard. Canal+ is tegen de beslissingen op bezwaar in beroep gegaan. De rechtbank Zeeland-West Brabant heeft de fiscale boetes vernietigd en de naheffingsaanslagen in stand gelaten². Het tussenschuiven van Providence Luxco heeft volgens deze rechtbank namelijk geleid tot misbruik van recht.